Постанова

від 14.02.2024 по справі 923/1635/21

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2024 рокум. ОдесаСправа № 923/1635/21м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №6

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів: Колоколова С.І.,

Разюк Г.П.,

секретар судового засідання Андрущенко В.В.,

за участю представників учасників судового процесу:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Лук`янов О.В., у порядку самопредставництва;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Акціонерного товариства Херсонгаз

на рішення Господарського суду Одеської області

від 09 листопада 2023 року (повний текст складено 21.11.2023)

у справі № 923/1635/21

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Південмлин

до відповідача: Акціонерного товариства Херсонгаз

про скасування оперативно-господарської санкції,-

суддя суду першої інстанції: Сулімовська М.Б.,місце винесення рішення: м. Одеса, проспект Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 14.02.2024 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2021 Товариство з обмеженою відповідальністю (ТОВ) "Південмлин" (далі також позивач, підприємство) звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Акціонерного товариства (АТ) "Херсонгаз" (далі також відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Комісії АТ «Херсонгаз» з розгляду актів про порушення, що оформлене протоколом №180 від 25.08.2021, про нарахування позивачу необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та вартості, згідно акту про порушення №4582/1329 від 27.07.2021 в сумі 77902,81 грн., обсягом 4328,71 м3 за період з 07.07.2021 до 28.07.2021.

Заявлені позовні вимоги обґрунтовані посиланням на те, що відповідач неправомірно здійснив донарахування обсягу природного газу з огляду на відсутність позаоблікового використання позивачем природного газу чи втручання/пошкодження ВОГ, а наявні дані в коректорі об`єму газу були достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту позивача, а тому прийняте відповідачем рішення про задоволення акту про порушення №180 від 25.08.2021, на підставі якого прийнято акт-розрахунок від 06.10.2021 про донарахування об`ємів природного газу, підлягають визнанню протиправними та скасуванню. При цьому, позивач посилається на положення абз. 2 п. 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 09.11.2023 у справі №923/1635/21 (суддя Сулімовська М.Б.) позов Товариства з обмеженою відповідальністю Південмлин задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Комісії з розгляду актів про порушення АТ Херсонгаз, оформлене протоколом №180 від 25.08.2021, про нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю Південмлин не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, згідно Акту про порушення №4582/1329 від 27.07.2021, в сумі 77 902,81 грн., обсягом 4 328,71 м.куб. за період з 07.07.2021 по 28.07.2021. Стягнуто з Акціонерного товариства "Херсонгаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Південмлин" 2 270,00 грн. судового збору.

Вказане рішення мотивоване тим, що у матеріалах справи відсутні докази наявності обставин, за яких, відповідно до положень Кодексу ГРМ, а саме: пункту 5 глави 4 розділу ХІ, проводяться перерахунки об`єму розподіленого (спожитого) природного газу за умови пропущення строку періодичної повірки датчика тиску та/або датчика температури.

Крім того, з посиланням на висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові 14.01.2020 у справі №910/17955/17 та висновок Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, наведений у постанові від 21.09.2021 у справі №17-14-01/1494 (925/1335/20), суд першої інстанції вказав, що позивачем обрано належний та ефективний спосіб захисту порушеного права.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариство Херсонгаз звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 09.11.2023 у справі №923/1635/21 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Узагальнені доводи апеляційної скарги полягають у тому, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що для застосування відповідачем до спірних правовідносин пункту 5 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ та здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу, відповідно до вказаного пункту, необхідна наявність та доведеність додаткових підстав, зазначених в абз. 2 та 3 п. 5 гл. 4 розділу XІ Кодексу ГРМ, оскільки таке порушення як «пропущення строку періодичної повірки ЗВТ з вини споживача, що не є побутовим» є самостійним порушенням та не потребує наявності та відповідного доведення додаткових підстав, зазначених в абз. 2 та 3 п. 5 глави 4 розділу XІ Кодексу ГРМ. При цьому, факт пропущення строку періодичної повірки ЗВТ з вини споживача є доведеним (строк періодичної повірки визначених ЗВТ сплив 07.07.2021, а повірка відбулась 29.07.2021), що не спростовується позивачем у даній справі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.12.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства Херсонгаз на рішення Господарського суду Одеської області від 09.11.2023 у справі №923/1635/21; розгляд справи призначено на 14 лютого 2024 року об 11:00 год.

