Постанова

від 14.02.2024 по справі 480/3749/23

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2024 р.Справа № 480/3749/23Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Кононенко З.О.,

Суддів: Мінаєвої О.М. , Калиновського В.А. ,

за участю секретаря судового засідання Тютюник О.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Виконавчого комітету Сумської міської ради на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 08.08.2023, головуючий суддя І інстанції: Є.Д. Кравченко, вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, повний текст складено 22.08.23 року по справі № 480/3749/23

за позовом Виконавчого комітету Сумської міської ради

до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково - виробниче підприємство "Озон С"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Виконавчий комітет Сумської міської ради (далі - позивач) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (далі - відповідач; контролюючий орган), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково - виробниче підтриємство "Озон С" (далі - ТОВ "Науково - виробниче підтриємство "Озон С"), в якій просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-03-01-002383-а від 12 квітня 2023 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що за результатами моніторингу закупівлі "Дистанційне спостереження кінцевого обладнання оповіщення", ідентифікатор закупівлі № UA-2023-03-01-002383-а, відповідачем оприлюднено висновок від 12.04.2023 року про результати моніторингу закупівлі. На підставі вказаного висновку контролюючий орган зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором. Позивач вважає вказаний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню з огляду на наступне.

На думку позивача, відповідачем безпідставно встановлено порушення ним вимог пункту 51 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості), приписами якого передбачено обов`язок замовника оприлюднити в окремому документі переліку змін, що вноситься до тендерної документації.

Позивач стверджує, що замовник не вносив змін до тендерної документації, а приводив її у відповідність до норм чинного законодавства, а семе виключив з її складу застарілу норму про тендерний комітет, адже з початку 2022 року такий орган не працює, замість нього - уповноважена особа, тому такі дії замовника не вплинули ні на зміст закупівлі, ні на права чи обов`язки потенційних учасників. Більш того, зазначене приведення у відповідність відбулось 03.03.2023, що, згідно норм чинного законодавства, не вплинуло навіть на строк для подання пропозицій в цій закупівлі.

Також, на думку позивача, відповідачем безпідставно встановлено порушення ним абз. 3 пп. 3 п. 41 Особливостей, що полягає у невідхиленні замовником тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ "Наукове-виробничне підприємство "ОЗОН-С" через ненадання документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей.

Так, позивач зазначає, що при оголошенні ним закупівлі 01.03.2023 в електронній системі для заповнення пропонувалися форми, які не враховували зміни, зазначені у висновку відповідача, а саме розділ «Наявні підстави» передбачали підстави саме по статті 17 Закону без врахування останніх змін до Особливостей, тобто весь березень на етапі подання пропозицій по пунктам самодекларування зазначалась стаття 17 Закону, а не пункт 44 Особливостей.

Разом з тим, лист Мінекономіки щодо внесення змін до особливостей здійснення публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування № 3323-04/8463-06 від 28.02.2023, адресований органам місцевого самоврядування (та анонс відповідного вебінару) для врахування в роботі, в якому доведена інформація про застосування новацій та роз`яснюється порядок дій Замовника (у тому числі щодо складання тендерної документації), був оприлюднений в системі Ргоzorro лише 03.03.2023.

Таким чином, на переконання позивача, 01 березня 2023 року у замовника не було ні технічної можливості, ні методологічних підстав застосовувати зміни, оскільки державна система публічних закупівель Ргоzorro не привела технічні умови у відповідність. При цьому, на переконання позивача, запроваджені зміни до підзаконного акту не впливають ні на сутність закупівлі, ні на предмет закупівлі, ні на особливості проведення.

Також, позивач не погоджується із визначеним у висновку способом усунення виявлених порушень та вказує на те, що вимога Держаудитслужби про розірвання зобов`язання за договором не спрямована на усунення того порушення, яке було виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, та не може бути виконана, оскільки прямо суперечить нормам цивільного законодавства про договірні правовідносини. Тим більше, що у цьому випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження в рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Крім того, позивач вважає, що зобов`язавши підприємство вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Також, вказує, що розірвання договору на дистанційне спостереження кінцевого обладнання оповіщення під час дії правового режиму воєнного стану та при багаторазових щоденних повітряних тривогах - буде злочином проти громади міста Суми і може призвести до суттєвих негативних наслідків, в тому числі до людських жертв.

