Вирок

від 12.02.2024 по справі 751/1526/19

ДЕСНЯНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ЧЕРНІГОВА

Справа № 751/1526/19

Провадження № 1-кп/750/10/24

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 лютого 2024 року Деснянський районний суд м. Чернігова у складі колегії суддів:

головуючого-судді: ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

захисника ОСОБА_14 ,

обвинуваченого ОСОБА_15 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42012260010000008 від 22 листопада 2012 року стосовно

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого директором ТОВ «Карс Гарден», неодруженого, раніше не судимого, що мешкає: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно обвинувального акту стороною обвинувачення ОСОБА_15 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, за наступних обставин.

Згідно реєстраційної картки суб`єкта підприємницької діяльності - юридичної особи про внесення змін № 406-р від 25.09.2003 ОСОБА_15 перебував на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю «ВАТЕС» (ЄДРПОУ №14234440, юридична адреса: м. Чернігів, вул. Воровського, 24) (далі ТОВ «ВАТЕС»). Постановою Господарського суду Чернігівської області від 06.03.2014 ТОВ «ВАТЕС» визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру.

Статутом ТОВ «ВАТЕС», затвердженим протоколом № 3 Загальних зборів учасників 16.03.2004 передбачено наступні повноваження директора Товариства:

-п.15.7.1. поточне керівництво діяльністю товариства здійснюється директором товариства;

-п.15.7.5. директор вирішує усі питання діяльності товариства, за винятком тих, що віднесені до компетенції Загальних зборів учасників;

-п.15.7.7. директор несе особисту відповідальність за виконання покладених на нього обов`язків, зобов`язаний добросовісно і розумно діяти в інтересах товариства, не перевищувати своїх повноважень;

-згідно п. 15.7.8. директор товариства має право: без довіреності діяти від імені товариства, представляти його у всіх установах, підприємства і організаціях, в тому числі іноземних; укладати та підписувати без попередньої згоди Загальними зборами учасників господарські договори, контракти, інші правочини, в тому числі про отримання кредитів, субсидій, позик, надання гарантій, про поруку, заставу, тощо, загальна сума яких не перевищує 500 000,00 грн, або суму еквівалентну їй у будь-якій іншій валюті світу за курсом Національного банку України на день здійснення такого правочину; здійснювати інші дії для досягнення цілей товариства в межах його компетенції, встановленої чинним законодавством, рішеннями загальних зборів учасників товариства та укладеним з ним контрактом (у разі його укладання).

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_15 , маючи частку Учасників у Статутному капіталі ТОВ «ВАТЕС» в розмірі 50% та обіймаючи посаду директора вказаного товариства в період часу з 25.09.2003 по 06.03.2014, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто будучи службовою особою, заволодів чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем на загальну суму 649 389,90 грн, що в шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що є особливо великим розміром, за наступних обставин.

Відповідно до ст. 190 Цивільного Кодексу України майном як особливим об`єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов`язки.

Так, 12.01.2006 між ТОВ «ВАТЕС», в особі директора ОСОБА_15 , та ОСОБА_12 укладено договір № 25 дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку, відповідно до положень та умов якого Сторона 1 ( ОСОБА_12 ) приймає участь у будівництві багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_2 шляхом фінансування будівництва однієї двокімнатної квартири № 19 - загальною проектною площею 87,97 кв.м, яка розташована на 5-му поверсі на наступних умовах: вартість 1 кв.м становить 3939,00 грн, що на день укладення договору за курсом Національного банку України становить 780 доларів США; загальна вартість квартири становить 346 513,83 грн, що на день укладення договору за курсом Національного банку України становить 68 616,60 доларів США.

Цього ж дня, а саме 12.01.2006, ОСОБА_12 укладено з ТОВ «ВАТЕС», в особі директора ОСОБА_15 , договір № 26 дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку, відповідно до положень та умов якого Сторона 1 ( ОСОБА_12 ) приймає участь у будівництві багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_2 шляхом фінансування будівництва однієї двокімнатної квартири № 20 - загальною проектною площею 76,13 кв.м, яка розташована на 5-му поверсі на наступних умовах: вартість 1 кв.м становить 3939,00 грн, що на день укладення договору за курсом Національного банку України становить 780 доларів США; загальна вартість квартири становить 299 876,07 грн, що на день укладення договору за курсом Національного банку України становить 59 381,40 доларів США.

Також, 12.01.2006 ОСОБА_12 укладено з ТОВ «ВАТЕС», в особі директора ОСОБА_15 , договір № 47 дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку згідно положень та умов якого Сторона 1 ( ОСОБА_12 ) приймає участь у будівництві багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_2 шляхом фінансування будівництва однієї додаткової кімнати на мансардному поверсі з виходом із квартир № 19 та 20 шляхом влаштування сходового маршу, загальною проектною площею 119,21 кв.м на наступних умовах: вартість 1 кв.м становить 1973,56 грн, що на день укладення договору за курсом Національного банку України становить 390,80 доларів США; загальна вартість кімнати становить 235 268,46 грн, що на день укладення договору за курсом Національного банку України становить 46 587,81 доларів США.

Згідно п. 1.2. вказаних договорів Сторона 2 (ТОВ «ВАТЕС») приймає на себе зобов`язання виконати власними або запозиченими силами роботи по будівництву будинку у відповідності до проектної документації, зі всіма комунікаціями та при належностями необхідними для нормальної експлуатації.

Відповідно до п. 3.2. зазначених договорів Сторона 2 зобов`язана забезпечити будівництво будинку та квартири (кімнати) в повній відповідності з проектною документацією, будівельними, протипожежними та санітарними нормами, та дотримуватись строків планової здачі будинку в експлуатацію; не передавати в заставу та/або іпотеку незакінчений будівництвом будинок або будь-яке майнове право на нього або квартиру (кімнату); після здачі будинку в експлуатацію здійснити необхідні дії для видачі Стороні 1 документів, які підтверджують право власності на квартиру (кімнату), а саме: Свідоцтво про право власності в строк не більше 1 місяця з моменту проведення повного розрахунку по договору, а за договором № 47 - 2 місяців з моменту проведення повного розрахунку по договору.

Після цього ОСОБА_12 , з метою виконання умов договорів № 25 та № 26 дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку, з ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» укладено кредитний договір № 7607С55 від 10.09.2007 відповідно до положень та умов якого ОСОБА_12 надається кредит в безготівковій формі в сумі 11 172,71 швейцарські франки, що є еквівалентом 452 472,93 грн за курсом купівлі Швейцарських франків на дату видачі кредиту (10.09.2007 курс купівлі - 4,07 грн за 1 швейцарський франк), що надаються банком у тимчасове користування позичальнику на придбання житла на первинному ринку шляхом інвестування коштів у житлове будівництво: 2-х кімнатної квартири, яка має загальну проекту площу 87,97 кв.м та розташована за адресою: АДРЕСА_5 , вартістю 346 513,83 грн, згідно з договором дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку № 25 від 12.01.2006, укладеного з ТОВ «ВАТЕС»; 2-х кімнатної квартири, яка має загальну проектну площу 76,13 кв.м та розташована за адресою: АДРЕСА_6 , вартістю 299 876,07 грн, згідно з договором дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку № 26 від 12.01.2006, укладеного з ТОВ «ВАТЕС», з одночасним утворенням заборгованості за кредитом на позичковому рахунку позичальника № НОМЕР_1 шляхом продажу кредитних коштів через касу банку за рахунок позичальника з подальшим зарахуванням гривневого еквівалента суми кредиту на поточний рахунок позичальника № НОМЕР_2 та перерахування на рахунок продавця - ТОВ «ВАТЕС» № НОМЕР_3 , відкритий в філії ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» в м. Чернігові.

У цей же день, а саме 10.09.2007 ОСОБА_12 укладено з ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» іпотечний договір № 7607Z155, згідно умов та положень якого іпотекою забезпечуються вимоги іпотекодержателя ( ОСОБА_12 ), що випливають з кредитного договору № 7607С55 від 10.09.2007.

Згідно п. 1.3. зазначеного договору предметом є майнові права на: 2-х кімнатну квартиру, робочий АДРЕСА_7 та 2-х кімнатну квартиру, робочий АДРЕСА_8 .

Також, 10.09.2007 ОСОБА_12 укладено з ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» договір застави № 7607Z156, згідно п.1.1 якого заставою за цим договором забезпечуються вимоги заставодержателя (ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України») до заставодавця ( ОСОБА_12 ), що випливають з кредитного договору № 7607С55 від 10.09.2007.

Відповідно до п. 1.2. договору застави заставодавець з метою забезпечення виконання всіх своїх грошових зобов`язань перед заставодержателем за кредитним договором передає заставодержателю в заставу майнові права, а саме право вимоги заставодавця до ТОВ «ВАТЕС» за договорами дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку № 25 та № 26 та додаткових угод до них від 06.09.2007.

Згідно п. 2.3.6. договору заставодавець зобов`язується повідомити підрядника (ТОВ «ВАТЕС») про здійснену заставу права вимоги за ним згідно з цим договором протягом 5-ти робочих днів з дати укладання цього договору.

10.09.2007 з рахунку ОСОБА_12 № НОМЕР_2 , відкритому в ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України», на рахунок ТОВ «ВАТЕС» № НОМЕР_3 перераховано грошові кошти в сумі 452 472,93 грн (призначення платежу: за об`єкти нерухомості - двокімнатні квартири № 19 та № 20, адреса: АДРЕСА_13, згідно договорів дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку № 25 та № 26 від 12.01.2006 (кредитний договір № 7607С55 від 10.09.2007), та на підставі квитанції від 01.11.2007 на розрахунковий рахунок ТОВ «ВАТЕС» № НОМЕР_3 перераховано грошові кошти в сумі 193 916,97 грн (призначення платежу дольова участь у будівництві зг. до № 25, № 26 від 12.01.2006 в т.ч. 32319,46 грн ОСОБА_12 ), а всього на загальну суму 649 389,90 грн.