01.01.2024 від ТОВ Південмлин до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким позивач не погоджується з її доводами, просить залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Позиція ТОВ Південмлин аналогічна аргументам, наведеним у позовній заяві.

Водночас, на думку позивача, доводи апелянта про те, що пропущений строк періодичної повірки ЗВТ з вини споживача є самостійним порушенням і на нього не поширюються положення абз. 2 та 3 пункту 5 главі 4 розділу ХI Кодексу ГРМ є помилковим. Також, позивач звертає увагу на те, що абзаци 4 та 6 пункту 5 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ не можуть застосовуватись без урахування абзацу 7 пункту 5 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ, де зазначені вимоги, які мають обов`язково враховуватися при розрахунках.

Окремо ТОВ "Південмлин" звертає увагу, що комерційний вузол обліку газу (ВОГ), який знаходиться на території товариства, обладнаний засобами дистанційної передачі даних (тобто забезпечує на безперервній основі можливість дистанційного доступу до зазначених вузлів обліку з метою зчитування (контролю) та передачі їх даних каналами зв`язку до оператора газорозподільної мережі, до складу якого входить лічильник, коректор об`єму газу, вимірювальні перетворювачі тиску та температури. Програмне забезпечення передбачає облік аварійних ситуацій втручання в роботу обчислювача, градуювання вимірювальних перетворювачів параметрів газу, враховує об`єм газу за добу і т.і. Комерційний вузол обліку газу та його складові (лічильник, вимірювальні перетворювач тиску та температури) знаходилися в робочому стані та достовірно вимірювали об`єм спожитого газу. Враховуючи те, що програма працювала в звичному режимі та не давала збою, позивач вважає, що невчасна повірка датчиків ніяк не вплинула на роботу комерційного ВОГ (лічильника та/або коректора чи його складових) по визначенню фактичного об`єму споживання природного газу.

Позивач переконаний у тому, що суд першої інстанції виніс правильне та обґрунтоване рішення, яке АТ «Херсонгаз» намагається скасувати, спираючись на норму Закону, яку він суб`єктивно розуміє.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 15.01.2024 задоволена заява представника Акціонерного товариства Акціонерного товариства Херсонгаз - Лук`янова Олексія В`ячеславовича щодо надання останньому можливості взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів через систему відеоконференцзв`язку EasyCon. Розгляд справи №923/1635/21 вирішено здійснювати в режимі відеоконференції.

18.01.2024 до суду від представника ТОВ Південмлин Мороз Зінаїди Мар`янівни надійшла заява про розгляд справи №923/1635/21 без її участі.

У судовому засіданні 14.02.2024, яке проводилось в режимі відеоконференції, представник АТ Херсонгаз підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовольнити останню.

Представник ТОВ Південмлин у судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином.

Частиною 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

З огляду на те, що судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, а представником позивача до суду надана заява про розгляд справи без його участі, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника ТОВ «Південмлин».

У судовому засіданні 14.02.2024 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

З огляду на матеріали справи вбачається, що 30.12.2015 між ТОВ "Південмлин" (споживач) та АТ "Херсонгаз" (оператор ГРМ) укладено Договір розподілу природного газу шляхом підписання заяви-приєднання №8-4582ПТ від 30.12.2015 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), відповідно до умов якого оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

27.07.2021 представниками АТ "Херсонгаз" здійснено перевірку технічного стану вузла обліку природного газу, який розташований на території ТОВ "Південмлин" за адресою: вул.Основська, 15-А, с.Райське, м.Нова Каховка, Херсонської області.

Перевірка проведена Куліковим О.Г., контролером УОнта РПГ Новокаховської дільниці №12 (посвідчення №76/19) в присутності представника позивача Крамаренка О.С., відповідального за газове господарство.

