Рішення

від 15.02.2024 по справі 440/17293/23

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2024 року м. ПолтаваСправа № 440/17293/23

Полтавський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Бойка С.С., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні справу за позовом Управління житлово-комунального господарства Щербанівської сільської ради Полтавського району Полтавської області до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «ДБК КВАНТ» про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:

Управління Житлово-комунального господарства Щербанівської сільської ради Полтавського району Полтавської області звернулося до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північно-східного офісу Держаудитслужби якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 09.11.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2023-07-26-006157-а за предметом закупівлі "Капітальний ремонт вул. Геннадія Біліченка з влаштуванням додаткової смуги руху для правого повороту у місці примикання вул. Геннадія Біліченка в с. Щербані до вул. Європейська в м. Полтава, Полтавського району Полтавської області".

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що порушення, виявлені відповідачем та зазначені в оскаржуваному висновку, зводяться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, а саме як визначено у Висновку, учасником ТОВ «ДБК КВАНТ» в тендерній пропозиції надано довідку про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання устаткування тощо), достатнього для виконання умов договору про капітальний ремонт від 31.07.2023 №31/01 (файл «Техніка підтвердження), згідно якої передбачено 14 найменувань, в тому числі, передбачена і фреза дорожня BOMAG BM 2000/60-2, всупереч наданим документам відповідач стверджує, що ТОВ «ДБК КВАНТ» не підтвердив свою відповідність кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технології» згідно Додатку 1 до тендерної документації, а саме фреза дорожня BOMAG BM 2000/60-2. Яка по ствердженню відповідача не відповідає заявленим вимогам по своїм технічним характеристикам (ширина фрезервування 2000 мм та глибина фрезервування 50 мм). Свій висновок відповідач обгрунтовує посиланням на Додак 2 «Відомості з обсягами робіт по об`єкту» розділ «РЕМОНТ ПОКРИТТЯ ПРОЇЗНОЇ ЧАСНИНИ ВУЛИЦІ», яким передбачено роботи з знімання асфальтобетонних покриттів доріг за допомогою машин для холодного фрезерування асфальтобетонних покриттів шириною фрезерування 2100 мм та глибиною фрезерування 50 мм в обсязі 800 м2. Водночас, Додаток 2 «Відомості з обсягами робіт до об`єкту» відноситься до Технічної частини тендерної документації та визначає обсяги та види робіт по об`єкту ремонту відповідно до проектної документації та не має жодного відношення до кваліфікаційних вимог, підтвердження яких вимагалось Додатком 1 до тендерної документації. Окрім того, відповідно до абзацу 3 п. 5.1 Настанови визначення вартості будівництва, для розрахунку ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) замовник надає відомість обсягів робіт, відомість ресурсів до неї без цін або затверджену проектну документацію. За рішенням замовника відомість обсягів робіт може бути складена за міжнародною системою вимірювання, визначеною Замовником. Таким чином, Додаток 2 - Підсумкова відомість ресурсів, була надана для визначення підрядником обсягів виконання робіт (машино-години), але не визначала наявності машини для холодного фрезерування асфальтобетонних покриттів, шириною фрезерування саме 2100 мм. Натомість тендерна документація визначала лише наявність дорожньої фрези у кількості 1 шт. Наголошує, що учасник має право самостійно визначати перелік техніки та обладнання необхідної для виконання робіт за предметом закупівлі та виконання умов договору. Пропозиція ТОВ «ДБК КВАНТ» містить розрахунки, які підтверджують виконання робіт відповідно до технічної частини тендерної документації без зміни обсягів та технології виконуваних робіт.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 27.11.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за цим позовом; розгляд справи проводиться за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників (у письмовому провадженні).

18 грудня 2023 року від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву в якому просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог посилаючись на те, що моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ДБК КВАНТ» процедури закупівлі, що оприлюднена на веб-порталі PROZORRO за номером UA-2023-07-26-006157-а встановлено, що Позивач в порушення вимоги абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 не відхилив тендерну документацію ТОВ «ДБК КВАНТ» як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922, в частині підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Зазначає, що по технічним характеристикам повинна бути фреза шириною фрезування 2100 мм та глибиною фрезування 50мм, а надана фреза дорожня BOMAG BM 2000/60-2 (ширина різання 2000 мм), тобто наявність обладнання, матеріально-технічної бази, передбачених відомостям та обсягу робіт по об`єкту учасником ТОВ «ДБК КВАНТ» не підтверджена.

Суддя Бойко С.С. у період з 29 січня по 14 січня перебував у відпустці.

Статтею 258 КАС України визначено, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

За відсутності клопотань сторін про розгляд справи у відкритому судовому засіданні чи за правилами загального позовного провадження, зважаючи на достатність наданих сторонами доказів та повідомлених обставин, суд розглянув справу у порядку письмового провадження.

Дослідивши письмові докази, суд встановив такі обставини справи та відповідні до них правовідносини.

