Рішення

від 14.02.2024 по справі 160/13235/23

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2024 рокуСправа №160/13235/23

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кучугурної Н.В, розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Акціонерного товариства «Укргазвидобування» в особі Філії Управління з переробки газу та газового конденсату АТ «Укргазвидобування» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу,

Обставини справи: до Дніпропетровського окружного адміністративного суду засобами поштового зв`язку надійшла позовна заява Акціонерного товариства «Укргазвидобування» в особі Філії Управління з переробки газу та газового конденсату АТ «Укргазвидобування» до Східного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби від 26.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-31-011770-а.

В обгрунтування позовної заяви позивач зазначає, що викладені у Висновку твердження Східного офісу Держаудитслужби є помилковими та необґрунтованими, а протиправні зобов`язання порушують принцип добросовісної конкуренції, недискримінації, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій визначених статтями 3, 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а також порушують ст.19 Конституції України, оскільки зобов`язують позивача вчиняти дії, що суперечать вимогам законодавства України та порушують його права. Так, процедура закупівлі з Ідентифікатором: UА-2023-01-31-011770-а (відкриті торги) здійснювалась відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та згідно з умовами «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 в редакції, чинній на момент оголошення процедури закупівлі, а саме постанови Кабінетом Міністрів №1495 від 30.12.2022. У зв`язку з тим, що позивачу встановлена вимога щодо перевірки Переможця на наявність підстав, передбачених, зокрема пунктами 2, 8, 10 частини першої статті 17 Закону, а доступ до публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно з Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах обмежено, Позивачем, з урахуванням зазначених положень Особливостей та роз`яснень Мінекономіки, зокрема листа Мінекономіки від 23.06.2022 №3323-04/40967- 06, встановлено вимогу щодо документального підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 8, 10 частини першої статті 17 Закону. Таким чином, за доводами позивача, у його діях при проведенні вказаної процедури закупівлі відсутні порушення - недотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», а відповідні твердження відповідача, наведені у спірному висновку, не виповідають дійсності та є протиправними. Крім того, положеннями статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено право відповідача у випадках встановлення порушень зобов`язувати суб`єкта господарювання здійснювати усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а не зобов`язувати здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення в подальшому (на майбутнє). Так, на переконання позивача, зобов`язавши його здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, відповідач вийшов за межі повноважень, чим порушив ст.19 Конституції України, статті 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтю 8 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому вказаний Висновок суперечить вказаним нормам. На підставі викладеного, позивач уважає, що висновок відповідача є необґрунтованим, протиправним, та таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Справі за цією позовною заявою присвоєно №160/13235/23 та за результатами автоматизованого розподілу справу передано для розгляду судді Кучугурній Н.В.

Позовна заява не відповідала вимогам, установленим статтями 160, 161 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), тому ухвалою суду від 19.06.2023 була залишена без руху, з наданням позивачу строку для усунення недоліків.

На виконання вимог ухвали суду від 19.06.2023 від Акціонерного товариства «Укргазвидобування» в особі Філії Управління з переробки газу та газового конденсату АТ «Укргазвидобування» до суду 29.06.2023 надійшла заява про усунення недоліків, до якої долучено платіжну інструкцію, якою підтверджується сплата позивачем судового збору.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31.07.2023 прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження в адміністративній справі; призначено справу до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), за наявними у справі матеріалами; встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву (у разі заперечення проти позовної заяви) протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення копії цієї ухвали, разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача.