02.12.2009 ОСОБА_15 , як директору ТОВ «ВАТЕС», в.о. керуючим філією ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» в м. Чернігові ОСОБА_16 вручено під підпис лист за вих. № 076-010/5728 від 02.12.2009, згідно якого ОСОБА_15 повідомлено, що згідно договору застави № 7607Z156 від 10.09.2007, укладеним між ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» та ОСОБА_12 , в заставі банку перебувають майнові права за договорами № 25 та № 26 дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку від 12.01.2006, згідно яких ОСОБА_12 профінансовано будівництва квартир АДРЕСА_13 .

Після цього, в невстановлений досудовим розслідуванням час та місці у ОСОБА_15 виник умисел на незаконне заволодіння майновими правами, належними ОСОБА_12 , на користь ТОВ «ВАТЕС» в розмірі коштів, внесених ОСОБА_12 за договорами дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку № 25 та № 26 від 12.01.2006, на загальну суму 649 389,90 грн.

26.02.2009 головним архітектором м. Чернігова погоджено зміни до проекту об`єкту будівництва - будинку АДРЕСА_2 та внесено зміни щодо розробки проекту перепланування квартир № 19 та № 20 , шляхом їх об`єднання в одну квартиру № 18 та влаштування виходу на мансардний поверх, що відповідно до робочого проекту на житловий будинок по АДРЕСА_2 , відображено в плані 5-го поверху (РД, лист 12) та плані на від. +15,00 (РД, лист 17).

На підставі акту готовності об`єкта до експлуатації від 18.03.2010 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Чернігівській області 24.03.2010 видано сертифікат відповідності № ЧГ000073 на багатоквартирний житловий будинок (нове будівництво) по АДРЕСА_2 .

Після цього, ОСОБА_15 , достовірно знаючи про те, що майнові права на квартири № 19 та № 20 , які були об`єднані в одну за № 18, належать ОСОБА_12 (крім додаткової кімнати на мансардному поверсі), продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, зловживаючи службовим становищем, 22.08.2011 звернувся до Чернігівської міської ради з листом за вих. № 475 від 19.08.2011 щодо оформлення у власність ТОВ «ВАТЕС» 2-х кімнатної квартири АДРЕСА_13 . На підставі зазначеного листа 19.09.2011 Виконавчим комітетом Чернігівської міської ради прийнято рішення № 245, яким надано дозвіл на оформлення свідоцтва про право власності ТОВ «ВАТЕС» на двокімнатну квартиру АДРЕСА_13 та 22.09.2011 Виконавчим комітетом Чернігівської міської ради видано Свідоцтво про право власності на нерухоме майно: 2-х кімнатну квартиру загальною площею 295,2 кв.м, житловою площею 77,4 кв.м, власник ТОВ «ВАТЕС», форма власності - приватна, частка - 1/1.

Відповідно до висновку судово-економічної експертизи № 4429/4430/17-24 від 14.12.2017 документально підтверджується виконання взаємних розрахунків між ТОВ «ВАТЕС» та ОСОБА_12 за договорами дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку № 25 та № 26 від 12.01.2016 в загальній сумі 649 389,90 грн.

Таким чином ОСОБА_15 , обіймаючи посаду директора ТОВ «ВАТЕС», зловживаючи своїм службовим становищем, заволодів чужим майном - майновими правами ОСОБА_12 на квартиру АДРЕСА_13 (крім додаткової кімнати на мансардному поверсі) на загальну суму 649 389,90 грн, що в шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що є особливо великим розміром.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_15 свою вину в учиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, не визнав і показав, що у 2006 році до нього звернулось агентство нерухомості «Схід-Захід» ( ОСОБА_17 ), з яким мали договірні відносини щодо продажу квартир по АДРЕСА_2 , забудовником якого було очолюване ним ТОВ «Ватес». До вказаного агентства нерухомості звернулась клієнт ОСОБА_12 з приводу придбання двох квартир, які вона мала бажання об`єднати в одну. Перемовини щодо вартості квартири велись через агентство нерухомості. В подальшому ОСОБА_12 попрохала також побудувати другий ярус її квартири - мансардний поверх. Архітектор ОСОБА_18 , який проектував будинок, погодив побудову мансардного поверху. За результатами перемовин між ТОВ «Ватес» і ОСОБА_12 були укладені договори №№ 25, 26, 47, які він, ОСОБА_15 , особисто підписав як директор підприємства-забудовника. У 2006 чи 2007 році ОСОБА_12 частково сплатила грошові кошти за договорами №№ 25, 26, а за договором № 47 - грошові кошти нею не перераховувались. З 2009 року йому було відомо про використання ОСОБА_12 для оплати будівництва кредитних коштів банку та перебування майнових прав на квартири в заставі банка. Будівництво було завершене у 2008 році, однак виникли судові спори з сусідами, тому тільки у 2010 році державною комісією прийнято будинок в експлуатацію. У квітні 2010 року, після введення будинку в експлуатацію, був направлений лист ОСОБА_12 про необхідність повної сплати коштів за договорами №№ 25, 26, 47, оскільки вартість побудованої квартири становила приблизно 183 000 доларів США, які повністю не сплачені, з роз`ясненням, що в разі несплати ТОВ «Ватес» поверне сплачені грошові кошти без урахування суми штрафу та розрахунку за опалення. Після цього до нього приїхали ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які повідомили про скрутне матеріальне становище та здійснення повного розрахунку після продажу їхньої квартири в смт. Куликівка. З приводу побудованої квартири велись судові спори й листування з ОСОБА_12 , якій пропонувалося сплатити заборгованість приблизно 55 000 доларів США й роз`яснено, що при розірванні договорів слід відшкодувати підприємству кошти, необхідні для відновлення квартир у проектний стан, оскільки відхилення від проекту було зроблено на замовлення ОСОБА_12 . За результатом судового розгляду судом першої інстанції 26.07.2011 прийнято рішення про продаж квартири на торгах за 517 000 грн. Зважаючи, що зазначена сума була занизькою, а витрати підприємства на будівництво даної квартири були значно більшими, тому загальними зборами товариства, до яких входив він, ОСОБА_19 і ОСОБА_20 , було прийнято рішення про реєстрацію права власності на квартиру за ТОВ «Ватес», бо вартість квартири інвестором за договорами не була сплачена. Після цього квартира була зареєстрована за товариством і продана ОСОБА_21 . Даний договір купівлі-продажу він підписав від імені ТОВ «Ватес». Інвестиційні договори зі сторони ТОВ «Ватес» були виконані в повному обсязі: була побудована квартира за проектом, з утепленням стін, облаштуванням тимчасових дверей і тимчасової драбини на другий поверх, квартира опалювалась за допомогою більш потужного котла з урахуванням опалення мансардного поверху, облаштовано теплу підлогу на замовлення ОСОБА_12 . У той же час, остання не виконала інвестиційні договори, лише частково сплативши грошові кошти за договорами №№ 25, 26 та взагалі не сплативши - за договором № 47. Із ОСОБА_12 товариством велись перемовини за участю представника банку, яких мова йшла про повернення грошових коштів у гривні, оскільки на рахунок підприємства від неї надійшли грошові кошти саме в гривні, а не в швейцарському франку, в якому було видано кредит. Але ОСОБА_12 відмовилась від отримання грошей у гривні, оскільки грошова сума в гривні не покривала її кредитну заборгованість перед банком у швейцарському франку. Окрім того, ОСОБА_12 не надавала номеру банківського рахунку, на який підприємство повинно було повернути їй сплачену суму за договорами, тому таке повернення сплаченої за квартири суми у гривні не було зроблено, а готівкове повернення не могло бути, бо це порушувало б податкове законодавство. При проведенні процедури банкрутства ТОВ «Ватес» у 2012-2013 роках ОСОБА_12 як кредитор не зверталась до господарського суду.

