Рішення

від 13.02.2024 по справі 320/1025/23

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2024 року № 320/1025/23

Суддя Київського окружного адміністративного суду Леонтович А.М., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом Служби автомобільних доріг у Київській області

до Державної аудиторської служби України

про визнання протиправною та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

I. Зміст позовних вимог

До Київського окружного адміністративного суду звернулась Служба автомобільних доріг у Київській області з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 07.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-03-25-005162-а.

II. Позиція позивача та заперечення відповідача

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що відповідачем безпідставно зроблені висновки про порушення позивачем Закону України «Про публічні закупівлі» в частині не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону.

Відповідач у відзиві позов не визнав, вказав, що за результатом здійснення моніторингу закупівель встановлено порушення порядку надання тендерної документації, а саме позивач встановив чітку вимогу для учасників торгів щодо накладення КЕП на документи у складі своєї тендерної пропозиції, однак фактично тендерна пропозиція не підписана кваліфікованим електронним підписом, а використано удосконалений електронний підпис.

III. Процесуальні дії у справі

Ухвалою суду від 24.01.2023 відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Частиною 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Згідно з частиною 2 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання; якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів.

З огляду на завершення 30-ти денного терміну для подання заяв по суті справи, суд вважає можливим розглянути та вирішити справу по суті за наявними у ній матеріалами.

IV. Обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини

14.11.2022 Державною аудиторською службою України було розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-25-005162-а: Капітальний ремонт мосту через річку Ірпінь на км 11+818 автомобільної дороги загального користування державного значення Р-04 Київ - Фастів - Біла Церква - Тараща - Звенигородка, Київська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв?язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), оголошеної Службою автомобільних доріг у Київській області, у зв?язку із виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

07.12.2022 відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-25-005162-а, оголошеної позивачем, в якому зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій приватного акціонерного товариства «Мостобудівне управління-3», Товариства з обмеженою відповідальністю «Мостобудівельний загін №112» установлено порушення абзаців другого та п?ятого пункту 1, абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Не погоджуючись із вказаним приписом висновку, позивач звернувся до суду із даним позовом.

V. Норми права, які застосував суд

Згідно з ч. 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 1, 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Головними завданнями органу державного фінансового контролю є, в тому числі, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до п.1,4,7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого 03.02.2016 постановою Кабінету Міністрів України №43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, в тому числі, моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з ст. 1, 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до положень п. 18, 25, 31, 32 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно з положеннями ст. 16, 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються, в тому числі, один або декілька кваліфікаційних критеріїв та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

VI. Оцінка суду

З аналізу зазначених положень законодавства вбачається, що тендерна пропозиція дійсно має відповідати вимогам тендерної документації та переможцем процедури закупівлі може бути тільки учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, яка має містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам, а в разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі замовник має відхилити тендерну пропозицію.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 8 Закону №922-VIII, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Державна аудиторська служба України у порядку, встановленому статтею 8 Закону № 922, та на підставі наказу Держаудитслужби від 14.11.2022 №265 здійснила моніторинг процедури публічної закупівлі робіт з капітального ремонту мосту через річку Ірпінь на км 11+818 автомобільної дороги загального користування державного значення Р-04 Київ Фастів Біла 3 Церква Тараща Звенигородка, Київська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 70 407 973,00 грн (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-03-25-005162-a), проведеної позивачем.

За результатами моніторингу установлено порушення вимог абзаців другого та п`ятого пункту 1, абзацу другого пункту 2, абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922.

Надаючи оцінку обґрунтованості прийняття відповідачем спірного висновку, суд установив таке.

Позивач у позовній заяві зазначає: «…Приватне акціонерне товариство «Мостобудівне управління-З» належить до категорії «мале». Для мікропідприємств, малих підприємств, які визнані такими відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», непідприємницьких товариств, представництв іноземних суб`єктів господарської діяльності та підприємств, які ведуть спрощений бухгалтерський облік доходів та витрат відповідно до податкового законодавства, встановлюється скорочена за показниками фінансова звітність у складі балансу і звіту про фінансові результати, форма і порядок складання яких визначаються Національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 25 «Спрощена фінансова звітність», затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 25 лютого 2000 року №З9, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 15 березня 2000 року за №161/4З82 (у редакції наказу Міністерства фінансів України від 24 січня 2011 року № 25) (із змінами).