21.08.2023 до суду надійшов відзив Східного офісу Держаудитслужби на позовну заяву Акціонерного товариства «Укргазвидобування» в особі Філії Управління з переробки газу та газового конденсату АТ «Укргазвидобування», в якому відповідач зазначив, що керуючись ч.2 ст.8 Закону №922, Східний офіс Держаудитслужби прийняв рішення про початок здійснення моніторингу процедури закупівлі за UA -2023-01-31-011770-а (наказ від 05.05.2023 №111 «Про початок здійснення моніторингу закупівель»). За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер UA -2023-01-31- 011770-а Офісом було складено висновок про результати моніторингу процедури, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель 26 травня 2023 року у відповідності до вимог ч.6 ст.8 Закону №922. Так, законодавцем чітко передбачено, що переможець надає документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених виключно пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Натомість, за результати проведеного моніторингу процедури закупівлі було встановлено, що у пункті 4 розділу III тендерної документації та в Додатку №2.2 до тендерної документації Замовник визначив, що Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує 4 дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 10 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону згідно додатку №2.2 до тендерної документації. З наведеного вбачається, що Замовник вимагає від переможця процедури закупівлі документи щодо відсутні підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Тобто, тендерна документація Позивача містить чітку вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі документів, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 10 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Позивач в позовній заяві на спростування допущеного ним порушення посилається на роз`яснення Мінекономіки №3304-04/34835-06 від 03.06.2020 «Щодо застосування статті 17 Закону», лист Мінекономіки від 16.01.2020 №3304-04/2361-06 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним», а також офіційний вебсайт Міністерства юстиції України, проте, на думку відповідача, таке посилання Позивача є неспроможним та таким, що жодним чином не спростовує виявленого порушення, оскільки згідно з п.44 Особливостей переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Проте, у пункті 4 розділу III тендерної документації та в Додатку №2.2 до тендерної документації Замовник визначив, що Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує 4 дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 10 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону згідно додатку №2.2 до тендерної документації. Отже, з викладеного слідує, що п.4 розділу III тендерної документації та Додаток №2.2. до тендерної документації Позивача суперечить вимогам пункту 44 Особливостей. Також відповідач зазначає, що посилання Позивача на роз`яснення Мінекономіки №3304-04/34835-06 від 03.06.2020 Щодо застосування статті 17 Закону» та лист Мінекономіки від 16.01.2020 №3304-04/2361-06 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним» є необгрунтованими, оскільки вказаний лист та роз`яснення не є джерелом права та не стосуються закупівлі UA -2023-01-31-011770-а, а отже не можуть спростовувати відсутність порушень п.44 Особливостей зі сторони Позивача. Порушення Замовником п.44 Особливостей стосується саме невідповідності тендерної документації та Додатку 2.2 до тендерної документації вимогам даного пункту Особливостей. На виконання вимог Закону №922 та Порядку №552 Офісом у пункті 3 констатуючої частини Висновку про результати моніторингу зазначено: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та відсутність механізму його усунення, керуючись статтями 5, 10 Закону України від 26.01.1993 №2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України від 25.12.2015 №922-VII «Про публічні закупівлі», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи, направлені на недопущення виявлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.» Із викладеного вбачається, що даний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано можливий шлях усунення порушень. Так, Офісом було конкретизовано вжиття заходів щодо не допущення порушень в подальшому, оскільки зазначено, зокрема (але не виключно) шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, адже притягнення до відповідальності застосовується з метою виховання особи, а також запобігає вчиненню нових правопорушень.

30.08.2023 позивачем до суду подано відповідь на відзив, в якій висловлено позицію, аналогічну викладеній в позовній заяві, та зазначено, що відзив відповідача є законодавчо необґрунтованим та таким, що не спростовує доводи, викладені в позовній заяві.

Відповідно до ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.

Розумність строків є одним із основоположних засад (принципів) адміністративного судочинства відповідно до п.8 ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним уважається строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального і процесуального права.

При цьому, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

УСТАНОВИВ:

Згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 05.05.2023 № 111 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» прийнято рішення, зокрема, про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2023-01-31-011770-а з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами перевірки Східним офісом Держаудитслужби складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-31-011770-а (дата початку моніторингу:08 травня 2023 р. - дата закінчення моніторингу: 26 травня 2023 р.), який затверджено начальником Східним офісом Держаудитслужби Довгим В.В. та оприлюднено в електронній системі закупівель 26 травня 2023 року у відповідності до вимог ч.6 ст.8 Закону №922.