Потерпіла ОСОБА_12 показала, що в 2006 році вона з чоловіком вирішили придбати квартиру в новобудові. В газеті вони знайшли оголошення про будівництво ТОВ «Ватес» будинку по АДРЕСА_2 . Вони звернулись в офіс забудовника, де дружина ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , надала їм інформацію щодо умов придбання квартири та надала для ознайомлення типовий договір щодо інвестування будівництва. Вони хотіли придбати одну трикімнатну квартиру, але така була відсутня. ОСОБА_15 запропонував їм придбати зі знижкою дві двокімнатні квартири, які в процесі будівництва будуть об`єднані в одну трикімнатну квартиру. Влітку 2006 року вона уклала з ТОВ «Ватес» два інвестиційні договори №№ 25, 26 щодо двох двокімнатних квартир на п`ятому поверсі п`ятиповерхового будинку. Від імені ТОВ «Ватес» договори підписав ОСОБА_15 . При цьому вона побачила, що в договорах дата була зазначена - 12.01.2006, що не відповідало дійсності. З цим питанням вона звернулась до ОСОБА_15 , який пояснив про помилковість зазначення дати в договорі. За договором будинок мав бути побудований і зданий в експлуатацію в ІІІ кварталі 2007 року. Умови фінансування за вказаними договорами вона виконала повністю, профінансувавши будівництво шляхом внесення двох платежів: 30% договірної суми - 193 916,97 грн вона внесла зі власних коштів, а інша частина - кредитні кошти банку - Укрексімбанк, який порадив їй ОСОБА_15 , оскільки ТОВ «Ватес» мало розрахункові рахунки в зазначеному банку. Зважаючи, що вона уклала кредитні угоди з банком щодо фінансування двох квартир, тому були укладені іпотечні договори з забороною відчуження майнових прав за договорами №№ 25, 26. Про залучення кредитних коштів і договори іпотеки вона повідомила безпосередньо ОСОБА_15 . Вона хотіла, щоб її квартира розташовувалась на останньому поверсі, однак в процесі будівництва ОСОБА_15 повідомив, що планується побудувати мансардний поверх над її квартирою. Вони вирішили придбати кімнату на мансардному поверсі, тому у 2008 році вона уклала договір з ТОВ «Ватес» № 47 щодо інвестування будівництва зазначеної кімнати з умовою оплати по договору - до кінця 2008 року. Разом з тим, оглядаючи будівництво разом з працівниками банку, вона бачила, що умови договору не дотримуються, мансардний поверх будувався як горище. Зокрема, частина стіни мансардного поверху була збудована з порушенням проекту, відсутнє утеплення даху, була відсутня плита перекриття на п`ятому поверсі та відсутній сходовий марш на мансардний поверх. Зважаючи на це, оплату за договором № 47 вона не здійснила. Рішенням Новозаводського районного суду від 11.06.2012 даний договір визнано неукладеним. У 2010 році від ТОВ «Ватес» вона отримала повідомлення про те, що зазначений будинок був зданий в експлуатацію з вимогою про сплату коштів за побудований мансардний поверх. У 2011 році вона почала порушувати умови кредитного договору через валютну кризу 2008 року, оскільки не могла сплачувати відсотки за кредитом, який вона отримала у швейцарському франку. Рішенням Новозаводського районного суду від 26.07.2011 за позовом банку до неї було звернуто стягнення на предмет іпотеки - майнові права на квартиру АДРЕСА_13 . Дане рішення оскаржено в апеляційному порядку. Але до набрання вказаним рішенням законної сили, 19.08.2011 ТОВ «Ватес» звернулося до Чернігівської міської ради щодо оформлення права власності на квартиру №18 , яка мала належати їй на підставі зазначених договорів. У вересні 2011 року за ТОВ «Ватес» було зареєстровано право власності на зазначену квартиру, яку ОСОБА_15 продав 22.09.2011 ОСОБА_21 . Вважає, що отримані від продажу квартири грошові кошти ОСОБА_15 забрав собі. Вона зверталася до ОСОБА_15 , щоб повернув грошові кошти від продажу квартири їй як інвестору, однак останній відмовив.

Потерпілий ОСОБА_13 показав, що оформленням кредитів щодо придбання спірних квартир займалась дружина ОСОБА_12 , яка вела перемовини з ОСОБА_15 щодо будівництва та розрахунків за квартири. Вони мали намір придбати одну дворівневу квартиру. Він повністю підтримав показання ОСОБА_12 . Звернув увагу суду на п.3.2.4 інвестиційних договорів, згідно якого встановлено обов`язок ТОВ «Ватес» не передавати в заставу або в іпотеку незакінчений будівництвом будинок, або будь-яке майнове право на нього або на квартиру. Кошти за договором про будівництво мансардного поверху квартири вони не сплатили забудовнику, оскільки зазначений поверх був неналежним чином збудований: була кімната з недобудованою стіною, відсутній утеплювач у стіні, відсутня стеля, хоча й були встановлені батареї опалення. На їхню вимогу ОСОБА_15 не було створено комісію для дослідження обсягів будівництво мансардного поверху. За результатами перемовин з ОСОБА_15 останній був згоден на повернення грошових коштів, сплачених за договорами, у гривневому еквіваленті, однак кошти не повернув. Також вони вимагали створити комісію для здійснення вимірювання площі побудованої квартири, оскільки це випливало на кінцеву вартість квартири, однак їм було відмовлено. Цивільний позов підтримав.

Свідок ОСОБА_21 показала, що у 2011 році разом з чоловіком придбали квартиру АДРЕСА_13 . Перед придбанням квартири вона з чоловіком оглядали квартиру. На той час у квартирі був чорновий ремонт від забудовника. На першому поверсі квартири був хол і дві кімнати, сходи на другий поверх, де було одне велике приміщення зі стелею. У квартирі було встановлено котел, зроблена система опалення, встановлені металопластикові вікна. Час огляду квартири вперше вона не пам`ятає. Перед придбанням зазначеної квартири вони зустрічалися з директором ТОВ «Ватес» ОСОБА_15 , з яким уклали договір про наміри придбати квартиру, а через деякий час нотаріально оформили договір купівлі-продажу квартири. Розрахунки з ТОВ «Ватес» за придбану квартиру здійснював її чоловік.

Свідок ОСОБА_23 показала, що вона, працюючи в ПАТ «Укрексімбанк», збирала документи щодо видачі ОСОБА_12 кредиту для придбання двох квартир по АДРЕСА_2 . Банком у 2007 році був виданий кредит ОСОБА_12 у швейцарських франках та з останньою було укладено договір застави на майнові права на квартири, які нею придбавалися. Кредитні кошти банк перерахував на рахунок ОСОБА_12 , від її імені здійснено обмін валюти в гривню за діючим на той час курсом та грошові кошти перераховано на рахунок забудовнику - ТОВ «Ватес». Після видачі кредиту ОСОБА_12 в 2007 році на придбання майнових прав на дві квартири, вона супроводжувала даний кредит як працівник банку. Спочатку кредит справно сплачувався, але потім ОСОБА_12 припинила сплату кредиту, виникла заборгованість у останньої перед банком. У зв`язку з несплатою кредиту банк звертався до суду щодо звернення стягнення на майнові права на квартири, на придбання яких надавався кредит ОСОБА_12 . При цьому було з`ясовано про втрату застави. В порушення умов іпотечного договору ОСОБА_12 не повідомляла банк про об`єднання двох квартир в одну. При огляді заставного майна, вона особисто, не будучи спеціалістом, не розуміла, що квартири самостійно були об`єднані.

Свідок ОСОБА_24 показав, що, працюючи юрисконсультом ПАТ «Укрексімбанк», він займався примусовим стягненням заборгованості за кредитом ОСОБА_12 , яка за кредитні кошти банку здійснила фінансування будівництва двох квартир, які перебували у заставі банку. Однак ОСОБА_12 припинила сплачувати кредит. До початку претензійної роботи відносно стягнення заборгованості з ОСОБА_12 , восени 2010 року, він зустрічався з директором ТОВ «Ватес» ОСОБА_15 , якому повідомляв про заборгованість ОСОБА_12 перед банком. Він не пам`ятає, чи повідомляв ОСОБА_15 про заставу майнових прав на квартири ОСОБА_12 . У подальшому прокуратура звернулась в інтересах банку до суду з позовом про звернення стягнення на майнові права на об`єднану квартиру, на яку ОСОБА_12 надавався кредит. Суд першої інстанції задовольнив позов, апеляційний суд залишив це рішення в силі. На стадії виконання цього рішення суду стало відомо, що квартира, майнові права на яку підлягали продажу з торгів, вже перебуває у власності ОСОБА_21 . Тобто між рішеннями першої та апеляційної інстанції було зареєстровано право власності на квартиру, і вона була відчужена, тобто майнові права на квартиру припинилися з набуттям права власності на неї іншою особою.

Свідок ОСОБА_25 показав, що працює оцінювачем ПАТ «Укрексімбанк». Йому було відомо про отримання кредиту ОСОБА_12 на фінансування квартир у новобудові, забудовником якої було ТОВ «Ватес», якому банк перерахував відповідні кредитні кошти ОСОБА_12 . Після валютної кризи 2008 року у ОСОБА_12 виникла заборгованість за кредитом. Закінчення будівництва тривалий час відтерміновувалося. Після здачі будинку в експлуатацію змінилася нумерація квартир і право власності на квартиру, майнові права на яку належали ОСОБА_12 , було зареєстровано за ТОВ «Ватес», яке продало зазначену квартиру сторонній особі. Він приймав участь у складі комісії банку під час огляду предмету іпотеки, бачив, що квартири, майнові права на які перебували в заставі банку, були об`єднані в одну квартиру, про що ОСОБА_12 не повідомляла банк у порушення умов договору іпотеки.

Свідок ОСОБА_26 показав, що працював у службі безпеки ПАТ «Укрексімбанк». Від керівництва банку він отримав завдання щодо з`ясування причин не оформлення ТОВ «Ватес» права власності на квартири ОСОБА_12 . Він з`ясував, що ТОВ «Ватес» не отримало повного розрахунку за новозбудовану для ОСОБА_12 квартиру, остання не сплатила кошти за побудований мансардний поверх її квартири. Він оглядав квартиру та бачив отвір у стелі квартири (відсутня частина плити перекриття), однак мансардний поверх не оглядав. Він був присутній під час зустрічі керівництва відділення банку з ОСОБА_15 , який пропонував повернути сплачені за квартиру кошти на рахунок банку, однак йому роз`яснили, що кошти мають бути повернуті ОСОБА_12 , яка як кредитор повинна повернути їх банку. У зв`язку з виникненням у ОСОБА_12 заборгованості за кредитом банк звернувся до суду з позовом щодо звернення стягнення на заставні майнові права на квартиру. Суд першої інстанції задовольнив цей позов, однак була подана апеляція. До розгляду справи апеляційним судом ТОВ «Ватес» оформило право власності на зазначену квартиру та здійснило її продаж.