Зазначені підприємства можуть самостійно визначати доцільність складання фінансової звітності за формами, наведеними у цьому Національному положенні (стандарті).

У складі тендерної пропозиції приватним акціонерним товариством «Мостобудівне управління-З» було надано звіт про Фінансові результати та баланс за 2 останні звітні періоди з урахуванням періоду проведення процедури закупівлі

Відповідно до пунктів 1, 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 4 додатка 1 до тендерної документації Замовник установив вимогу до учасників торгів про надання документів на підтвердження відповідності учасника встановленого кваліфікаційного критерію «Наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю», зокрема, учасник в складі тендерної пропозиції підтверджує фінансову спроможність поданням фінансової звітності відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності» (далі Національне положення) шляхом подання фінансової звітності за 2 останні звітні періоди з урахуванням періоду проведення процедури закупівлі.

У разі, якщо учасник або переможець не повинен складати або відповідно до норм чинного в Україні законодавства (у разі подання тендерної пропозиції Учасником-нерезидентом/переможцем-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов`язаний складати якийсь із зазначених у положеннях тендерної документації документ, то він надає лист-роз`яснення в довільній формі, за підписом уповноваженої посадової особи Учасника/ переможця /переможця-нерезидента й завірений печаткою (у разі використання), в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів, або копію (-ї) роз`яснення(-нь) державних органів.

Отже, замовник на власний розсуд визначив для себе необхідний перелік вимог, які є для нього суттєвими та наявність яких мають підтвердити учасники, які виявили намір взяти участь у закупівлі, що дасть змогу замовнику провести належну оцінку тендерних пропозицій учасників відповідно до вимог Закону.

Відповідно до пункту 6 розділу 2 Національного положення, фінансова звітність складається з: балансу (звіту про фінансовий стан) (далі баланс), звіту про фінансові результати (звіту про сукупний дохід) (далі звіт про фінансові результати), звіту про рух грошових коштів, звіту про власний капітал і приміток до фінансової звітності.

Учасник ПАТ «Мостобудівне управління - 3» у складі своєї тендерної пропозиції надав баланс і звіт про фінансові результати за 2019 та 2020 роки.

Водночас, фінансова звітність, зокрема, звіт про рух грошових коштів та звіт про власний капітал за 2 останні звітні періоди з урахуванням періоду проведення процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції учасника ПАТ «Мостобудівне управління - 3» відсутні, чим не дотримано вимоги пунктів 1, 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 4 додатка 1 до тендерної документації.

У складі тендерної пропозиції учасника ПАТ «Мостобудівне управління - 3» відсутній лист-роз`яснення в довільній формі, за підписом уповноваженої посадової особи учасника й завірений печаткою (у разі використання), в якому зазначені законодавчі підстави ненадання відповідних документів, або копію-ї) роз`яснення (-нь) державних органів (далі лист-роз`яснення), зокрема, ненадання звіту про рух грошових коштів та звіту про власний капітал за 2 останні звітні періоди.

Крім того, у складі тендерної пропозиції учасника ПАТ «Мостобудівне управління - 3» відсутнє документальне підтвердження щодо приналежності підприємства до категорії «мале».

Отже, позивач не спростовує того факту, що в тендерній пропозиції учасника ПАТ «Мостобудівне управління - 3» відсутній звіт про рух грошових коштів та звіт про власний капітал за 2 останні звітні періоди з урахуванням періоду проведення процедури закупівлі або лист-роз`яснення, однак, обґрунтовуючи свої позовні вимоги, суперечить самостійно встановленим положенням, визначеним у тендерній документації.