В констатуючій частині висновку Східного офісу Держаудитслужби викладено виявлені порушення разом з обґрунтуванням:

«Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, дотримання порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922) та Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Особливості), своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4№ постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266) (далі Постанова №710), розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю, змін до нього та їх оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель АТ «Укргазвидобування» в особі філії Управління з переробки газу та газового конденсату (далі Замовник) ID: UA-P-2023-01-30-005538-b на 2023 рік, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи протокол від 31.01.2023 № УПГГК 23Т-Д-012 (далі тендерна документація), оголошення про проведення відкритих торгів, реєстр отриманих тендерних пропозицій та протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію учасника торгів ТОВ «ТРІГЛА», учасника-переможця торгів ТОВ «Єй-Пі Інженірінг», протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 21.02.2023 №УПГГК 23Т-Д-012, від 27.02.2023 №УПГГК 23Т-Д-012, від 07.03.2023 №УПГГК 23Т-Д-012, від 22.03.2023 №УПГГК 23Т-Д-012, повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене 08.03.2023, договір поставки від 29.03.2023 № 139/11-23, пояснення замовника, отримані 18.05.2023, 22.05.2023, через електронну систему закупівель.

Моніторингом встановлено, що тендерна документація Замовника складена з порушенням вимог законодавства у сфері закупівель, а саме: - в пункті 4 розділу ІІІ тендерної документації та в Додатку №2.2. до тендерної документації Замовник визначив, що Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує 4 дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 10 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону згідно додатку №2.2 до тендерної документації, що суперечить вимогам пункту 44 Особливостей, згідно з яким переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей встановлено недотримання вимог пункту 44 Особливостей.

За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4№ Постанови № 710, розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю, змін до нього та їх оприлюднення - порушень не встановлено.

Встановлено порушення законодавства в частині подання та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) документації.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму його усунення, керуючись статтями 5, 10 Закону України від 26.01.1993 №2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи, направлені на недопущення виявлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

02.06.2023, на підставі абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», УПГГК АТ «Укргазвидобування» в електронній системі закупівель опубліковані Аргументовані заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-01-31-011770-a проведеного на підставі наказу Державної аудиторської служби України від 05.05.2023 № 111 щодо закупівлі УПГГК 23Т-Д-012: 38420000-5-Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Сигналізатори рівня).

Не погоджуючись з висновком Східного офісу Держаудитслужби, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склались між сторонами, суд зазначає про таке.

За приписами ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до частин першої, другої статті 1 Закону №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у/ сфері державного фінансового контролю (далі - орган - державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією, України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності, у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні (частина перша статті 2 Закону №2939-ХІІ).

Положеннями частин другої, третьої статті 2 Закону №2939-ХІІ визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст.8 Закону №922-VIII.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VІІІ (далі - Закон №922-VІІІ) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), пунктом 23 яких визначено, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.

Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону №922-VIII Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Абзацами 1-2 частини першої статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з ч.2 ст.8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

За приписами частини десятої статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частина шоста статті 10 Закону № 922-VIII визначає, що доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики.

Відповідно до ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Пунктом 37 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Постанова № 1178, у редакції, чинній на момент складення висновку).

Відповідно абз.1 п.3 розділу «Загальні положення» Постанови № 1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 44 Особливостей №1178, крім іншого, передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Так, у пункті 4 розділу III тендерної документації та в Додатку №2.2 до тендерної документації Замовник визначив, що Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує 4 дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 10 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону згідно додатку №2.2 до тендерної документації.

Як стверджує відповідач така вимога суперечить вимогам пункту 44 Особливостей №1178.

Положеннями абзацу п`ятнадцятого, шістнадцятого та сімнадцятого пункту 47 Особливостей встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів. Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім підпунктів 1 і 7, абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Норма абзацу п`ятнадцятого пункту 47 Особливостей не є імперативною (тобто такою, яка вимагає беззастережного виконання), оскільки її виконання можливе, коли доступ до інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, є вільним, а у випадку, коли на момент оприлюднення оголошення доступ до такої інформації є обмеженим, тоді її виконання є неможливим.

Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

В подальшому Указами Президента України строк дії режиму воєнного стану продовжувався.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.03.2022 №263 «Деякі питання забезпечення функціонування інформаційно - комунікаційних систем, електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів в умовах воєнного стану» відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64 «Про введення воєнного стану в Україні» установлено, що на період дії воєнного стану міністерства, інші центральні та місцеві органи виконавчої влади, державні та комунальні підприємства, установи, організації, що належать до сфери їх управління, для забезпечення належного функціонування інформаційних, інформаційно-комунікаційних та електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів, володільцями (держателями) та/або адміністраторами яких вони є, та захисту інформації, що обробляється в них, а також захисту державних інформаційних ресурсів, можуть вживати додаткових заходів, в т.ч. зупиняти, обмежувати роботу інформаційних, інформаційно - комунікаційних та електронних комунікаційних систем, а також публічних електронних реєстрів.