Свідок ОСОБА_18 показав що він як головний архітектор проектував будинок АДРЕСА_2 . Також він придбав квартиру по сусідству з квартирою, яка будувалася для потерпілих, вони мали спільну стіну. ОСОБА_12 і ОСОБА_13 зверталися до нього щодо здійснення перепланування квартири, яка будувалася для них, під їхні потреби. В процесі будівництва в проект будинку вносились зміни згідно пропозицій майбутніх власників квартир, в тому числі й потерпілих ОСОБА_12 і ОСОБА_13 . Так, першочергово в зазначеному будинку планувалося побудувати п`ять поверхів і горище. Але в процесі будівництва за зверненнями майбутніх власників квартир у проект були внесені зміни та на горищі було облаштовано декілька мансардних кімнат і окремі квартири. В тому числі за зверненням ОСОБА_12 і ОСОБА_13 їхню квартиру було переплановано в двоповерхову з мансардним поверхом. При цьому ТОВ «Ватес» не заперечувало проти такого перепланування. Він особисто заходив до квартири, що будувалася для потерпілих, як разом з останніми, так і у складі комісії при здачі будинку в експлуатацію. На момент здачі будинку в експлуатацію в квартирі потерпілих були облаштовані чорнові сходи на другий поверх, на якому було здійснено утеплення.

У судовому засіданні досліджено наступні письмові докази:

-заява керуючого філією ПАТ «Державний Експортно-Імпортний банк України» в м. Чернігові ОСОБА_27 від 21.11.2012 щодо вчинення злочину директором ТОВ «Ватес» ОСОБА_15 за фактом продажу предмету іпотеки;

-заява ОСОБА_12 від 10.12.2012 про вчинення директором ТОВ «Ватес» ОСОБА_15 наступних злочинів: шахрайства, зловживання службовим становищем, перевищення службових повноважень, підроблення документів, привласнення коштів і вимагання у зв`язку з порушеннями при будівництві будинку по АДРЕСА_2 , та продажі профінансованої нею квартири;

-заява ОСОБА_13 від 26.07.2018 про вчинення директором ТОВ «Ватес» ОСОБА_15 службового підроблення, що спричинило тяжкі наслідки;

-протокол тимчасового доступу до речей і документів від 07.09.2018, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 27.08.2018, згідно якого у ОСОБА_12 вилучено наступні документи:

?заява ОСОБА_12 до ТОВ «Ватес» від 28.05.2010 та від 09.07.2010, відповідно до яких заявник прохала створити комісію з приводу оцінки вартості будівництва для здійснення кінцевого розрахунку по Договорам №№ 25, 26, 47 дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку від 12.01.2006 у зв`язку з введенням в експлуатацію житлового будинку АДРЕСА_2 ;

?заява ОСОБА_12 до ТОВ «Ватес» від 21.10.2011 щодо укладання мирової угоди у зв`язку з розглядом справи судом за її позовом, пропозиція Товариству сплатити її заборгованість перед банком за кредитним договором з урахуванням штрафних санкцій;

?лист ТОВ «Ватес» від 14.06.2011 № 330, адресований ОСОБА_12 , згідно якого Товариством повідомлено про нездійснення останньою повного розрахунку за Договорами дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку №№ 25 , 26 , 47 від 12.01.2006, повідомлено про заборгованість станом на 10.06.2011 в сумі 55 048 доларів США. Повідомлено про відсутність заяви до Товариства про повернення грошових коштів. Запропоновано вирішення спору шляхом повернення ОСОБА_12 грошових коштів після продажу квартири або повернення грошових коштів за її заявою за вирахуванням вартості затрат, пов`язаних з відновленням планування квартири в проектний стан, у зв`язку з будівництвом квартири за бажанням замовника з відхиленням від затвердженої проектної документації;

?лист ТОВ «Ватес» від 03.11.2010 № 598, адресований ОСОБА_12 , згідно якого повідомлено про інвестування останньою на підставі договорів №№ 25, 26, 47 від 12.01.2006 коштів на придбання двокімнатної квартири АДРЕСА_15 , вартістю 183 046 доларів США, та необхідність сплати заборгованості станом на 01.11.2010 в сумі 55 048 доларів США. Окрім того, повідомлено про введення зазначеного будинку в експлуатацію, у зв`язку з чим неможливість зміни проекту зазначеної квартири зі зменшенням її площі;

?лист ТОВ «Ватес» від 12.04.2010 № 188, адресований ОСОБА_12 , згідно якого Товариством повідомлено про введення в експлуатацію будинку АДРЕСА_2 та необхідність здійснення кінцевого розрахунку за договорами №№ 25, 26, 47 дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку від 12.01.2006, сплативши заборгованість у сумі, еквівалентній 55 048,04 доларів США, з наданням банківських реквізитів для сплати;

?договір про відшкодування витрат з постачання природного газу, технічного обслуговування систем газопостачання та з утримання житлових будинкових та прибудинкових територій від 09.10.2008, укладений між ТОВ «Ватес» і ОСОБА_12 , згідно якого Товариство здійснює розрахунки за утримання будинку, а ОСОБА_12 зобов`язалася відшкодовувати їх вартість;

?договір дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку № 25 , укладений ОСОБА_12 та ТОВ «Ватес», в особі директора ОСОБА_15 , від 12.01.2006, предметом якого є фінансування ОСОБА_12 будівництва квартири АДРЕСА_16 , вартістю 346 513,83 грн, що за курсом НБУ становило 68 616,60 доларів США;

?додаткова угода № 1 від 06.09.2007 до договору № 25, якою внесено зміни до розділу 2 «Вартість та порядок фінансування» вказаного договору щодо терміну сплати 70% коштів від вартості фінансування будівництва квартири - до 17.09.2007;

?додаткова угода № 2 від 23.01.2009 до договору № 25 щодо планового закінчення будівництва та здачі будинку в експлуатацію в 2 кварталі 2009 року;

?додатки №№ 1, 2 до договору № 25 щодо дат і суми внеску;

?договір дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку № 26 , укладений ОСОБА_12 та ТОВ «Ватес», в особі директора ОСОБА_15 , від 12.01.2006, предметом якого є фінансування ОСОБА_12 будівництва квартири АДРЕСА_17 , вартістю 299 876,07 грн, що за курсом НБУ становило 59 381,40 доларів США;

?додатки №№ 1, 2 до договору № 26 щодо дат і суми внеску;

?додаткова угода № 1 від 06.09.2007 до договору № 26, якою внесено зміни до розділу 2 «Вартість та порядок фінансування» вказаного договору щодо терміну сплати 70% коштів від вартості фінансування будівництва квартири - до 17.09.2007;

? додаткова угода № 2 від 23.01.2009 до договору № 26 щодо планового закінчення будівництва та здачі будинку в експлуатацію в 2 кварталі 2009 року;

?договір дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку № 47 , укладений ОСОБА_12 та ТОВ «Ватес», в особі директора ОСОБА_15 , від 12.01.2006, предметом якого є фінансування ОСОБА_12 будівництва однієї додаткової кімнати на мансардному поверсі з виходом із квартир АДРЕСА_18 , вартістю 235 268,46 грн, що за курсом НБУ становило 46 587,81 доларів США;

?додаток № 1 до договору № 47 щодо дати і суми внеску;

-протокол тимчасового доступу до речей і документів від 24.09.2018, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 27.08.2018, згідно якого в ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» вилучено лист даного банку до ТОВ «Ватес» № 076-010/5728 від 02.12.2009. Згідно даного листа банк звернувся до ТОВ «Ватес», повідомивши про заставу у банку майнових прав за договорами №№ 25, 26 від 12.01.2006, укладених між ОСОБА_12 та ТОВ «ВАТЕС» щодо дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 . На вказаному листі наявний напис з підписом про його отримання ОСОБА_15 02.12.2009;

-протокол тимчасового доступу до речей і документів від 17.02.2017, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 08.02.2017, згідно якого в Управлінні квартирного обліку та приватизації житлового фонду Чернігівської міської ради вилучено документи, подані ТОВ «Ватес» до виконкому Чернігівської міської ради з метою отримання у 2011 році дозволу на оформлення свідоцтва про право власності на квартиру АДРЕСА_13 , а саме:

?аркуш з написом « АДРЕСА_2 », в якому значиться перелік осіб з номерами квартир, зазначенням поверху, кількості кімнат, загальної площі квартир, зокрема зазначено: «ТОВ «Ватес», р 245/19.09.2011, номер квартири - 18, п`ятий поверх, 2 кімнати, 295,2 кв.м»;

?витяг із рішення виконавчого комітету Чернігівської міської ради від 19.09.2011 № 245, яким надано дозвіл ТОВ «Ватес» на оформлення свідоцтва про право власності на двокімнатну квартиру АДРЕСА_13 (пункт 7.2);

?витяги із рішень виконавчого комітету Чернігівської міської ради від 23.09.2010 № 211, 20.07.2010 № 158, 04.10.2012 № 254, 17.05.2010 № 92, 21.06.2010 № 124 щодо надання дозволу на оформлення свідоцтва про право власності на квартири у будинку АДРЕСА_2 ;

?копія листа ТОВ «Ватес» до Чернігівської міської ради від 21.09.2012 № 569 з додатками щодо оформлення права власності на квартиру АДРЕСА_9 ;

?копія листа ТОВ «Ватес» до Чернігівської міської ради від 19.08.2011 № 475 щодо оформлення права власності на квартиру АДРЕСА_13 за ТОВ «Ватес»;

?копія сертифікату відповідності № ЧГ000073 від 24.03.2010, яким Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Чернігівській області засвідчено відповідність закінченого будівництва об`єкта: багатоквартирний житловий будинок (нове будівництво) по АДРЕСА_13, проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил; підтверджено його готовність до експлуатації. Замовником об`єкта будівництва зазначено ТОВ «Ватес»;

?копія інформаційної довідки з реєстру прав власності на нерухоме майно щодо реєстрації права власності на квартиру АДРЕСА_19 ;