Управлінням житлово-комунального господарства Щербанівської сільської ради Полтавського району Полтавської області, 26.07.2023 оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу prozorro.gov.ua оголошення про проведення відкритих торгів щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту: "Капітальний ремонт по вул. Геннадія Біліченка з влаштуванням додаткової смуги руху для правого повороту у місці примикання вул. Геннадія Біліченка в с. Щербані по вул. Європейська в м. Полтава Полтавського району Полтавської області».

За результатами проведеної процедури закупівлі Управлінням житлово- комунального господарства Щербанівської сільської ради Полтавського району Полтавської області, як Замовником, визначено переможця - ТОВ «ДБК КВАНТ», який був єдиним учасником процедури закупівлі, визнаний переможцем закупівлі та з яким у подальшому укладено договір підряду № 08.23 на виконання робіт по об`єкту: "Капітальний ремонт по вул. Геннадія Біліченка з влаштуванням додаткової смуги руху для правого повороту у місці примикання вул. Геннадія Біліченка в с. Щербані по вул. Європейська в м. Полтава Полтавського району Полтавської області» (код ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) від 11.08.2023 зі строком дії до 31.12.2023.

Північно-східним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-07-26-006157-а.

За результатами моніторингу Відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-07-26-006157-а (далі за текстом - Висновок), який оприлюднено в Електронній системі 09.11.2023.

У зобов`язаннях щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель відповідачем зазначено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26. 01.1993 № 2939-ХІІ, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІП Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до Розділу ІІ «Констатуюча частина» під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію «Процедура закупівлі - відкриті торги з особливостями» на закупівлю робіт: ДК 021:2015 код 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (Капітальний ремонт вул. Геннадія Біліченка з влаштуванням додаткової смуги руху для правого повороту у місці примикання вул. Геннадія Біліченка в с. Щербані до вул. Європейська в м. Полтава Полтавського району Полтавської області) (далі-Тендерна документація), затверджену рішенням уповноваженої особи протоколом №96 від 26.07.2023, тендерну пропозицію Товариство з обмеженою відповідальністю "ДБК КВАНТ" (далі - Учасник), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, Протокольне Рішення № 99 Уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель від 04.08.2023 року, яким визначено Учасника переможцем закупівлі, прийнято рішення про намір укласти договір із переможцем, оприлюднити рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем Закупівлі - ТОВ "ДБК КВАНТ", повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 04 серпня 2023 року, договір про виконання робіт від 11 серпня 2023 року № 08.23 укладений з ТОВ ДБК КВАНТ", запити Північно-східного офісу Держаудитслужби про надання пояснень від 19.10.2023 року, надані через електронну систему закупівель та відповіді Замовника від 19.10.2023 року.

Відповідачем за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "ДБК КВАНТ" встановлено порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами моніторингу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом- порушень не встановлено.

Щодо суті порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідач вказав у Висновку зазначив, що учасником ТОВ "ДБК КВАНТ" в тендерній пропозиції надано довідку про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо), достатнього для виконання умов договору про капітальний ремонт від 31.07.2023 року № 31/01 (файл «Техніка підтвердження»), згідно якої передбачено 14 найменувань. В тому числі передбачена і фреза дорожня BOMAG BM 2000/60-2. Дана фреза не відповідає заявленим вимогам. По технічним характеристикам повинна бути шириною фрезування 2100 мм та глибиною фрезування 50 мм, а надана фреза дорожня BOMAG BM 2000/60-2 (ширина різання 2000 мм). Тобто, наявність обладнання, матеріально-технічної бази, передбачених відомостям з обсягу робіт до об`єкту Учасником не підтверджена.

Не погодившись із висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби від 30.06.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-26-006157-а, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною 9 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Згідно з частиною 10 статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

За приписами частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Порядок № 552) у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Принципи публічних закупівель визначені частиною 1 статті 5 Закону № 922-VIII ( в редакції, чинній на час проведення закупівлі, відносно якої здійснено моніторинг) , відповідно до якої закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини третьої статті 12 Закону № 922-VIII під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та «Про електронні довірчі послуги"».

Згідно з частиною 1 статті 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

За змістом частин 1 3 статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Частиною 16 статті 29 Закону № 922-VIII визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до частини 9 статті 26 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Статтею 31 Закону № 922-VIII встановлено перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій.

Зокрема, згідно з пунктами 1, 2 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Системний аналіз вищезазначених норм законодавства свідчить про те, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель може здійснюватися, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", завданням якого є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі. При цьому підставою для проведення такого моніторингу можуть слугувати виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю складає висновок, який за своїм змістом, є індивідуально-правовим актом та повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 8 Закону України Про публічні закупівлі.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.

Із спірного висновку слідує, що відповідач під час здійснення заходів державного фінансового контролю встановив наступні порушення законодавства про публічні закупівлі, а саме: абз. 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо встановленого порушення, суд зазначає наступне.