У зв`язку з цим, на час дії воєнного стану в Україні вільний доступ до відомостей, що містяться в таких системах було тимчасово зупинено або обмежено.

На офіційному сайті Національного агентства з питань запобігання корупції повідомлено, що: «Функції пошуку та перегляду відомостей про осіб, притягнутих до кримінальної, адміністративної, дисциплінарної відповідальності за вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, перевірка довідок Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, а також доступ до публічного АРІ будуть відновлені після закінчення воєнного стану в Україні».

З аналізу наведених вище положень нормативних актів видно, що замовник може переконатися у наявності або відсутності у юридичної особи антикорупційної програми, щоб виключити необхідність відхилення пропозиції учасника на підставі підпункту 10 пункту 47 Особливостей, лише шляхом встановлення у тендерній документації вимоги щодо надання документального підтвердження наявності такої програми.

Вказаний спосіб, а саме надання документів щодо підтвердження наявності або відсутності антикорупційної програми визначається замовником самостійно, та забезпечує дотримання вимог абзацу п`ятнадцятого пункту 47 Особливостей, що свідчить про безпідставність доводів відповідача.

Суд зауважує, що норми чинного законодавства України не передбачають вимог оприлюднення антикорупційних програм юридичних осіб приватного права, а тому позивач в інший спосіб не зміг би дізнатися щодо наявності або відсутності антикорупційної програми юридичної особи приватного права та уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи приватного права.

Також доступ до онлайн сервісу з надання інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, закритий на період воєнного стану. Так, на офіційному сайті Міністерства юстиції України в розділі «Отримання відомостей з єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справах про банкрутство, у разі відсутності доступу до онлайн сервісу» (https://minjust.gov.ua/m/otrimannya-vidomostey-z-edinogo-reestru-pidpriemstv-schodo-yakih-porusheno-provadjennya-u-spravah-pro-bankrutstvo-u-razi-vidsutnosti-dostupu-do-onlayn servisu) розміщено інформацію, що з 21.06.2022 через відсутність доступу до онлайн-сервісу з надання інформаційних довідок відомості з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, можна отримати у формі інформаційного листа на електронний або письмовий запит до Міністерства юстиції чи його міжрегіонального управління за місцезнаходженням суб`єкта, про який потрібна інформація (наказ Мін`юсту від 16.06.2022 №2513/5).

Враховуючи наведене, суд погоджується з позицією позивача, що оскільки інформація надається на письмовий запит, вона не є відкритою і публічною.

На сайті «Дія» дійсно є можливість запиту до Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, проте механізм пошуку по запиту за конкретним суб`єктом господарювання до кінця не реалізований.

Отже, враховуючи наведені обставини, замовник може вимагати підтвердження у спосіб, встановлений у тендерній документації. При цьому, такий спосіб жодним чином не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників публічних закупівель.

Так, ні Закон №922-VII, ні Особливості не містять прямої заборони надання підтвердження інформації у спосіб, встановлений позивачем у тендерній пропозиції.

Враховуючи наведені обмеження та зміни у законодавстві, зумовлені введенням воєнного стану в Україні, Позивач не мав можливості самостійно перевірити інформацію (п.2, 8, 10) щодо Переможця торгів через обмежений доступ до реєстрів, що і стало підставою встановлення відповідних вимог у Додатку №2.2 Тендерної документації, які були дотримані Переможцем процедури закупівлі.