Позивач зазначає: «…на виконання вимог пункту б Розділу ІІІ тендерної документації приватним акціонерним товариством «Мостобудівне управління-3» у складі тендерної пропозиції було надано інформаційну довідку про наявність асфальтобетонного заводу від 09.04.2021 №28 (далі - інформаційна довідка № 28).

На підтвердження інформації, викладеної в інформаційній довідці №28 згідно форми таблиці 1.1. тендерної документації, приватним акціонерним товариством «Мостобудівне управління-3» було надано: договір на постачання продукції від 01.04.2021 №01/04;

атестат виробництва від 26.04.2019 №ДР.АВ.23.024-19;

інвентарну картку обліку основних засобів на установку асфальтозмішувальну КДМ 208;

гарантійний лист постачальника від 08.04.2021 №744 із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки асфальтобетону та ШМАС протягом всього строку виконання робіт, що підтверджує можливість виготовлення вказаних матеріалів.

Окрім того, під таблицею, наданої інформаційної довідки №28, приватним акціонерним товариством «Мостобудівне управління-3» зазначено у відповідності до вимог пункту 6 Розділу ІІІ тендерної документації інформацію щодо запланованих обсягів випуску асфальтобетону та ЩМАС щомісячно протягом строку виконання робіт за предметом закупівлі.

У графі 3 інформаційної довідки № 28 приватним акціонерним товариством «Мостобудівне управління-3» було зазначено тип, марку, модель АБЗ у повній відповідності до інвентарної картки обліку основних засобів, наданої власником даного асфальтобетонного заводу.

Враховуючи вищенаведене, Приватне акціонерне товариство «МБУ-3» у повному обсязі виконало вимоги пункту б розділу ІІІ тендерної документації».

Відповідно до пунктів 1, 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» замовник установив вимогу до учасників торгів про надання документів на підтвердження відповідності учасника встановленим технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, зокрема, для підтвердження можливості виконання робіт відповідно до технічного завдання, учасник в складі тендерної пропозиції окремо повинен подати інформаційну довідку згідно таблиці 1.1 про наявність асфальтобетонного(их) заводу(ів) із зазначенням типу (стаціонарний, мобільний, найменування, марка, модель) з документальним підтвердженням.

У разі відсутності власного(них), орендованого(них) (лізинг) асфальтобетонного(их) заводу(ів) учасник зобов`язаний у складі тендерної пропозиції надати довідку згідно форми таблиці 1.1 та під таблицею в довідці учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів відпуску асфальтобетону та/або ЩМАС виробником / постачальником щомісячно протягом строку виконання робіт з зазначенням можливості виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду(типу) в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт (надання послуг).

Отже, замовник на власний розсуд визначив для себе необхідний перелік вимог, які є для нього суттєвими та наявність яких мають підтвердити учасники, які виявили намір взяти участь у закупівлі, що дасть можливість замовнику провести належну оцінку тендерних пропозицій учасників відповідно до вимог Закону 922.

Учасник ПАТ «Мостобудівне управління - 3» у складі своєї тендерної пропозиції надав інформацію (таблиця 1.1 від 09.04.2021 №28) щодо наявності заводу КДМ 208 без зазначення типу (стаціонарний, мобільний) та без зазначення можливості виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду (типу) в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт (надання послуг), чим не дотримано вимоги пункту 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції».

Слід зазначити, що позивачем не спростововано того, що інформаційна довідка від 09.04.2021 №28 не містить інформації щодо можливості виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду (типу) в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт (надання послуг), а зазначає, що під таблицею наданої інформаційної довідки від 09.04.2021 №28, ПАТ «Мостобудівне управління - 3» зазначено відповідно до вимог пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації інформацію щодо запланованих обсягів випуску асфальтобетону та ЩМАС щомісячно протягом строку виконання робіт за предметом закупівлі, що не є предметом спору.

Крім того, щодо відсутності в інформаційній довідці від 09.04.2021 №28 інформації щодо типу асфальтобетонного заводу позивач стверджує, що учасник зазначив тип, марку, модель АБЗ у повній відповідності до інвентарної 7 картки обліку основних засобів, наданої власником цього асфальтобетонного заводу.