Враховуючи вищевикладене, просив позовні вимоги задовольнити, а оскаржуваний висновок визнати протиправним та скасувати.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 08.08.2023 року у задоволенні адміністративного позову Виконавчого комітету Сумської міської ради до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа- Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково - виробниче підтриємство "Озон С" про визнання протиправним та скасування висновку відмовлено.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.

Так в апеляційній скарзі скаржник акцентує увагу на те, що норми Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця, процедури закупівлі та укладення з ним договору про закупівлю.

Розірвання договору про дистанційне спостереження кінцевого обладнання оповіщення, тобто системи, котра повідомляє щодо повітряних тривоги на територій міста Суми є злочином.

Виконавчий комітет Сумської міської ради вважає, що суд першої інстанції всупереч вищенаведеним постановам Верховного Суду не застосував статтю 17 Закону України «Про публічні закупівлі» як норму права, котра має вищу юридичну силу ніж пункт 44 постанови Кабінету Міністрів України.

На думку апелянта, судом першої інстанції прийнято рішення суду без врахування висновків Верховного Суду у подібних справа, що стосуються "розірвання укладеного за результатами торгів договору" з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України» викладених у постановах від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а та від 13.01.2021 у справі № 925/1525/19, від 27 травня 2021 року у справі № 520/646/19.

Верховний Суд в свої постановах зазначив про те, що ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Положення «Про державну аудиторську службу України», не містять повноважень Держаудитслужби зобов`язувати розривати укладені договори між Замовником та Учасником-переможцем за наслідками проведення публічної закупівлі. Отже, така вимога є неправомірною, а саме такою, що прийнята НЕ «у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України».

Крім того, Договір між замовником та переможцем на момент складання Висновку Держаудитслужби вже діє та успішно виконується. У такому випадку розірвання договору потягне несприятливі наслідки і для Замовника (громади міста Суми), і для виконавця договору.

Виконавчий комітет звертає увагу, що у оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» можуть свідчити про нікчемність договору.

Відповідач скористався своїм правом та надав до Другого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому зазначає, що відсутні підстави для дослідження обставин (фактів), якими обґрунтовуються вимоги Позивача, оскільки обов`язковою передумовою вчинення вказаних дії судом, відповідно до норм КАС України, є наявність спору між сторонами, тобто наявність порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або законного інтересу Позивача, в той же час вказаних порушень Позивачем не зазначено.

Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, вважає посилання позивача на те, що потрібно користуватися лише статтею 17 Закону, а положення постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р.№1178 «Про особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України « Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення враховувати не обов`язково, на погляд відповідача є безпідставними.

Так, відповідач стверджує, що складаючи оскаржуваний висновок, він належним чином проаналізував встановлені порушення та зобов`язав усунути порушення шляхом розірвання договору.

Усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усуненні порушень, що направлені на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору неможливим. Тобто, відповідач наголошує, що у разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не був укладено, оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладання договору є підставою для розірвання такого договору.

Таким чином, відповідач посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Апелянтом до суду апеляційної інстанції надані додаткові пояснення, в яких останній вказує, Закон України «Про публічні закупівлі» містить спеціальні норми щодо звітування про виконання договору про закупівлю. Пунктом 12 частини першої статті 10 та частиною дев`ятою статті 41 Закону № 922-VIII визначено, що замовник має обов`язок опублікувати в електронній системі закупівель звіт про виконання договору про закупівлю упродовж 20 робочих днів з дня: 1) закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або; 2) виконання сторонами договору про закупівлю або; 3) розірвання договору про закупівлю.

Таким чином, на думку позивача належним підтвердженням виконання сторонами умов договору про закупівлю при закінчення строку його дії є опублікований замовником в електронній системі закупівель звіт про виконання цього договору на підставі первинних документів.

Крім того, Виконавчий комітет Сумської міської ради повідомляє, що строк дії договору № 155/16-23 закінчився 31.12.2023 року, що підтверджується звітом про виконання договору про закупівлі № UА-2023-03-01-002383-а і у сторін відсутні взаємні претензії щодо умов його виконання, а тому розірвати договір на виконання висновку Держаудитслужбою є неможливим в силу приписів норм чинного законодавства.

Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що виконавчим комітетом Сумської міської ради 01.03.2023 оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі "Дистанційне спостереження кінцевого обладнання оповіщення", ідентифікатор закупівлі: UA-2023-03-01-002383-a (т. 1 а.с. 12-16).

За результатами проведення процедури торгів позивачем (замовником) відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" згідно прийняття рішення уповноваженою особою визначено переможцем ТОВ "Наукове-виробничне підприємство "ОЗОН-С".

30.03.2023 між ТОВ "Наукове-виробничне підприємство "ОЗОН-С" та Виконавчим комітетом Сумської міської ради укладено договір від 15.03.2023 № 155/16-23 (т.1 а.с. 81-83).

Відповідно до наказу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 04.04.2023 року № 19-3 Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області здійснювався моніторинг закупівлі "Дистанційне спостереження кінцевого обладнання оповіщення", ідентифікатор закупівлі: UA-2023-03-01-002383-a (т. 1 а. с. 87), за результатами проведення якого 12.04.2023 року складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-01-002383-a (далі - Висновок) (т. 1 а. с. 137-140).

За змістом пункту 1 розділу ІІ констатуючої частини Висновку встановлено, що під час моніторингу органом державного фінансового контролю проаналізовано: річний план закупівель Виконавчого комітету Сумської міської ради (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 01.03.2023 (протокол № 54), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 09.03.2023, тендерну пропозицію товариства з обмеженої відповідальністю «Науково- виробниче підприємство «ОЗОН-С» (далі - ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОЗОН-С»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 09.03.2023 № 64, повідомлення про намір укласти договір від 09.03.2023, договір від 15.03.2023 № 155/16-23, пояснення та документи Замовника, отримані через електронну систему закупівель від 07.04.2023 року.

За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Замовник вносив зміни до тендерної документації, а саме 03.03.2023 виклав в новій редакції додаток 5 до неї.

При цьому, на порушення абзацу четвертого пункту 51 Особливостей Замовник не оприлюднив в окремому документі перелік змін, що вносились до тендерної документації.

Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Згідно з абзацом п`ятим пункту 28 Особливостей у тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

Зокрема, відповідно до абзацу восьмого пункту 28 Особливостей у тендерній документації обов`язково зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 44 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення.

При цьому, Замовник у тендерній документації не зазначив підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 44 Особливостей, а інформацію про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення у додатку 4 до тендерної документації зазначив відповідно до статті 17 Закону, чим порушив вимоги абзацу восьмого пункту 28 Особливостей.

Також установлено, що Замовник у пункті 4 «Відхилення тендерних пропозицій» розділу V тендерної документації зазначив, зокрема, підставу для відхилення тендерної пропозиції - у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей, а також, що замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону), що не відповідає вимогам абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Особливостей.

Відповідно до абзацу п`ятнадцятого пункту 44 Особливостей переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують, відсутність підстав, зазначених, зокрема, у підпунктах 3, 6 і 12 цього пункту, а саме: документи, які підтверджують, що керівника учасника процедури закупівлі не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; керівник учасника процедури закупівлі не був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку; керівник учасника процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, який міститься у складі тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОЗОН-С» (файл «Витяг.pdf»), керівником підприємства є Ейдельштейн Дмитро Олександрович.

При цьому, ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОЗОН- С» у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, надано документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 6 і 12 пункту 44 Особливостей на довірену особу - ОСОБА_1 , яка не є керівником учасника.

Отже, переможець торгів ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОЗОН С» не надав документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 6 і 12 пункту 44 Особливостей.

Однак, на порушення вимог абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОЗОН-С» через те, що він не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей та уклав з ним договір від 15.03.2023 № 155/16-23.

У пункті 2 констатуючої частини Висновку "Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства" зазначено: "За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю установлено порушення вимог абзацу четвертого пункту 51 Особливостей. За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям установлено порушення абзацу восьмого пункту 28, абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОЗОН- С» установлено порушення абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено."