Так, позивачем, як і у Аргументованих запереченнях до висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-01-31-011770-a проведеного на підставі наказу Державної аудиторської служби України від 05.05.2023 № 111 щодо закупівлі УПГГК 23Т-Д-012: 38420000-5-Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Сигналізатори рівня), які були опубліковані 02.06.2023 позивачем в електронній системі закупівель, так і у позовній заяві було зазначено, що станом на момент затвердження і оприлюднення тендерної документації (оголошення Ідентифікатор закупівлі: UA-2023-01-31-011770-a) не функціонує онлайн-сервіс з надання інформації з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, адміністратором якого є Мін`юст. У зв`язку із тим, що Замовнику встановлена вимога щодо перевірки Переможця на наявність підстав, передбачених, зокрема пунктами 2, 8, 10 частини першої статті 17 Закону, а доступ до публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах обмежено, Замовником, з урахуванням вищезазначених положень Особливостей та роз`яснень Мінекономіки, зокрема листа Мінекономіки від 23.06.2022 №3323-04/40967-06, встановлено вимогу щодо документального підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 8, 10 частини першої статті 17 Закону.

Отже, під час судового розгляду порушень позивачем вимог пункту 44 Особливостей №1178 не встановлено.

Враховуючи наведене, суд вважає, що зазначені у висновку порушення мають формальний характер, і вимоги, викладені у ньому не сприяють реалізації основної мети Закону, а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.

Більше того, суд вважає протиправною вимогу Східного офісу Держаудитслужби в оскаржуваному висновку про здійснення Замовником заходів направлених на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Так, оскаржуваний висновок не відповідає положенням ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналізуючи вказану норму права щодо її застосування Верховний Суд у постанові від 26.10.2022 у справі № 420/693/21 дійшов висновку, що законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тобто, виходячи із структури та змісту ч.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Таким чином Верховний Суд зазначив, що Законом України «Про публічні закупівлі» на офіс Держаудитслужби покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: 1) вжити вказаних контролюючим органом заходів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, 2) надати аргументовані заперечення, 3) надати інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

В межах спірних правовідносин в оскаржуваному висновку відповідачем не виконано обов`язок щодо зазначення замовнику трьох варіантів (на його вибір) правомірної поведінки усунення порушення, що також вказує на його невідповідність Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, слід зауважити, що зазначений відповідачем варіант усунення порушення шляхом «здійснення заходів направлених на недопущення встановленого порушення у подальшому» свідчить про неможливість виконання замовником обов`язку, передбаченого ч.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо усунення правопорушення протягом 5 робочих днів, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. В такому разі замовник також позбавлений права відповідно до ч.9 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» бути звільненим від адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку, що свідчить про невідповідність висновку вимогам закону.

Також, слід зазначити, що оскаржуваний висновок є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, тобто має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

Верховним Судом у постанові від 26.01.2023 у справі № 160/3289/21 досліджувалось питання обґрунтованості та вмотивованості висновку Східного офісу Держаудитслужби, який зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Зазначено, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Верховний Суд погодився з доводами позивача, що зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

На підставі ч.5 ст.242 КАС України у спірних правовідносинах по цій справі підлягають врахуванню висновки щодо застосування норм права, викладені в постанові Верховного Суду від 26.01.2023 у справі № 160/3289/21.

Таким чином, визначення відповідачем зобов`язання «здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому» не відповідає вимогам закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, оскільки зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про, як встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в даному випадку відповідачем зроблено не було.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання Замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення Замовником чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року у справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19 та підстав для відступу від таких висновків не знайшов й Верховний Суд у постанові від 04 травня 2023 року у справі № 160/5890/22.

В свою чергу, встановлення відповідачем в оскаржуваному висновку обов`язку позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки недопущення виявлених порушень у подальшому можливо й у інший спосіб, ніж притягнення до відповідальності осіб, та взагалі без притягнення до відповідальності.

Подібна за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04 травня 2023 року у справі № 160/5890/22.

Таким чином, зазначаючи в оскаржуваному висновку про необхідність «здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення», Східний офіс Держаудитслужби не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Тобто, Східний офіс Держаудитслужби в оскаржуваному висновку чітко не визначив позивачу конкретний захід, який має бути направлений на недопущення встановленого порушення у подальшому.

При цьому, зобов`язання Східним офісом Держаудитслужби здійснити заходи, а не захід, свідчить про необхідність вжиття позивачем більше одного заходу, направленого на недопущення встановленого порушення у подальшому. Однак, яких саме заходів необхідно вжити Східний офіс Держаудитслужби в оскаржуваному висновку не зазначає.