За результатами перевірки представниками відповідача складено акт від 27.07.2021 №4582/1329, в якому зазначені наступні порушення:

- пропущення строку періодичної повірки ЗВТ з вини споживача, що не є побутовим (передбачений підпунктом 4 пункту 2 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем);

- пропущення строку періодичної повірки термоперетворювачів опору (датчиків температури) ТСМ-1-3-100М-В3-L60 та ТСМ-1-3-50М-В3-L60, перетворювачів тиску (датчиків тиску) PC-28/Ex/O №03162292 та PC-28/Ex/O №03162293, який сплив 07.07.2021.

В розділі 8 акту представника споживача було повідомлено, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього акту буде проводити засідання 18.08.2021 о 14:00, за адресою: м.Нова Каховка , вул.Дружби, 33а.

Акт підписано представниками обох сторін.

В розділі "Зауваження споживача до цього Акта про порушення" представник позивача зазначив, що надасть пояснення з приводу порушення на засіданні комісії з розгляду порушення.

18.08.2021 відбулося засідання Комісії АТ "Херсонгаз" з розгляду акту про порушення №4582/1329 від 27.07.2021.

Засідання Комісії було перенесено на 25.08.2021.

Засідання комісії 25.08.2021 було проведено в присутності представника позивача, який допущення порушення з боку товариства визнав у повному обсязі, однак проти проведення перерахунку об`єму газу заперечив.

25.08.2021 за результатами засідання Комісією було вирішено задовольнити акт про порушення та ухвалено на підставі абз. 9 п. 5 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРМ провести перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу з урахуванням вимог абз. 4-6 п. 5 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРМ з 07.07.2021 (дату початку прострочення періодичної повірки ЗВТ) до моменту встановлення та опломбування справних та повірених ЗВТ 29.07.2021, що зафіксовано в протоколі №180 від 25.08.2021.

АТ "Херсонгаз", на виконання рішення комісії від 25.08.2021, на підставі абз. 9 п. 5 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРМ проведено перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу з урахуванням вимог абз. 4-6 п. 5 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРМ, та скеровано на адресу позивача претензію з вимогою компенсувати вартість не облікованого об`єму природного газу в кількості 4328,710 м.куб. на загальну суму 77902,81 грн. за період з 07.07.2021 по 28.07.2021.

20.10.2021 позивачем було отримано вказану претензію, до якої були долучені рахунок на оплату донарахованого об`єму газу АТ "Херсонгаз", акт-розрахунок від 06.10.2021 про донарахування (не облікованих) об`ємів природного газу за період з 07.07.2021 до 28.07.2021 в кількості 4328,710 м.куб. на суму 77902,81 грн.

При цьому, за результатами повірки було встановлено, що вимірювальні перетворювачі, а саме перетворювач тиску PC-28/Ex/O №03162292 та PC-28/Ех/О № 03162293, термоперетворювач опору ТСМ-1-3-100M-B3-L60 та ТСМ-1-3-50M-B3- L60 відповідають вимогам метрологічних характеристик і придатні до експлуатації, що підтверджується позначкою в паспортах на перетворювачі тиску PC-28/Ex/O № 03162292, PC -28/Ех О № 03162293 та в паспортах на термоперетворювачі опору ТСМ-1-3-100M-B3-L60, ТСМ-1 -3-50M-B3- L60 в розділі "Результати державної повірки", де містяться записи з відбитком повірочного тавра про те, що 29.07.2021 року вимірювальні перетворювачі пройшли повірку, за результатами якої їх визнано придатними (а.с.21-24).

В подальшому, після проведення повірки перетворювачі тиску та опору були встановлені та опломбовані представником АТ "Херсонгаз", що підтверджується Актом поновлення газопостачання від 29.07.2021 року (а.с.26).

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що планова періодична повірка лічильників газу була проведена своєчасно, лічильник Курс-01G65-AI №00539 був повірений 19.08.2021, до засідання комісії з розгляду актів про порушення (25.08.2021), другий лічильник - Курс-01G40Б №00222 пройшов повірку - 15.09.2021, до складання акту-розрахунку донарахування об`ємів природного газу від 06.10.2021.