У пункті 3 констатуючої частини Висновку "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)" вказано: "з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом вжиття заходів щодо розірвання укладеного за результатами торгів договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень)."

Не погоджуючись з таким висновком та вважаючи його протиправним, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем правомірно та з дотриманням вимог чинного законодавства проведено моніторинг процедури закупівлі № UA-2023-03-01-002383-a та складено висновок від 12.04.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-03-01-002383-a.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову з наступних підстав.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 922-VIII у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

- моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14);

- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 18);

- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31);

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32);

- Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).

- учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (абзац перший пункту 37).

Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) регулюються правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону № 2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Однак, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі (ч.1 ст. 2 Закону № 2939-ХІІ).

Так, частиною першою статті 5 Закону № 2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно із частиною четвертою статті 5 Закону № 2939-ХІ моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону 922-VIII Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Абзацами 1-2 частини першої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Положеннями ч.6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Наказ № 552).

Згідно із ч. 1 статті 13 Закону № 922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель (частина 3 статті 13 Закону № 922-VIII.

Аналізуючи наведені норми права, колегія суддів доходить висновку, що з огляду на основні завдання Державної аудиторської служби України, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу повинна бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів. Адже саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства.

Водночас повноваження Державної аудиторської служби України у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки, зважаючи на положення Законів № 922-VIII та № 2939-ХІ, моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику. Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення.

Крім того, одночасно норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення, обставини його допущення та зазначати про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Законом України від 16 серпня 2022 року № 2526-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII доповнено пунктом 3-7 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

Відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 922- VIII Кабінет Міністрів України постановою від 12 жовтня 2022 року № 1178 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості, в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).

Ці Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922-VIII, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Матеріалами справи встановлено, що у справі, яка розглядається, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, ідентифікатор закупівлі UA-2023-03-01-002383-а, складено висновок, у якому:

- за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог абзацу четвертого пункту 51 Особливостей;

- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям встановлено порушення абзацу восьмого пункту 28, абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Особливостей;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОЗОН- С» встановлено порушення абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Особливостей.

Так, щодо порушення вимог абзацу четвертого пункту 51 Особливостей колегія суддів зазначає.

Судом першої інстанції, встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі вбачається, що замовник вносив зміни до тендерної документації, а саме 03.03.2023 виклав у новій редакції додаток 5 до неї.

На переконання представника відповідача, всупереч абз. 4 п. 51 Особливостей позивач не оприлюднив в окремому документі перелік змін, що вносилися до тендерної документації.

Так, відповідно до абз. 4 п. 51 Особливостей зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Зміни до тендерної документації у машинозчитувальному форматі розміщуються в електронній системі закупівель протягом одного дня з дати прийняття рішення про їх внесення.

Проте, відповідно до пункту 19 частини 2 статті 22 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Так, з Додатку 5 «Критерії та методика оцінки тендерних пропозицій» було виключено словосполучення: «У випадку однакового значення показника, переможеиь визначається шляхом голосування членів тендерного комітету простою більшістю голосів за участю в голосуванні не менш двох третин членів комітету. Якщо результати голосування розділилися порівну, вирішальний голос має голова тендерного комітету».

Доводи представника відповідача, що «При цьому, на порушення абзацу четвертого пункту 51 Особливостей Замовник не оприлюднив в окремому документі перелік змін, що вносились до тендерної документації» колегія суддів не бере до уваги, тому, що Замовник не вносив зміни до тендерної документації, а приводив її у відповідність до чинного законодавства, а саме: виключив з її складу застарілу норму про тендерний комітет, адже з початку 2022 року такій орган не працює, замість нього - уповноважена особа.

Отже, застаріла норма просто була виключена з тексту, а замість неї не було вписано ніякої іншої норми або будь-якого тексту. Тому такі дії Замовника не вплинули ні на зміст закупівлі, ні на права чи обов`язки потенційних учасників. Більш того, зазначене приведення у відповідність відбулось 03.03.2023, що, згідно норм чинного законодавства, не вплинуло навіть на строк для подання пропозицій в цій закупівлі, і була технічною помилкою (опискою).