-протокол тимчасового доступу до речей і документів від 07.03.2017, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 08.02.2017, згідно якого в АТ «Укрексімбанк» вилучено документи, які відображають рух грошових коштів по рахунку ТОВ «ВАТЕС» № НОМЕР_3 за період з 01.11.2006 по 30.10.2007. Згідно даної виписки 02.11.2006 на рахунок ТОВ «Ватес» надійшли грошові кошти від ОСОБА_12 у сумі 193 916,97 грн за договорами дольової участі в будівництві №№ 25, 26 від 12.01.2006 (т. 3 а.с. 12); 10.09.2007 на рахунок ТОВ «Ватес» надійшли грошові кошти у сумі 452 472,93 грн за об`єкт нерухомості - двокімнатні квартири АДРЕСА_13 , за договорами дольової участі в будівництві №№ 25, 26 від 12.01.2006, кредитний договір № 7607С55 від 10.09.2007 (т. 3 а.с. 455);

-лист керуючого філією ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» в м. Чернігові від 16.02.2017, до якого додано фотокартки об`єкта іпотеки за іпотечним договором від 10.09.2007 № 7607Z155, а саме квартир робочі номери 19-20 (18) у буд. АДРЕСА_2 , на яких зображено побудований будинок і приміщення квартири з частково штукатуреними стінами, встановленими металопластиковими вікнами, котлом і радіаторами опалення, закладеним дошками отвором у стелі. Фотознімки датовані 07.09.2011;

-робочий проект ТОВ «Виробничо-торгове підприємство «Перспект» щодо опалення квартири АДРЕСА_20 , згідно якого у грудні 2007 року складено плани опалення п`ятого та мансардного поверхів квартири;

-фотознімки, долучені в судовому засіданні за клопотанням потерпілої ОСОБА_12 , на яких зображено приміщення кімнати з частково штукатуреними стінами, встановленими металопластиковими вікнами і радіаторами опалення, наявними будівельними матеріалами на підлозі, відсутньою стелею в одній з кімнат. Фотознімки датовані 07.09.2011.

У судовому засіданні, окрім зазначених доказів, стороною обвинувачення надано документи, які не можуть бути визнані допустимими доказами, а саме:

-протокол огляду речей від 27.11.2018, відповідно до якого оглянуто документи з реєстраційної справи ТОВ «Ватес», та відповідні документи: реєстраційні картки ТОВ «Ватес», запити про видачу витягу з ЄДРПОУ, протоколи загальних зборів учасників ТОВ «Ватес», довіреності ТОВ «Ватес», статути ТОВ «Ватес», доручення ТОВ «Ватес», запити про видачу виписки з ЄДРПОУ, які містять зразки підпису ОСОБА_15 - дані документи долучено до матеріалів цього кримінального провадження з іншого кримінального провадження, шляхом виконання запиту слідчого. Разом з тим, отримання матеріалів кримінального провадження для використання як доказів у іншому кримінальному провадженні має відбуватися на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, оскільки відповідні документи відносяться до конфіденційної інформації та доступ до неї може бути наданий за умови доведеності обставин, передбачених ч.ч. 5, 6 ст. 163 КПК України. Отже цей доказ отримано органом досудового розслідування з істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод через здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу (ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України);

-висновок експерта за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи від 15.01.2019 № 4975-4986/18-24 - експертом надано висновок на підставі дослідження вільних зразків почерку ОСОБА_15 , які містяться в документах, зазначених у попередньому абзаці, які визнано судом недопустимими доказами, а отже, зважаючи на доктрину «плодів отруйного дерева», даний висновок експерта також є недопустимим доказом. Так, доктрина «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) сформульована Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України». Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). На думку ЄСПЛ, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно. Оскільки суд визнав вказані в попередньому абзаці документи недопустимими доказами, тому всі інші докази, отримані за їх допомогою, також слід визнати недопустимими доказами як «плід отруйного дерева». Тому висновок експерта від 15.01.2019 № 4975-4986/18-24 як «плід отруйного дерева» суд відкидає;

-протокол тимчасового доступу до речей і документів від 01.04.2014, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 07.03.2014, і договір купівлі-продажу квартири від 22.09.2011 щодо купівлі-продажу квартири АДРЕСА_13 , вилучений у ході тимчасового доступу до речей і документів, - є недопустимими доказами, оскільки тимчасовий доступ за вказаною ухвалою слідчого судді надано слідчому СВ Чернігівського МВ УМВС України ОСОБА_28 , а виконання даної ухвали слідчим доручено оперативному підрозділу, оперативним працівником якого виконано дану ухвалу. Однак, за змістом ч. 1 ст. 165 КПК України особа, яка зазначена в ухвалі слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів як володілець речей або документів, зобов`язана надати тимчасовий доступ до зазначених в ухвалі речей і документів особі, зазначеній у відповідній ухвалі слідчого судді. Виконання ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів працівником оперативного підрозділу суперечить ст. 165 КПК України та змісту зазначеної ухвали слідчого судді. Отже цей доказ отримано органом досудового розслідування з істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод через здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, з порушенням його суттєвих умов (ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України);

-протокол тимчасового доступу до речей і документів від 19.01.2017, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 16.12.2016, та інвентаризаційна справа № 20482 на будинок АДРЕСА_13, вилучена в ході тимчасового доступу до речей і документів в КП «Чернігівське МБТІ», - є недопустимими доказами оскільки в ухвалі слідчого судді зазначено, що ухвала підлягає виконанню не пізніше одного місяця з дня постановлення, що відповідає п. 7 ч. 1 ст. 164 КПК України (в редакції, що діяла на час постановлення ухвали), згідно якої в ухвалі слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали. Тобто строк дії зазначеної ухвали слідчого судді - до 16.01.2017, однак слідчим здійснено тимчасовий доступу до речей і документів 19.01.2017, тобто після спливу строку дії вказаного рішення слідчого судді, тим самим порушено ч. 2 ст. 159 КПК України, оскільки тимчасовий доступ до речей і документів проведено без ухвали слідчого судді, суду. Отже цей доказ отримано органом досудового розслідування з істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод через здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу (ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України);

-висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 05.04.2018 № 4431/17-24, відповідно до якого об`єкт будівництва - будинок АДРЕСА_2 відповідає проектній документації - надано на підставі дослідження експертом в тому числі інвентаризаційної справи № 20482 на будинок АДРЕСА_2 , яка отримана слідчим з порушенням норм КПК України, про що зазначено в попередньому абзаці, а отже, зважаючи на доктрину «плодів отруйного дерева», даний висновок експерта також є недопустимим доказом;

-висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 14.12.2017 № 4429/4430/17-24, відповідно до якого у межах матеріалів кримінального провадження документально підтверджується оплата ОСОБА_12 за договорами №№ 25,26 від 12.01.2006 у загальній сумі 649 389,90 грн - є недопустимим доказом через допущену експертом арифметичну помилку при обрахуванні суми перерахування грошових коштів ОСОБА_12 . Так, на сторінках 10-11 висновку експерта зазначено, що на виконання договірних зобов`язань ОСОБА_12 здійснювала перерахування грошових коштів, що підтверджується наступними документами: платіжне доручення № 1 від 10.09.2007 на суму 452 472,93 грн та квитанція на суму 193 916,97 грн, на підставі яких експертом зроблено висновок, що ОСОБА_12 всього профінансовано будівництво багатоквартирного житлового будинку (квартир) за договорами дольової участі №№ 25, 26 від 12.01.2006 на загальну суму 649 389,90 грн. Разом з тим, суму вказаних перерахувань обчислено експертом невірно, оскільки 452 472,93+193 916,97=646389,90.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011 визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Як зазначила Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 22.02.2021 у справі № 754/7061/15, у кримінально-процесуальній доктрині загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело, належний суб`єкт, належна процесуальна форма, належна фіксація, належна процедура, належний вид способу формування доказової основи.

Зважаючи, що зазначені докази отримані не в порядку, встановленому КПК України, тому вони оцінюються судом як недопустимі та не можуть бути використані при прийнятті процесуального рішення, що відповідає положенням ст. 86 КПК України.

Окрім того, в судовому засіданні досліджено копії документів, які додано до заяви керуючого філією ПАТ «Державний Експортно-Імпортний банк України» в м. Чернігові ОСОБА_27 від 21.11.2012 та до заяви ОСОБА_12 від 10.12.2012 про вчинення ОСОБА_15 кримінальних правопорушень. Дані документи подано до правоохоронного органу на підтвердження обставин, викладених у заявах про вчинення кримінальних правопорушень, вони разом з заявами стали підставами для початку кримінального провадження та визначення кваліфікації кримінального правопорушення, однак вказані документи не посвідчено належним чином, тому вони не можуть бути використані як докази кримінального правопорушення та не приймаються судом до уваги при ухваленні судового рішення.

Також до матеріалів кримінального провадження додано копії судових рішень, що стосуються розгляду судом цивільної юрисдикції спорів щодо спірних правовідносин, які виникли внаслідок укладення та виконання договорів дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку №№ 25, 26 , 47 , укладених ОСОБА_12 та ТОВ «Ватес».

Зокрема, рішенням Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26.07.2011 (справа № 2-884/11) частково задоволено позов ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» до ОСОБА_12 та звернуто стягнення на предмет іпотеки - майнові права на квартиру АДРЕСА_13 , загальною площею 295,2 кв.м, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», з початковою вартістю предмета іпотеки 517 000 грн. Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 17.10.2011 дане рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Рішенням Новозаводського районного суду м. Чернігова від 11.06.2012 (справа № 2/2515/312/2012) відмовлено в задоволенні позовних вимог ОСОБА_13 , ОСОБА_12 до ТОВ «Ватес» про визнання недійсними договорів №№ 25, 26, 47 дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_2 .