Інформації щодо типу асфальтобетонного заводу КДМ 208 (стаціонарний, мобільний) в наданій учасником ПАТ «Мостобудівне управління - 3» інформаційній довідці від 09.04.2021 №28 немає. Водночас інформації немає і в наданій учасником картці обліку основних засобів асфальтобетонного заводу КДМ 208, на яку посилається позивач.

Щодо стосується надання ПАТ «Мостобудівне управління - 3» документів на підтвердження відповідності встановленим якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі в частині підтвердження наявності власної або залученої випробувальної дорожньої лабораторії для проведення вхідного та операційного контролю позивач зазначає: «…на виконання пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації учасником у складі тендерної пропозиції на підтвердження наявності вимірювальної лабораторії було надано:

довідку про наявність лабораторії з контролю якості будівельних матеріалів від 09.04.2021 № 19;

договір виконання робіт з випробування матеріалів від 11.01.2021 № 444;

сертифікат визнання вимірювальних можливостей лабораторії від 29.12.2020 № ПТ - 5З7/20 з переліком вимірювальних можливостей;

гарантійний лист власника залученої лабораторії від 05.04.2021 №44.

Сертифікат визнання вимірювальних можливостей лабораторії видається власнику такої лабораторії та відповідно підтверджує його право власності на вимірювальну лабораторію.

З наданого у складі тендерної пропозиції сертифіката визнання вимірювальних можливостей лабораторії від 29.12.2020 №ПТ - 5З7/20 вбачається, що він був виданий товариству з обмеженою відповідальністю «Центр комплексного обстеження будівельних матеріалів та конструкцій».

11.01.2021 між ТОВ «Центр комплексного обстеження будівельних матеріалів та конструкцш» і приватним акціонерним товариством «Мостобудівне управління-З» було укладено договір виконання робіт №444 (далі - договір).

Як вбачається зі змісту договору ТОВ «Центр комплексного обстеження будівельних матеріалів та конструкцій» взяло на себе зобов`язання з виконання робіт, перелік який визначено у пункті 1.1 договору.

Таким чином, враховуючи, що сертифікат визнання вимірювальних можливостей лабораторії був виданий власнику такої лабораторії та відсутність у тендерній документації вимоги щодо надання документів на підтвердження права власності на вимірювальну лабораторію у разі укладання договору виконання робіт, приватне акціонерне товариство «МБУ-З» у повному обсязі виконало вимоги пункту б розділу ІІІ тендерної документації».

Відповідно до пунктів 1, 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» замовник установив вимогу до учасників торгів про надання документів на підтвердження відповідності учасника встановленим технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, зокрема, для підтвердження можливості виконання робіт відповідно до технічного завдання, учасник повинен мати власну чи залучену випробувальну(ні) дорожню(ні) лабораторію(ї) для проведення вхідного та операційного контролю (далі вимірювальна лабораторія), яка спроможна виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі.

Для документального підтвердження наявності вимірювальної(-их) лабораторії(-й) учасник повинен надати:

довідку в довільній формі про наявність вимірювальної(-их) лабораторії(-й) у учасника із переліком спроможності виконання вищезазначених послуг;

документ, що підтверджує право власності (оренди та/або право власності на приміщення, обладнання та устаткування;

наявність в штаті або залучених спеціалістів) на вимірювальну(-і) лабораторію(-ї) учасника або копія чинного договору з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору залучення сторонньої(-іх) вимірювальної(-их) лабораторії(-й) учасником з наданням документа, що підтверджує право власності на вимірювальну(-і) лабораторію надавача послуг;

гарантійний лист учасника або власника (у разі залучення) про те, що під час виконання робіт (надання послуг) вимірювальна(-і) лабораторія(-ї), буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі.

Отже, замовник на власний розсуд визначив для себе необхідний перелік вимог, які є для нього суттєвими та наявність яких повинні підтвердити учасники, які виявили намір взяти участь у закупівлі, що дозволить замовнику провести належну оцінку тендерних пропозицій учасників відповідно до вимог Закону №922.