При цьому, учасникам були зрозумілими вимоги тендерної документації, виконані її вимоги і надано всі документи за формою, установленою тендерною документацією, що виключає можливість відхилення тендерних пропозицій.

Таким чином, колегія суддів вважає, що наведені вище обставини об`єктивно свідчать про те, що із виключенням словосполучення до тендерної документації у Додатку 5 носить характер описки (технічної помилки).

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 03.08.2023 року по справі № 640/1056/21.

Щодо висновку відповідача про порушення позивачем абзацу восьмого пункту 28, абзацу третього підпункту 3 пукту 41 Особливостей колегія суддів виходить з наступного.

З матеріалів справи встановлено, що у тендерній документації в пункті 1 розділу III "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" позивач встановив вимогу подання учасниками документів про наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону, а також в передостанньому абзаці пункту 4 розділу V "Оцінка тендерної пропозиції" зазначив, що замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону) (т.1 а.с. 32-39).

Вказане, на думку відповідача, суперечить нормам пункту 44 Особливостей № 1178 та є порушенням пункту 28 Особливостей № 1178.

Так, як було зазначено, пунктом 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону № 922-VIII.

Згідно із пунктом другим частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити зокрема вимоги, встановлені статтею 17 Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Отже, вказаними нормами права визначено підстави, за наявності яких замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника і такими підставами, зокрема, є встановлення обставин, передбачених п. 3, 6, 12 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII щодо службової особи учасника процедури закупівлі.

Проте, колегія суддів дослідивши матеріали справи встановила, що 01 березня 2023 року на електронному майданчику «Держзакупівлі. Онлайн», на якому зареєстрований Виконавчий комітет Сумської міської ради, для заповнення пропонувались форми, які не враховували зміни, зазначені у висновку відповідача, а саме: розділ «Наявні підстави» передбачали підстави саме по статті 17 Закону без врахування останніх змін до Особливостей, тобто весь березень на етапі подання пропозицій по пунктам самодекларування зазначалась стаття 17 Закону, а не пункт 44 Особливостей.

Отже, протягом березня на майданчику було вказано не «керівник», як це зазначено в змінах до Особливостей, про які говорить Держаудитслужба, а «службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію...» з посиланням на статтю 17 Закону, як це зазначено в тендерній документації Замовника (роздруківки з електронної системи РгоZогго додаються).

В статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, про «службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі», в свою чергу пункт 44 Особливостей зазначає про те, що «керівника учасника процедури закупівлі».

В даному випадку пункт 44 Особливостей суперечить статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», адже відбувається звуження поняття, та трактування хто має право представляти учасника закупівлі, оскільки в законі повноваженнями наділені й інші посадові особи учасника закупівлі ніж ті які зазначені в постанові Кабінету Міністрів України.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 19.02.2020 року у справі №520/15025/16-а сформувала правовий висновок, згідно з яким у разі існування неоднозначного або множинного тлумачення прав та обов`язків особи в національному законодавстві органи державної влади зобов`язані застосувати підхід, який був би найбільш сприятливим для особи.

Таким чином, колегія суддів дослідивши роздруківки з системи Ргогогго, дійшла висновку, що представником позивача доведнено, що в самій електронній системі ProZorro було визначено можливість керуватись статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а не положеннями пункту 44 постанови КМУ Особливостей, що підтверджується матеріалами справи.

Щодо доводів позивача стосовно неправомірності визначеному у висновку способу усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, колегія суддів враховує наступне.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII та зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, однак не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, яка полягає у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Підстав для відступу від таких висновків під час розгляду цієї справи колегія суддів не знаходить.

У контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону № 922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та Господарського кодексу України (далі ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922-VIII.

Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

За змістом частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частин першої, четвертої 1, 4 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідності до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

При цьому, згідно з частиною третьої статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак, у вимірі з`ясованих обставин цієї справи колегія суддів констатує, що у оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково - виробниче підприємство "Озон С" та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а та від 04 травня 2023 року у справі № 160/5890/22.

Відповідно до правових висновків Великої Палати Верховного Суду, наведених у постанові від 30.01.2019 у справі №755/10947/17, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Верховного Суду, а тому до спірних правовідносин підлягає застосуванню саме правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22.