За результатами повірки лічильників встановлено, що засоби вимірювальної техніки (ЗВТ) відповідають нормативним вимогам АЧЦА 407251.008 МП, АЧЦА 407251.001РЭ, що підтверджується "Свідоцтвом про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки" за №514 П-10/21, № 02/4-8/14.

Коректор СПГ 741 за №15521 також відповідає технічним умовам і визнаний придатним до експлуатації, що також підтверджується відміткою в паспорті.

Враховуючи вказане, ТОВ «Південмлин» не погоджується з рішенням АТ "Херсонгаз", оформленим протоколом №180 від 25.08.2021 про донарахування не облікованого об`єму природного газу за період з 07.07.2021 до 28.07.2021 в кількості 4328,710 м.куб. на суму 77902,81 грн.

Так, позивач зауважує, що представниками АТ "Херсонгаз" не було підтверджено, що комерційний ВОГ чи його складові працювали в позаштатному режимі, що підтверджується актом обстеження об`єкту приймання газу від 28.07.2021.

При проведенні розрахунку відповідальності позивача відповідачем не взято до уваги обставини відповідності засобів вимірювальної техніки (коректор об`єму газу, лічильник газу) їх вимогам технічних паспортів, встановлені за результатами проведеної повірки зазначених ЗВГ. В період з 07.07.2021 по 28.07.2021 (порушення строків повірки) до оператора ГРМ не надходило жодних повідомлень про втручання в роботу обчислювача/коректора (зміна конфігурації, градуювання вимірювальних перетворювачів параметрів газу, час внесення та чисельні значення умовно сталих характеристик газу тощо) та аварійних ситуацій.

Вищенаведені обставини стали підставою для звернення ТОВ «Південмлин» до господарського суду із відповідними вимогами.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Як свідчать матеріали справи, у даному випадку ТОВ «Південмлин» не оспорюється факт пропущення строку періодичної повірки ЗВТ з вини споживача, що не є побутовим.

Водночас, відповідачем визнається факт відсутності інформації про будь-які порушення з боку позивача щодо обліку (часткового обліку) або некоректного обліку розподіленого (спожитого) природного газу на момент складення працівниками АТ «Херсонгаз» Акту від 27.07.2021 №4582/1329. У вказаному Акті не міститься посилання на порушення експлуатації або технічного стану відповідного ВОГ (вузол обліку природного газу) та його складових (зокрема ЗВТ - засобів вимірювальної техніки), що належать ТОВ «Південмлин».

Тобто, з урахуванням вимог та доводів апеляційної скарги, судова колегія зазначає, що у даному спірному випадку апеляційному перегляду підлягає висновок суду стосовно законності /незаконності донарахування оператором ГРМ споживачу об`єму природного газу, у разі пропущення останнім строку періодичної повірки ЗВТ, на підставі положень пункту 5 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРМ.

Правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Законом України Про ринок природного газу, Законом України Про забезпечення комерційного обліку природного газу, а також Кодексом газорозподільних систем, затвердженим Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494.

Законом України Про забезпечення комерційного обліку природного газу у ст.1 надано, зокрема, такі визначення: вузол обліку природного газу сукупність засобів вимірювальної техніки та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведеного до стандартних умов, що складається з одного або кількох вимірювальних комплексів та/або: лічильника газу в комплекті з реєструвальними приладами температури і тиску газу; лічильника газу в комплекті з показувальними приладами температури і тиску газу; лічильника газу, вимоги до якого встановлюються нормативно-правовими і нормативно-технічними документами; комерційний (приладовий) облік природного газу (далі облік природного газу) визначення за допомогою вузла обліку природного газу обсягу споживання та/або реалізації природного газу, на підставі якого проводяться взаєморозрахунки між споживачами природного газу та суб`єктами господарювання, що здійснюють постачання природного газу; лічильник газу засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму газу, що проходить через нього.

Аналогічні значення відповідних термінів визначені у п. 4. гл. 1 розд. 1 Кодексу газорозподільних систем, який визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем (далі Кодекс ГРМ).

Оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Згідно з п. 5 гл. 6 розд. Х Кодексу ГРМ, засоби вимірювальної техніки, які є складовими комерційного ВОГ, підлягають періодичній повірці відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням вимог глав 7 та 8 цього розділу.