Замовник установив вимогу до учасників торгів про наявність власної чи залученої випробувальної(ні) дорожньої(ні) лабораторії(ї) яка спроможна виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, про що учасники повинні надати довідку в довільній формі про наявність вимірювальної(-их) лабораторії(-й) в учасника із переліком спроможності виконання вищезазначених послуг.

Тобто випробувальна дорожня лабораторія має бути спроможна надавати послуги з виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, про що повинна зазначити в довідці довільної форми про наявність лабораторії.

Учасник ПАТ «Мостобудівне управління - 3» на виконання цієї вимоги у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку про наявність лабораторії з контролю якості будівельних матеріалів від 09.04.2021 №19, у якій зазначив інформацію про залучену вимірювальну лабораторію відповідно до укладеного з товариством з обмеженою відповідальністю «Центр комплексного обстеження будівельних матеріалів і конструкцій» від 11.01.2021 № 444 (далі договір №444) та зазначив про перелік спроможності надання послуг.

Отже, учасник ПАТ «Мостобудівне управління - 3» цією довідкою підтвердив можливість виконання послуг, зокрема, виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій залученою вимірювальною лабораторією відповідно до договору № 444.

Водночас, для документального підтвердження наявності вимірювальної(- их) лабораторії(-й) учасник має надати копію чинного договору з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору залучення сторонньої(-іх) вимірювальної(-их) лабораторії(-й) учасником з наданням документа, що підтверджує право власності на вимірювальну(-і) лабораторію надавача послуг.

У складі тендерної пропозиції учасника ПАТ «Мостобудівне управління-3» документа, що підтверджує право власності на вимірювальну(-і) лабораторію надавача послуги товариства з обмеженою відповідальністю «Центр комплексного обстеження будівельних матеріалів і конструкцій», немає, чим не дотримано вимоги пункту 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції».

Крім того, позивач зазначає, що сертифікат визнання вимірювальних можливостей лабораторії і є підтвердженням право власності на вимірювальну лабораторію товариства з обмеженою відповідальністю «Центр комплексного обстеження будівельних матеріалів та конструкцій», однак такий сертифікат не є документом, що підтверджує право власності на вимірювальну(-і) лабораторію надавача послуг, а є офіційним документом, який виданий компетентними державним органом, яким засвідчується право певного роду діяльності, здійснення певних дій, операцій.

Щодо надання ПАТ «Мостобудівне управління-3» документів, що підтверджують відсутність підстави, визначеної частиною другою статті 17 Закону №922.

Позивач зазначає: «…у складі тендерної пропозиції ПАТ «Мостобудівне управління - 3» було надано довідку про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі від 09.04.2021 №4, в якій міститься інформація про відсутність обставин, визначених частиною другою статті 17 Закону».

За результатами моніторингу установлено, що відповідно до пунктів 1, 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та додатка 2 до тендерної документації замовник установив вимогу до переможця торгів, зокрема, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону №922.

У складі тендерної пропозиції переможця торгів ПАТ «Мостобудівне управління -3» документи, що підтверджують відсутність підстави, визначеної частиною другою статті 17 Закону №922 відсутні, чим не дотримано вимоги пунктів 1, 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку 2 до тендерної документації.

Слід зазначити, що в довідці про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі від 09.04.2021 №4, яку надано у складі тендерної пропозиції ПАТ «Мостобудівне управління - 3» та на яку посилається позивач, немає інформації про відсутність обставин, визначених частиною другою статті 17 Закону №922.

Однак, на порушення вимог порушення абзаців другого та п`ятого пункту 1, абзацу другого пункту 2, абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922 замовник не відхилив тендерної пропозиції учасника закупівлі ПАТ «Мостобудівне управління - 3» як такої, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям установленим статтею 16 цього Закону, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, не відхилив тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ПАТ «Мостобудівне управління - 3», який не надав у спосіб, зазначений у тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону №922 та допустив його до аукціону, визначив переможцем ПАТ «Мостобудівне управління - 3» та уклав з ним договір.