Статтею 16 Закону № 922-VIII унормовані кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, а саме замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Тобто замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст. 16 Закону № 922-VIII. Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи саме зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст. З Закону № 922-VIII та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Приписами п.32 ч.1 ст.1 Закону №922 тендерна пропозиція подається відповідно до вимог тендерної документації.

Разом з тим, суд враховує висновки Верховного Суду у постанові від 30.09.2020 по справі №826/114/18 про те, що перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії визначаються в тендерній документації. При цьому замовник має відхилити тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації

Відповідно до тендерної документації позивачем, як Замовником у пункті 1 розділу "Кваліфікаційні критерії" Додатку №1 до тендерної документації визначено, обов`язковий перелік та кількість необхідної техніки та обладнання для виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі:

-коток дорожній 3 шт.

-дорожня фреза 1 шт.

-автомобіль самоскид 3 шт.

-асфальтоукладчик 1 шт.

-екскаватор навантажувач 2 шт.

-автогрейдер 1 шт.

-машина поливально-мийна 1 шт.

-машина для нанесення дорожньої розмітки 1 шт.

Отже, умовами тендерної документації до обов`язкового переліку та кількості необхідної техніки та обладнання для виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі входить: дорожня фреза 1шт.

Разом з цим, позивач при визначенні необхідної для виконання робіт техніки т а обладнання не зазначав у тендерній документації вимоги щодо технічної характеристики дорожньої фрези.

Таким чином тендерна документація визначала лише наявність дорожньої фрези у кількості 1 шт.

Позивачем, як Замовником не установлено вимоги щодо надання учасником процедури закупівлі конкретної марки, типу та найменування техніки та обладнання.

Учасник має право самостійно визначати перелік техніки та обладнання необхідної для виконання робіт за предметом закупівлі та виконання умов договору. Пропозиція ТОВ «ДБК КВАНТ» містить розрахунки, які підтверджують виконання робіт відповідно до технічної частини тендерної документації без зміни обсягів та технології виконуваних робіт.

Відтак суд вважає, що наявні, на думку відповідача, порушення спростовано встановленими судом фактичними обставинами справи.

Суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про відхилення переможної пропозиції.

Враховуючи вищевказане, суд дійшов висновку, що відповідачем не надано доказів порушення позивачем абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, які покладено в основу оскаржуваного висновку.

З урахуванням наведеного суд доходить висновку про безпідставність оскаржуваного висновку відповідача.

Також суд враховує, що пунктом 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель" розділу ІІ спірного висновку відповідач зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених по.рушень шляхом припинення зобов`язань за договором протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів

Суд звертає увагу на те, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону №2939-ХІІ, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Проте ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань (розірвання договорів).

Суд зауважує, що, зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Водночас статтею 598 Цивільного кодексу України визначено підстави припинення зобов`язання, та передбачено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом. Особливості припинення зобов`язань за правочинами щодо фінансових інструментів, вчиненими на організованому ринку капіталу та поза ним, встановлюються законодавством. Законом можуть бути встановлені випадки, коли припинення зобов`язань на певних підставах не допускається.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Аналізуючи наведені правові норми та встановлені фактичні обставини справи у їх сукупності, враховуючи висновки Верховного Суду, суд підсумовує, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 09.11.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-26-006157-а не ґрунтується на вимогах закону та обставинах, які мали значення, для прийняття такого рішення, а відтак підлягає визнанню протиправним і скасуванню.

Отже позов підлягає задоволенню.

При зверненні до суду позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2684,00 грн.

Зважаючи на те, що суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог, суд вважає за необхідне відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судові витрати у сумі 2684,00 грн.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов Управління житлово-комунального господарства Щербанівської сільської ради Полтавського району Полтавської області (вул. Центральна,2в, с. Щербані, Полтавський район, Полтавська область, 38750, код ЄРДПОУ 44094936) до Північно-східного офісу Держаудитслужби ( майдан Свободи, буд.5, Держпром, 4 під`їзд,10 поверх, м. Харків,61022, код ЄРДПОУ 40478572), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ДБК КВАНТ" (вул.Гвардійців Широнінців, буд.44, м. Харків, Харківська область, 61135, код ЄДРПОУ 42103828) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно- східного офісу Держаудитслужби від 09.11.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-26-006157-а за предметом закупівлі «Капітальний ремонт вул. Геннадія Біліченка з влаштуванням додаткової смуги руху для правого повороту у місці примикання вул. Геннадія Біліченка в с. Щербані до вул. Європейська в м. Полтава, Полтавського району Полтавської області".

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби на користь Управління житлово-комунального господарства Щербанівської сільської ради Полтавського району Полтавської області витрати зі сплати судового збору у розмірі 2684,00 грн.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною 8 статті 18, частинами 7-8 статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, а також з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених підпунктом 15.5 підпункту 15 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя С.С. Бойко