Крім того, в оскаржуваному висновку Східний офіс Держаудитслужби використовує конструкцію «зокрема», що взагалі ставить позивача у невизначене становище, за якого не є зрозумілим, чи є обов`язковим заходом для позивача «притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення» або ж можливо вжити інші заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, без притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення; чи є достатнім заходом «притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення» або ж необхідно вжити також й інші заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому.

Зокрема слід наголосити на тому, що Східний офіс Держаудитслужби порушує юрисдикцію позивача, як роботодавця, фактично примушуючи позивача притягнути до відповідальності працівника на підставі оскаржуваного висновку.

Наведене свідчить про очевидне перевищення повноважень Східним офісом Держаудислужби, який не будучи ані засновником, ані керівником Акціонерного товариства «Укргазвидобування», ані роботодавцем працівників відповідної установи, зобов`язує, зокрема, притягнути до відповідальності осіб, якими допущені порушення.

В свою чергу, прийняття рішення про ініціювання службової перевірки/розслідування в межах КЗпП України або ж про притягнення винних працівників роботодавцем без проведення службової перевірки/розслідування є виключною компетенцією роботодавця, який на власний розсуд реалізує відповідні повноваження та застосовує до працівників заходи дисциплінарного впливу та притягує до відповідальності.

При цьому Східний офіс Держаудитслужби наділений лише правом складання протоколу про адміністративне правопорушення за статтею 164-14 КУпАП, але аж ніяк не зобов`язувати позивача притягати до відповідальності осіб, якими допущено порушення, що не узгоджується з приписами частини другої статті 19 Конституції України, норми якої є нормами прямої дії.

Суд також звертає увагу на те, що ані наказ Східного офісу Держаудитслужби від від 05.05.2023 № 111 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», ані оскаржуваний висновок, не містять детального опису підстави для початку здійснення моніторингу, не містить фактичного викладу виявлених ознак порушення (порушень), обґрунтування у чому полягають виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Таким чином Висновок Східного офісу Держаудитслужби від 26.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-31-011770-а «УПГГК 23Т-Д-012: 38420000-5-Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Сигналізатори рівня)», який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель 26 травня 2023 року, є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Таким чином, суд дійшов висновку, що викладені в позові доводи позивача є обґрунтованими.

Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» (п.58) суд вказує, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Суд зазначає, що всі інші аргументи сторін досліджені судом, однак є такими, що не потребують детального аналізу у судовому рішенні, оскільки наведених висновків суду не спростовують.

Отже, з огляду на встановлені обставини справи, наведені положення чинного законодавства, суд дійшов висновку про задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ч.1 ст.143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до ч.1 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на викладене, а також задоволення позовних вимог, судові витрати зі сплати судового збору у сумі 2684,00 грн підлягають відшкодуванню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Згідно з ч.5 ст.250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Керуючись ст.ст. 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Акціонерного товариства «Укргазвидобування» (вул. Кудрявська, 26/28, м. Київ, 04053, код ЄДРПОУ 30019775) в особі Філії Управління з переробки газу та газового конденсату АТ «Укргазвидобування» (вул. Польова, буд. 6, с. Базилівщина, Машівський р-н, Полтавська обл., 39420, код ЄДРПОУ 25976423) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600, код ЄДРПОУ 40477689) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби від 26.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-31-011770-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600, код ЄДРПОУ 40477689) на користь Акціонерного товариства «Укргазвидобування» (вул. Кудрявська, 26/28, м. Київ, 04053, код ЄДРПОУ 30019775) в особі Філії Управління з переробки газу та газового конденсату АТ «Укргазвидобування» (вул. Польова, буд. 6, с. Базилівщина, Машівський р-н, Полтавська обл., 39420, код ЄДРПОУ 25976423) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.

Позивач: Акціонерне товариство «Укргазвидобування» (вул. Кудрявська, 26/28, м. Київ, 04053, код ЄДРПОУ 30019775) в особі Філії Управління з переробки газу та газового конденсату АТ «Укргазвидобування» (вул. Польова, буд. 6, с. Базилівщина, Машівський р-н, Полтавська обл., 39420, код ЄДРПОУ 25976423).

Відповідач: Східний офіс Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600, код ЄДРПОУ 40477689).

Суддя Н.В. Кучугурна