Відповідно до п. 8 гл. 7 розд. Х Кодексу ГРМ, у разі пропущення терміну періодичної повірки ЗВТ з вини споживача (незабезпечення належної організації повірки власних ЗВТ або недопуск до ЗВТ представників Оператора ГРМ), обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є ЗВТ з пропущеним терміном повірки, розраховується відповідно до вимог розділу ХІ цього Кодексу.

Як було зазначено вище, АТ «Херсонгаз» провів перерахування об`єму розподіленого (спожитого) природного газу ТОВ «Південмлин», відповідно до положень пункту 5 глави 4 розд. ХІ Кодексу ГРМ.

Главою 4 розд. ХІ Кодексу ГРМ встановлено порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, у разі виявлення оператором ГРМ порушень.

Так, відповідно до п. 5 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРМ, у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу, несправності датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу, що сталася внаслідок їх пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ проводяться перерахунки об`єму розподіленого (спожитого) природного газу, зокрема у таких випадках (абзац 1):

1) визнання непридатним до застосування за результатами періодичної, позачергової, експертної повірки або за результатами перевірки технічного стану комерційного ВОГ (абцац 2);

2) робота поза межами вимірювання або в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність) (абзац 3).

Таким чином, вказана конструкція наведеної норми визначає випадки, за яких здійснюється перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу, у разі виявлення оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу, несправності датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу.

Аналогічна правова позиція застосована Верховним Судом у постанові від 31.01.2023 у справі №904/628/22.

При цьому, при визнанні датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу непридатними до застосування за результатами періодичної, позачергової, експертної повірки або за результатами перевірки технічного стану комерційного ВОГ та/або пошкодженні пломб, а також при пропущенні строку періодичної повірки зазначених ЗВТ з вини споживача перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з початку розрахункового періоду (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування Оператором ГРМ справного та повіреного ЗВТ, що підтверджується відповідним актом між Оператором ГРМ та споживачем (абзац 9 п. 5 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРМ).

Тобто, абзацем 9, який застосувало АТ «Херсонгаз» під час перерахунку об`єму спожитого природного газу, вказується лише період за який здійснюється перерахунок,у тому числі і за пропущений строк періодичної повірки ЗВТ.

Апеляційна колегія звертає увагу на те, що жодних додаткових вказівок, що даний абзац повинен розглядатися окремо і є одним з випадків, на підставі якого робиться перерахунок об`єму спожитого природного газу, і вин повинен розглядатися окремо від абзаців 2 та 3 п. 5 гл. 4 розділу ХI Кодексу ГРМ немає.

Отже, твердження АТ «Херсоназ» про те, що пропущений строк періодичної повірки ЗВТ з вини споживача є самостійними порушеннями і на нього не поширюються положення абз. 2 та 3 п. 5 главі 4 розділу ХI Кодексу ГРМ є помилковим.

Судова колегія погоджується з доводами ТОВ «Південмлин» та позицією суду першої інстанції, що АТ «Херсонгаз», при складані Актурозрахунку від 06.10.2021 не облікованого об`єма природного газу, послався в цілому на норму п. 5 гл. 4 розділу ХI Кодексу ГРМ, хоча вона містить у своєму склади два самостійних види порушення, а саме:

- визнання датчиків тиску та датчиків температури не придатними до застосування по результатам повірки (абз. 2),

- робота поза межами вимірювання або в позаштатному режимі, які не малі місто і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача (абз. 3).

Аналіз даної правової конструкції свідчить про те, що тільки на підставі цих двох випадків робиться перерахунок об`єму спожитого природного газу шляхом зведення об`єму газу, порахованого комерціїним ВОГ за робочих умов, до стандартних умов за період з дати початку прострочення періодичної повірки до моменту встановлення та опломбування Оператором справного та повіреного ЗВТ.

Водночас, абзацом 2 п. 8 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРМ встановлено, що при порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується.