Щодо питання відсутності документів у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Мостобудівельний загін № 112», позивач зазначає: «…замовником не розглядалась тендерна пропозиція учасника закупівлі - Товариства з обмеженою відповідальністю «Мостобудівельний загін № 112», розглянута була тільки найбільш економічно вигідна пропозиція за результатами завершеного аукціону - Приватного акціонерного товариства «Мостобудівельне управління-3» відповідно до вимог Закону.».

Зважаючи на те, що найбільш економічно вигідна пропозиція учасника Приватного акціонерного товариства «Мостобудівельне управління-3» не відповідала вимогам тендерної документації та підлягала відхиленню під час моніторингу для забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівлі, та для запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, відповідачем проведено аналіз тендерної пропозиції учасника ТОВ «Мостобудівельний загін № 112», за результатами якого встановлено недотримання вимог тендерної документації.

Щодо вимоги позивача про усунення порушень відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії для запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає таке.

Відповідно до статті 5 Закону №2939 Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівель у порядку, установленому статтею 8 Закону № 922.

Закон № 922 є спеціальним законом, яким Держаудитслужба керується при здійсненні моніторингу публічних закупівель. Відповідно до пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону №922 Держаудитслужба обов`язково у висновку про результати моніторингу закупівлі зазначає зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядком №552 затверджено форму такого висновку, який складається зі вступної частини, в якій зазначається інформація про закупівлі, предмет закупівлі, інформація про оприлюднення та застосовану процедуру закупівлі, підстави здійснення моніторингу та дата початку моніторингу та констатуючої частини, де зазначається дата закінчення моніторингу та інформація про результати моніторингу, висновок про наявність чи відсутність порушення і зобов`язання щодо його усунення у разі виявлення.

Слід звернути увагу, що зазначені норми надають Держаудитслужбі повноваження щодо зазначення у висновку про зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель і не встановлюють конкретного переліку заходів (варіантів поведінки), спрямованих на усунення таких порушень.

Конкретний захід, спрямований на усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба визначає самостійно відповідно до наданих їй повноважень.

Держаудитслужба у пункті 3 констатуючої частини висновку від 07.12.2022 №1406 зазначила про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

З викладеного випливає, що Держаудитслужба зазначила один із способів усунення виявленого порушення, який є чітким та зрозумілим.

Відповідно до частини шостої статті 1 Закону №922 договір про закупівлю господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Частиною першою статті 41 Закону №922 визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України за особливостями, визначеними цим Законом.

Як вбачається з обставин справи, позивач застосував процедуру закупівлі, яка проведена з порушеннями вимог Закону №922, Держаудитслужба в оскаржуваному висновку зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, позаяк договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.

З огляду на зазначене, такий спосіб усунення порушення є пропорційний виявленим порушенням законодавства у сфері закупівель.

Отже, відповідно до положень частини сьомої статті 8 Закону №922, Порядку №552 та керуючись статтями 2 та 5 Закону №922, Держаудитслужба склала оскаржуваний висновок з описом тієї інформації, яку вимагають зазначені норми законодавства.

Відповідно до підпункту 4 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України (далі Положення) Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль, зокрема, але не виключно, за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; дотриманням законодавства про закупівлі.

Зважаючи на статті 2 та 5 Закону №2939, з аналізу норм Закону № 922 та Положення випливає, що Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі шляхом проведення моніторингу, за результатами якого складає висновок про виявлені порушення законодавства із зазначенням зобов`язань щодо їх усунення.

З огляду на викладене, у суду немає підстав для визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі за номером UA 2021-03-25-005162-a.

Відтак, позовні вимоги є необґрунтованими.

VII. Висновок суду

Згідно з частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини другої статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (частини перша та друга статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України).

Частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статей 9, 77 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

VIII. Розподіл судових витрат

Доказів понесення сторонами витрат, пов`язаних з розглядом справи, матеріали справи не містять, у зв`язку з чим їх розподіл судом не здійснюється.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Леонтович А.М.

Дата виготовлення та підписання повного тексту рішення - 13.02.2024