Рішенням Новозаводського районного суду м. Чернігова від 27.09.2012 (справа № 2/2515/97/2012) відмовлено у задоволенні позову заступника прокурора м. Чернігова в інтересах ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» до ОСОБА_21 , треті особи: ОСОБА_12 та ТОВ «Ватес», про звернення стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_13 . Суд першої інстанції виходив з того, що підстави для звернення стягнення на квартиру, як майно, відсутні, у зв`язку з наявністю рішення про звернення стягнення на майнові права та у зв`язку з тим, що право на квартиру, як майно, до ОСОБА_12 не перейшло. Рішенням Апеляційного суду Чернігівської області від 06.12.2012, рішення Новозаводського районного суду м.Чернігова від 27.09.2012 скасовано. Разом з тим, Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15.05.2013 скасовано рішення Апеляційного суду Чернігівської області від 06.12.2012, справу направлено на новий розгляд до апеляційного суду. Згідно ухвали Апеляційного суду Чернігівської області від 26.07.2013 рішення Новозаводського районного суду м. Чернігова від 27.09.2012 залишено без змін.

Рішенням Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28.11.2013 (справа № 751/9664/13-ц) відмовлено в задоволенні позову ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» до виконавчого комітету Чернігівської міської ради, ТОВ «Ватес», ОСОБА_21 про скасування пункту 7.2 рішення виконавчого комітету Чернігівської міської ради від 19.09.2011 № 245, яким надано дозвіл ТОВ «Ватес» на оформлення свідоцтва про право власності на двокімнатну квартиру АДРЕСА_13 ; скасування свідоцтва про право власності на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_13 , виданого ТОВ «Ватес» 22.09.2011; та визнання недійсним договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_13 від 22.09.2011, укладеного між ТОВ «Ватес» і ОСОБА_21 .

На підставі досліджених у судовому засіданні належних і допустимих доказів колегія суддів дійшла до наступних висновків.

12.01.2006 року між ОСОБА_12 і ТОВ «Ватес» укладено договори №№ 25, 26 дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_2 на будівництво 2-х двокімнатних квартир: площею 87,97 кв.м, загальною вартістю 346 513,83 грн, та площею 76,13 кв.м, загальною вартістю 299876,07 грн (далі - договори №№ 25, 26).

Того ж дня, 12.01.2006, між ОСОБА_12 та ТОВ «Ватес» укладено договір № 47 дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_2 на будівництво додаткової «Кімнати» на мансардному поверсі, площею 119,51 кв.м, загальною вартістю 235 268,46 грн (далі - договір № 47).

Договори №№ 25, 26, 47 підписані директором ТОВ «Ватес» - обвинуваченим ОСОБА_15 , що підтверджено у судовому засіданні показаннями обвинуваченого та потерпілих ОСОБА_12 і ОСОБА_13 .

У судовому засіданні потерпілі ОСОБА_12 і ОСОБА_13 зазначили, що договори №№ 25, 26, 47 були укладені пізніше зазначеної в них дати, однак доказів таким твердженням у судовому засіданні ні стороною обвинувачення, ні потерпілими не надано, відповідні технічні експертизи документів щодо давності складання договорів не проведено. Отже, колегія суддів приймає до уваги, що всі три зазначені договори укладено 12.01.2006.

Потерпіла ОСОБА_12 вказала, що договір № 47 є не укладеним, що визнано згідно рішення Новозаводського районного суду м. Чернігова від 11.06.2012. Разом з тим, у відповідній справі судом відмовлено в задоволенні позовних вимог ОСОБА_13 , ОСОБА_12 до ТОВ «Ватес» про визнання недійсними договорів №№ 25, 26, 47. У мотивувальній частині згаданого рішення суду при вирішенні судом питання щодо визнання недійсним договору № 47 зазначено, що на виконання умов договору № 47 позивачкою ОСОБА_12 не було сплачено жодних коштів, суд, на підставі ст. 640 ЦК України, вважає вказаний спірний договір не укладеним, і у зв`язку з чим, позовні вимоги позивача в частині визнання цього правочину недійсним також не підлягають задоволенню. Разом з тим, для кримінального провадження має значення сам факт укладання та виконання договору № 47. Надаючи показання у судовому засіданні, потерпіла ОСОБА_12 визнала факт укладення договору № 47 щодо будівництва додаткової кімнати на мансардному поверсі будинку для її об`єднання в одну квартиру з профінансованими нею квартирами за договорами №№ 25, 26. Будівництво вказаної кімнати у складі двоповерхової квартири як єдиного об`єкту нерухового майна на замовлення ОСОБА_12 також у судовому засіданні підтверджено обвинуваченим ОСОБА_15 і свідком ОСОБА_18 , головним архітектором, за проектом якого будувався будинок. Згідно дослідженого в судовому засіданні робочого проекту ТОВ «Виробничо-торгове підприємство «Перспект» щодо опалення квартири АДРЕСА_20 , у грудні 2007 року складено плани опалення п`ятого та мансардного поверхів квартири, в тому числі на планах відображено сходовий марш з п`ятого поверху квартири на мансардний поверх. Окрім того, зміст листування між ТОВ «Ватес» і ОСОБА_12 за 2010-2011 роки (листи, вилучені 07.09.2018 у ОСОБА_12 в ході тимчасового доступу до речей і документів) свідчить про обізнаність останньої про виконання ТОВ «Ватес» договорів №№ 25, 26, 47 у частині будівництва квартири АДРЕСА_13 . Предметом договору № 47 є фінансування ОСОБА_12 будівництва однієї додаткової кімнати на мансардному поверсі з виходом із квартир АДРЕСА_13 . Отже, колегія суддів приходить до висновку, що зазначеними доказами доведено факт будівництва однієї двоповерхової квартири, якій після будівництва та прийняття будинку в експлуатацію присвоєно АДРЕСА_13 , на замовлення потерпілої ОСОБА_12 , на виконання договорів №№ 25, 26, 47.

Відповідно до умов договорів №№ 25, 26, 47 ОСОБА_12 приймає участь у будівництві багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_2 шляхом фінансування будівництва відповідних квартир і кімнати, а ТОВ «Ватес» приймає на себе зобов`язання виконати власними або запозиченими силами роботи по будівництву вищезгаданого багатоквартирного житлового будинку у відповідності до проектної документації, зі всіма комунікаціями та приналежностями, необхідними для нормальної його експлуатації. Згідно з договорами №№ 25, 26 (з урахуванням додаткових угод № 1 до вказаних договорів від 06.09.2007) ОСОБА_12 зобов`язалась сплатити загальну вартість фінансування до 17.09.2007. Згідно з договором № 47 ОСОБА_12 зобов`язалась сплатити загальну вартість фінансування до 30.04.2008.

На виконання договорів №№ 25, 26 від імені ОСОБА_12 на рахунок ТОВ «Ватес» 02.11.2006 надійшли грошові кошти у сумі 193 916,97 грн, а також 10.09.2007 на рахунок ТОВ «Ватес» надійшли кредитні грошові кошти ОСОБА_12 у сумі 452 472,93 грн, що підтверджується випискою АТ «Укрексімбанк» про рух грошових коштів по рахунку ТОВ «Ватес», вилученою 07.03.2017 в ході тимчасового доступу до речей і документів (т. 3 а.с. 12, 455). Разом з тим, в обвинувальному акті зазначено про перерахування з рахунку ОСОБА_12 грошових коштів на підставі квитанції від 01.11.2007 на розрахунковий рахунок ТОВ «Ватес» № НОМЕР_3 в сумі 193 916,97 грн, що не відповідає дослідженим у судовому засіданні доказам, зокрема, суперечить зазначеній виписці банку про рух грошових коштів по рахунку ТОВ «Ватес», згідно якого відповідні грошові кошти ОСОБА_12 на виконання договорів №№ 25, 26 в сумі 193916,97 грн надійшли ТОВ «Ватес» у 2006 році, а не в 2007 році. Таким чином, документально підтверджено фінансування будівництва квартир за договорами №№ 25, 26 в загальному розмірі 646 389,90 грн (193916,97+452472,93). Також, в обвинувальному акті, зазначаючи вірні суми коштів, які надійшли ТОВ «Ватес» від ОСОБА_29 на виконання договорів №№ 25, 26, невірно визначено загальну суму відповідних коштів та зазначено - 649 389,90 грн, замість правильної суми - 646 389,90 грн. Аналогічну арифметичну помилку допущено у висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 14.12.2017 №4429/4430/17-24, на який наявне посилання в обвинувальному акті при формулюванні обвинувачення ОСОБА_15 . У тому числі, в обвинувальному акті помилково зазначено, що відповідно до висновку судово-економічної експертизи № 4429/4430/17-24 від 14.12.2017 документально підтверджується виконання взаємних розрахунків між ТОВ «Ватес» та ОСОБА_12 за договорами дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку № 25 та № 26 від 12.01.2016, хоча договори №№ 25, 26 датовано 12.01.2006.

У обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_12 з метою виконання умов договорів №№ 25, 26 з ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» укладено кредитний договір № 7607С55 від 10.09.2007, відповідно до якого ОСОБА_12 надається кредит в безготівковій формі в сумі 11 172,71 швейцарські франки, що є еквівалентом 452 472,93 грн за курсом купівлі Швейцарських франків на дату видачі кредиту (10.09.2007 курс купівлі - 4,07 грн за 1 швейцарський франк). Разом з тим, 11 172,71 швейцарські франки в перерахунку за курсом національної валюти станом на день платежу (10.09.2007) складає 45 472,93 грн. З огляду на досліджені в судовому засіданні докази, колегія суддів приходить до висновку, що й у цьому випадку стороною обвинувачення допущено помилку при формулюванні обвинувачення ОСОБА_15 . Так, згідно кредитного договору № 7607С55 від 10.09.2007 ОСОБА_12 отримала кредит у сумі 111 172,71 швейцарські франки.

У забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором 10.09.2007 між ОСОБА_12 і банком укладено іпотечний договір № 7607Z155, згідно з умовами якого в іпотеку банку передано майнові права на квартири АДРЕСА_13 .

Згідно показань обвинуваченого в судовому засіданні йому було відомо з 2009 року про використання ОСОБА_12 для оплати будівництва квартир кредитних коштів банку та перебування майнових прав на вказані квартири в заставі банку.

Відповідно до сертифікату відповідності № ЧГ000073 від 24.03.2010, Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Чернігівській області засвідчено відповідність закінченого будівництва об`єкта: багатоквартирний житловий будинок (нове будівництво) по АДРЕСА_2 , проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил та підтверджує його готовність до експлуатації; замовником об`єкта будівництва зазначено ТОВ «Ватес»; сертифікат відповідності видано на підставі Акта готовності об`єкта до експлуатації від 18.03.2010. З огляду на досліджені в судовому засіданні докази, у зв`язку з переплануванням квартир було змінено робочу нумерацію квартир при завершенні будівництва будинку, квартира побудована на виконання договорів №№ 25, 26 , 47 отримала номер 18 та її площа складала 295,2 кв.м, а отже при будівництві відбулось збільшення площі квартири в порівнянні з площею об`єктів нерухомості за вказаними договорами (87,97+76,13+119,21=283,31 кв.м).

Згідно п. 2.3 договорів №№ 25, 26, 47 загальна вартість фінансування будівництва «Квартири»/«Кімнати» може бути змінена як в сторону збільшення, так і в сторону зменшення після введення будинку в експлуатацію та проведення її технічної інвентаризації на підставі технічного паспорта, виданого Чернігівським міжміським бюро технічної інвентаризації про розмір загальної площі «Квартири»/«Кімнати»; у випадку відхилення розміру загальної площі від проектної площі вартість різниці площі доплачується ОСОБА_12 або за письмовим зверненням ОСОБА_12 повертається їй ТОВ «Ватес» до оформлення свідоцтва про право власності на «Квартиру»/«Кімнату».

Пунктом 3.2.5 договорів №№ 25, 26 передбачено обов`язок ТОВ «Ватес» після здачу будинку в експлуатацію здійснити необхідні дії для видачі ОСОБА_12 документів, які підтверджують право власності на «Квартиру», а саме - Свідоцтво про право власності в строк не більше 1 місяця з моменту проведення повного розрахунку по договору.

Пунктом 3.2.5 договору № 47 передбачено обов`язок ТОВ «Ватес» після здачу будинку в експлуатацію здійснити необхідні дії для видачі ОСОБА_12 документів, які підтверджують право власності на «Кімнату», а саме - Свідоцтво про право власності в строк не більше 2 місяців з моменту проведення повного розрахунку по договору.

Пунктом 6.1.2 договорів №№ 25, 26, 47 передбачено, що зобов`язання за договорами вважаються виконаними ОСОБА_12 з дня сплати повної вартості фінансування будівництва «Квартири».

Незважаючи на вказані положення договорів №№ 25, 26, 47, ОСОБА_12 не виконала свої зобов`язання щодо повної оплати на користь ТОВ «Ватес» за побудовану квартиру АДРЕСА_13 , загальною площею 295,2 кв.м після здачі будинку в експлуатацію. Зокрема, ОСОБА_12 взагалі не сплатила грошові кошти за договором № 47, що нею визнано в судовому засіданні, підтверджено обвинуваченим ОСОБА_15 та іншими доказами, дослідженими в судовому засіданні. За змістом листування між ТОВ «Ватес» і ОСОБА_12 за 2010-2011 роки (листи, вилучені 07.09.2018 у ОСОБА_12 в ході тимчасового доступу до речей і документів) також підтверджено обізнаність останньої про закінчення будівництва квартири на виконання договорів №№ 25, 26, 47 та необхідності погашення заборгованості за виконання даних договорів у сумі 55 048 доларів США (листи ТОВ «Ватес» від 12.04.2010 № 188, від 03.11.2010 № 598 та від 14.06.2011 № 330). Окремо колегія суддів звертає увагу, що листом від 14.06.2011 № 330 ТОВ «Ватес» запропоновано ОСОБА_12 вирішення спору шляхом повернення їй грошових коштів після продажу квартири або повернення грошових коштів за її заявою за вирахуванням вартості затрат, пов`язаних з відновленням планування квартири в проектний стан, у зв`язку з будівництвом квартири за бажанням замовника з відхиленням від затвердженої проектної документації, що в цілому відповідає змісту договорів №№ 25, 26, 47. Як встановлено в судовому засіданні за показаннями обвинуваченого та потерпілих, ОСОБА_12 відмовилась від отримання грошових коштів, сплачених нею на виконання договорів №№ 25, 26, оскільки ТОВ «Ватес» пропонувало здійснити повернення грошових коштів у гривні, які отримало на свій рахунок на виконання вказаних договорів 02.11.2006 та 10.09.2007, однак потерпіла вимагала повернення грошових коштів у валюті - швейцарському франку, оскільки вона отримала кредит 10.09.2007 у банку саме в цій валюті.

Згідно листа ТОВ «Ватес» до Чернігівської міської ради від 19.08.2011 № 475 повідомлено про прийняття 24.03.2010 будинку по АДРЕСА_13 в експлуатацію, у зв`язку з чим директор ТОВ «Ватес» ОСОБА_15 просив оформити за ТОВ «Ватес» право власності на квартиру № 18 .

Рішенням виконавчого комітету Чернігівської міської ради від 19.09.2011 № 245 надано дозвіл на оформлення свідоцтва про право власності ТОВ «Ватес» на двокімнатну квартиру АДРЕСА_13 (п. 7.2 рішення). 22.09.2011 виконавчим комітетом Чернігівської міської ради видано ТОВ «Ватес» свідоцтво про право власності на вказану квартиру. Рішенням Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28.11.2013 (справа № 751/9664/13-ц) підтверджено законність п. 7.2 рішення виконавчого комітету Чернігівської міської ради від 19.09.2011 № 245 та відмовлено в позові про скасування свідоцтва про право власності на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_13 , виданого ТОВ «Ватес» 22.09.2011.

22.09.2011 ТОВ «Ватес» відчужило вказану квартиру ОСОБА_21 згідно з договором купівлі-продажу.

Згідно з рішенням Новозаводського районного суду м. Чернігова від 27.09.2012 (справа № 2/2515/97/2012) відмовлено у задоволенні позову заступника прокурора м. Чернігова в інтересах ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» до ОСОБА_21 , треті особи: ОСОБА_12 та ТОВ «ВАТЕС», про звернення стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_13 . У рішенні суду констатовано, що право на квартиру, як майно, до ОСОБА_12 не перейшло.

Таким чином, ОСОБА_12 не виконала свої зобов`язання за договорами №№ 25, 26, 47 щодо повної оплати на користь ТОВ «Ватес» за побудовану квартиру АДРЕСА_13 , загальною площею 295,2 кв.м, після прийняття 24.03.2010 будинку в експлуатацію Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Чернігівській області. Тому 22.09.2011, тобто на дату оформлення права власності на вказану квартиру за ТОВ «Ватес», ОСОБА_12 не мала права вимагати передачі їй як інвестору квартири у власність, зважаючи на зміст п. 3.2.5 договорів №№ 25, 26, 47. При цьому колегія суддів зауважує, що з часу прийняття будинку в експлуатацію до моменту оформлення права власності за ТОВ «Ватес» і подальшого продажу спірної квартири ОСОБА_21 минуло майже півтора роки; протягом цього строку сторони договорів намагалися дійти згоди щодо його зміни чи припинення, однак ОСОБА_12 не виявляла наміру виконати вказані договори щодо повного розрахунку, щоб оформити право власності на побудовану квартиру АДРЕСА_13 , загальною площею 295,2 кв.м.

Виходячи з усталеної практики Верховного Суду, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений, і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

З одного боку, стандарт доведення поза розумним сумнівом передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на певних установлених судом обставинах або недоведеності важливих для справи обставин, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення і який неможливо спростувати наданими сторонами доказами.

З іншого боку, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (постанови Верховного Суду від 04.07.2018 у справі № 688/788/15-к, від 08.10.2019 у справі № 195/1563/16-к, від 21.01.2020 у справі № 754/17019/17, від 16.09.2020 у справі № 760/23459/17).

Проаналізувавши та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, перевіривши та оцінивши усі доводи учасників судового провадження, колегія суддів дійшла висновку про недоведеність в діянні обвинуваченого ОСОБА_15 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, з таких підстав.

Згідно з обвинувального актом ОСОБА_15 обвинувачується у заволодінні чужим майном ( ОСОБА_12 ) шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах (649 389,90 грн), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

За змістом ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Як встановлено в судовому засіданні, 12.01.2006 ТОВ «Ватес» з ОСОБА_12 укладено договори №№ 25, 26, 47 щодо будівництва двох квартир і додаткової кімнати на мансардному поверсі будинку з виходом зі вказаних квартир. За домовленістю забудовника та інвестора вказані об`єкти мали будуватися як єдиний об`єкт нерухомості. Загальна вартість об`єктів будівництва згідно з договорами складала 881 658,36 грн, та в ході будівництва ОСОБА_12 на виконання договорів сплатила 646 389,90 грн. 24.03.2010 прийнято будинок в експлуатацію, в якому побудовано квартиру з мансардним поверхом на замовлення ОСОБА_12 , на виконання договорів №№ 25, 26, 47. 22.09.2011 ТОВ «Ватес» оформило право власності на вказану квартиру, в тому числі з кімнатою на мансардному поверсі, яка є складовою єдиного об`єкту нерухомого майна - квартиру АДРЕСА_13 , загальною площею 295,2 кв.м. Того ж дня ТОВ «Ватес» відчужило вказану квартиру шляхом укладання договору купівлі-продажу іншій особі - ОСОБА_21 .