Як зазначалось вище, АТ «Херсонгаз» було здійснено перевірку комерційного ВОГ та його складових позивача, за наслідком якої було складено Акт про порушення №4582/1329 від 27.07.2021, в якому зафіксовано пропущення строку періодичної повірки ЗВТ з вини споживача, що не є побутовим та пропущення строку періодичної повірки термоперетворювачів опору (датчиків температури) ТСМ-1-3-100М-В3-L60 та ТСМ-1-3-50М-В3-L60, перетворювачів тиску (датчиків тиску) PC-28/Ex/O №03162292 та PC-28/Ex/O №03162293, який сплив 07.07.2021.

Разом з цим в означеному акті відсутні відомості про те, що засоби вимірювальної техніки або пломби пошкоджені, перебувають в неробочому стані тощо. За результатами повірки було також встановлено придатність вимірювальних засобів до експлуатації та їх відповідність вимогам метрологічних характеристик. Позаштатного режиму роботи ЗВТ також не встановлено. Таким чином, комерційний ВОГ та його складові були придатними до затосування, що також було підтверджено результатами їх повірки, доказів протилежного матеріали справи не містять.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що нормами Кодексу газорозподільних систем передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку (аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24.12.2019 у справі №906/102/18).

А виходячи з положень пункту 8 глави 4 розділу ХI Кодексу ГРМ, слід дійти висновку, що при наявності по об`єкту споживача правильних даних коректора газу, який справно працює, і його дані є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, перерахунок (донарахування) об`єму природного газу не проводиться.

Відтак, судова колегія наголошує, що при донарахуванні необхідними є вказівка та визначення достовірних і недостовірних даних обліку, тобто врахування їх співвідношення.

Однак, як свідчать матеріали справи, Комісією з розгляду актів про порушення відповідача було проігноровано факт наявності на об`єкті ТОВ «Південмлин» коректору газу, яким зафіксовано показання лічильника на том же рівне, що і в лічильнику газу. Відтак, облік спожитого газу здійснювався без збоїв і коректор газу відображав правильні показники.

Судова колегія також враховує, що жодного зауваження до роботи коректора газу та лічильнику з боку АТ «Херсонгаз» не висловлено, що дадатково свідчить про наявність справного коректора. Правильна робота коректора газу, який є частиною ВОГ, відповідачем взагалі не ставилась під сумнів, що також підтверджується відсутністю зареєстрованих та зафіксованих у звітах коректора газу повідомлень про наявність аварійно/діагностичних ситуації (несправність) та здійснення обліку обсягу природного газу за допомогою коректора газу.

Таким чином, факт відображення коректором газу правильних показників у спірний період: з 07.07.21 по 28.07.21 відповідачем не заперечувався, що свідчить про достатність даних коректору газу для визначення обсягу спожитого природного газу.

Враховуючи усе вищенаведене, судова колегія зазначає, що оскільки відповідач не стверджує про несправність коректора; у звітах коректору газу відсутні повідомлення про наявність аварійно/діагностичних ситуацій, які б свідчили про позаштатний режим роботи (ВОГ) коректора; крім того, лічильник газу Курс-01G65-AI №00539 був повірений до засідання комісії з розгляду актів про порушення, а другий лічильник - Курс-01G40Б №00222 пройшов повірку до складання акту-розрахунку донарахування об`ємів природного газу, підстави для застосування пункту 5 глави 4 розділу ХI Кодексу ГРМ у АТ «Херсонгаз» були відсутні.

Отже, наведені скаржником в апеляційній скарзі доводи, не спростовують висновків місцевого господарського суду, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.

Апеляційний суд звертає увагу, що саме лише прагнення апелянта здійснити нову переоцінку висновків суду першої інстанції та перевірку обставин цієї справи, з урахування його власної трактовки норм Кодексу ГРМ, не є підставою для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, в якому скаржникові надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Пунктом 1 ч.1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, Південно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Одеської області від 09.11.2023 у справі №923/1635/21 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Акціонерного товариства Херсонгаз без задоволення.

З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, то в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги не відшкодовується.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Рішення Господарського суду Одеської області від 09.11.2023 у справі №923/1635/21 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.

Повний текст постанови складений 19.02.2024.

Головуючий суддяСавицький Я.Ф.

СуддяКолоколов С.І.

СуддяРазюк Г.П.