Крім того, слід зазначити, що господарський договір, у тому числі договір про закупівлю, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку. У висновку жодним чином не зазначено, як саме Виконавчому комітету потрібно розривати договір чи позасудовому чи в судовому порядку, що говорить про не чітке Формулювання як усувати виявлені порушення.

Усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акту індивідуальної дії.

Слід зазначити, що в спірному висновку взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою відповідача про зобов`язання позивача розірвати укладений за результатами публічної закупівлі договір.

З огляду на наведені обставини, зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у цьому випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. У свою чергу «справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Отже зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, Держаудитслужба порушує принцип пропорційності та діє без легітимної мети.

Щодо доводів позивача про те, що вимога контролюючого органу є неправомірною, оскільки відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі, що у свою чергу унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VII визначено, що моніторинг процедури закупівлі полягає в аналізі дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Колегія суддів враховує позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 30.11.2021 у справі № 420/5590/19, від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20, від 26.01.2023 по справі 400/3947/2023, від 30.11.2021 у справі № 160/8403/19, де суд касаційної інстанції вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

Тобто, чинним законодавством не передбачено відхилення замовником тендерної пропозиції учасника торгів після визнання його переможцеві, тим більше, після укладення з ним відповідного договору.

Державна аудиторська служба України, як територіальний орган вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.

З матеріалів справи, колегією суддів встановлено, що 01.03.2023 року було опубліковано оголошення про проведення публічної закупівлі.

15.03.2023 року між Виконавчим комітетом Сумської міської ради та ТОВ "Науково-виробниче підприємство "ОЗОН С" укладено договір № 155/16-23.

04.04.2023 року відповідач видав наказ про початок перевірки процедури закупівлі, тобто вже після підписання договору який на час перевірки вже виконувався.

Тобто, моніторинг відповідачем був призначений та проведений вже після оголошення переможця та укладання договору з переможцем закупівлі, що підтверджує несвоєчасне здійснення відповідачем контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, до проведення аукціону, визначення переможця та до укладення відповідних договорів, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.11.2021 по справі № 160/8403/19.

Отже, колегія суддів вважає, що в даному випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, для ефективного та повного захисту порушених прав позивача необхідно визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-03-01-002383-а від 12 квітня 2023 року

Аналізуючи наведені нормативно - правові акти, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні позовних вимог, зробив помилкові висновки.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, з огляду на викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що рішення Сумського окружного адміністративного суду від 08.08.2023 року по справі №480/3749/23, прийнято з помилковим застосуванням норм матеріального права та підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України, якщо суд апеляційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд ухвалить нове рішення, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

З матеріалів справи встановлено, що позивачем при зверненні до суду з адміністративним позовом сплачено судовий збір в сумі 2684 грн. згідно з платіжною інструкцією №1046 від 26.04.2023 року та при зверненні з апеляційною скаргою сплачено судовий збір в сумі 3972 грн. згідно з платіжною інструкцією №2281 від 14.08.2023 року та 60 грн. згідно з квитанцією №0.0.3287367158.1 від 06.11.2023 року.

Враховуючи те, що апеляційна скарга судом задоволена, тому відповідно до ст. 139 КАС України на користь позивача підлягають стягненню судові витрати зі сплати судового збору в загальному розмірі 6716 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Сумської міської ради задовольнити.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 08.08.2023 по справі № 480/3749/23 скасувати.

Прийняти постанову, якою задовольнити позов Виконавчого комітету Сумської міської ради до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково - виробниче підприємство "Озон С" про визнання протиправним та скасування висновку.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-03-01-002383-а від 12 квітня 2023 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (40000, Покровська площа, 11, м. Суми, код ЄДРПОУ 41127036) на користь Виконавчого комітету Сумської міської ради (40000, м-н Незалежності, 2, м. Суми, код ЄДРПОУ 04057942) судові витрати на судовий збір в загальній сумі 6716 (шість тисяч сімсот шістнадцять) грн. 00 коп.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.О. КононенкоСудді(підпис) (підпис) О.М. Мінаєва В.А. Калиновський Повний текст постанови складено 14.02.2024 року