Не виконуючи цивільне зобов`язання щодо здійснення розрахунку за договорами №№ 25, 26, 47, ОСОБА_12 не мала правових підстав на отримання документів, які підтверджують право власності на квартиру (п. 3.2.5 договорів №№ 25, 26, 47). У свою чергу, здійснивши оформлення права власності за ТОВ «Ватес» і розпорядившись квартирою шляхом її відчуження, без припинення договорів №№ 25, 26, 47, ТОВ «Ватес» також порушило свої цивільно-правові зобов`язання за вказаними договорами.

Визначаючи, чи доведено в ході кримінального провадження, що в діянні обвинуваченого директора ТОВ «Ватес» ОСОБА_15 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Частиною 1 ст. 2 КК України визначено, що єдиною і достатньою підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Склад кримінального правопорушення - це сукупність юридичних ознак (об`єктивних і суб`єктивних), що визначають вчинене суспільне небезпечне діяння, як конкретне кримінальне правопорушення, передбачене кримінальним законом.

Об`єктивними ознаками кримінального правопорушення є об`єкт і об`єктивна сторона, суб`єктивними - суб`єкт і суб`єктивна сторона.

Відсутність хоча б однієї з цих ознак, складу злочину не утворюють.

Об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України є чуже майно.

Згідно з висунутим обвинуваченням, ОСОБА_15 заволодів чужим майном - майновими правами ОСОБА_12 .

Відповідно до 2 ст. 190 ЦК України майнові права є неспоживною річчю; майнові права визнаються речовими правами. Статтею 3 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» (в редакції, яка діяла на час спірних правовідносин) визначено, що майновими правами, які можуть оцінюватися, визнаються будь-які права, пов`язані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовими частинами права власності (права володіння, розпорядження, користування), а також інші специфічні права (права на провадження діяльності, використання природних ресурсів тощо) та права вимоги.

У обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_15 , обіймаючи посаду директора ТОВ «Ватес», зловживаючи своїм службовим становищем, заволодів чужим майном - майновими правами ОСОБА_12 на квартиру АДРЕСА_13 (крім додаткової кімнати на мансардному поверсі) на загальну суму 649 389,90 грн. З такого формулювання обвинувачення не можливо зробити висновок, який саме обсяг майнових прав мала ОСОБА_12 на вказану квартиру та яким обсягом її майнових прав заволодів ОСОБА_15 , яким чином стороною обвинувачення визначено вартість цих майнових прав саме в указаній сумі. Колегія суддів звертає увагу на відсутність доказів перерахування ОСОБА_12 саме 01.11.2007 як зазначено в обвинувальному акті грошових коштів у сумі 193916,97 грн. Дослідженими у судовому засіданні доказами підтверджено перерахування на виконання договорів №№ 25, 26 ОСОБА_12 на користь ТОВ «Ватес» грошових коштів у сумі 193 916,97 грн (02.11.2006) та 452 472,93 грн (10.09.2007), що в сумі складає 646 389,90 грн.

Зазначаючи про заволодіння майновими правами ОСОБА_12 обвинуваченим ОСОБА_15 , в обвинувальному акті їх фактично зводиться до отримання ТОВ «Ватес» оплати за договорами №№ 25, 26 в невірно обрахованій сумі - 649 389,90 грн з помилковим зазначенням дати отримання частини цих коштів - 01.11.2007. Оцінку вартості майнових прав ОСОБА_12 на час відчуження квартири АДРЕСА_13 (22.09.2011) не здійснено.

Колегія суддів наголошує, що диспозиція статті 191 КК України передбачає заволодіння саме чужим майном.

Як встановлено в судовому засіданні, ТОВ «Ватес» здійснювало будівництво будинку АДРЕСА_2 , в якому побудовано на замовлення ОСОБА_12 як інвестора будівництва квартиру № 18 , загальною площею 295,2 кв.м. Отже, ТОВ «Ватес» як забудовник мало майнові права на побудовану квартиру до повної сплати інвестором ОСОБА_12 повної вартості будівництва за договорами №№ 25, 26, 47, які хоча й передбачали будівництво двох квартир і окремої кімнати, однак у процесі будівництва були об`єднані в одну квартиру на замовлення ОСОБА_12 . Не сплативши повну вартість за побудовану квартиру, ОСОБА_12 не мала права вимагати від ТОВ «Ватес» документів, які підтверджують її право власності на квартиру. З огляду на досліджені в судовому засіданні докази й судові рішення в цивільних справах, які набрали законної сили, ОСОБА_12 не мала наміру й можливості сплатити грошові кошти ТОВ «Ватес» за договором № 47.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_15 , полягає у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби (абз. 3 п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності»).

Згідно зі встановленими фактичними обставинами цієї справи, ОСОБА_15 , діючи як директор ТОВ «Ватес» у межах своїх службових обов`язків, в інтересах цієї юридичної особи, уклав із ОСОБА_12 договори №№ 25, 26, 47, та ТОВ «Ватес» отримало від неї частину грошових коштів на виконання цих договорів. ТОВ «Ватес», виконуючи своє зобов`язання за договорами, побудовано будинок АДРЕСА_13. Після здачі в експлуатацію будинку в березні 2010 року директор ТОВ «Ватес» ОСОБА_15 протягом майже півторарічного строку намагався отримати несплачену частину грошових коштів від ОСОБА_12 за будівництво квартири № 18 в указаному будинку або повернути їй грошові кошти, отримані ТОВ «Ватес» на виконання договорів №№ 25, 26. Після цього у вересні 2011 року право власності на квартиру було оформлено за ТОВ «Ватес» як забудовником, та товариством продано квартиру іншій особі. На переконання суду, вказані фактичні обставини не свідчать про заволодіння ОСОБА_15 чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. У обвинувальному акті не відображено, в чому саме полягало зловживання ОСОБА_15 своїм службовим становищем.

Суб`єктом кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_15 (заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем) може бути лише службова особа.

Відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

ОСОБА_15 на час вчинення діяння, в якому його обвинувачують, обіймав в ТОВ «Ватес» посаду директора товариства, яка пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, що відповідає визначенню службової особи, у зв`язку із чим він є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 191 КК України, характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

При цьому під прямим умислом слід розуміти таке психічне ставлення особи до діяння і його наслідків, при якому особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки та бажала їх настання.

Вирішуючи питання наявності прямого умислу в діянні ОСОБА_15 щодо заволодіння майновими правами ОСОБА_12 , суд виходить з наступного. Діяння, спрямовані на неправомірне заволодіння чужим майном, завуальовані під укладення договорів цивільно-правового характеру, слід відмежовувати від звичайної підприємницької діяльності, яка за своїм визначенням є діяльністю, пов`язаною з ризиком, зокрема, ризиком невиконання цивільно-правових зобов`язань, ризиком заподіяння збитків сторонам договорів та спрямована на отримання доходу. Зі змісту договорів, обставин їх укладання, виконання, а також подальших дій сторін договорів, вбачається, що договори №№ 25, 26, 47 укладались з цілком реальною метою і передбачали будівництво двох квартири та кімнати, які в подальшому за домовленістю сторін побудовано як одну двоповерхову квартиру. ОСОБА_15 до здійснення дій з оформлення права власності на квартиру АДРЕСА_13 неодноразово після прийняття будинку в експлуатацію в березні 2010 року протягом майже півторарічного строку пропонував ОСОБА_12 сплатити повну суму за укладеними договорами на будівництво квартири або повернути отримані товариством грошові кошти на виконання договорів №№ 25, 26, що підтверджено як показаннями обвинуваченого та потерпілої ОСОБА_12 , так і листуванням між ними за 2010-2011 роки. Сторони договорів не дійшли згоди щодо суми грошових коштів, яку ТОВ «Ватес» слід повернути ОСОБА_12 . Тільки після цього у вересні 2011 року було оформлено право власності на вказану квартиру за ТОВ «Ватес» як забудовником. У зв`язку з цим, колегія суддів приходить до переконання про відсутність у ОСОБА_15 прямого умислу саме на заволодіння майновими правами потерпілої ОСОБА_12 .

Відповідно до статті 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З огляду на зміст висунутого обвинувачення ОСОБА_15 , встановлені в судовому засіданні фактичні обставини справи, наведені вище неузгодженості та суперечності, численні помилки щодо фактичних даних в обвинувальному акті, колегія суддів приходить до висновку про недоведеність поза розумним в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а саме відсутність об`єкту, об`єктивної та суб`єктивною сторони даного кримінального правопорушення, а висунуте обвинувачення має характер припущення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Отже, з урахуванням викладеного вище, колегія суддів вважає за необхідне виправдати ОСОБА_15 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

За змістом ч. 3 ст. 129 КПК України у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення суд залишає позов без розгляду.

Цивільний позов ОСОБА_13 про відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 4182735,95 грн та моральної шкоди у розмірі 100000 грн слід залишити без розгляду, оскільки колегією суддів приймається рішення про виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, на загальну суму 24838 грн слід віднести на рахунок держави, оскільки колегією суддів приймається рішення про виправдання обвинуваченого.

Заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжні заходи, не застосовувалися. Речові докази відсутні.

Керуючись ст.ст. 368, 370, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

ОСОБА_15 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 5 ст. 191 КК України та виправдати його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад вказаного кримінального правопорушення.

Цивільний позов ОСОБА_13 залишити без розгляду.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, на загальну суму 24838 грн віднести на рахунок держави.

Інвентаризаційну справу № 20482 на будинок АДРЕСА_2 - повернути КП «Чернігівське міжміське бюро технічної інвентаризації».

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Чернігівського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3