Рішення

від 20.02.2024 по справі 620/15219/23

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2024 року м. Чернігів Справа № 620/15219/23

Чернігівський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Тихоненко О.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін в приміщенні суду адміністративну справу за позовом комунального підприємства "Чернігівське тролейбусне управління" Чернігівської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю ''Будівельна компанія ЧСЕУ №430'' про визнання протиправним та скасування висновку,

У С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство "Чернігівське тролейбусне управління" Чернігівської міської ради (далі - позивач) звернулось до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (далі Управління, відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю ''Будівельна компанія ЧСЕУ №430'' (далі ТОВ ''Будівельна компанія ЧСЕУ №430'', третя особа), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-04-28-007691-а, яка проведена комунальним підприємством Чернігівське тролейбусне управління Чернігівської міської ради.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідачем при проведенні моніторингу не було дотримано вимоги чинного законодавства щодо правильності проведення моніторингу закупівель, чим допущено самовільне трактування положень діючого законодавства про публічні закупівлі та умов тендерної документації, у результаті якого сформовані неправильні висновки про наявність складу адміністративного правопорушення, що у подальшому може слугувати підставою для несправедливого та незаконного притягнення до адміністративної відповідальності посадових осіб позивача.

Ухвалою судді Зайця О.В. від 13.11.2023 відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами.

Відповідач подав відзив на позов, у якому просить відмовити позивачу у задоволенні позову та зазначає, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій з урахування вимог Особливостей встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ Будівельна компанія ЧСЕУ №430 вимогам тендерної документації замовника, з огляду на це відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, шо свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Третя особа правом для подачі пояснень не скористалась.

19.12.2023 на підставі розпорядження керівника апарату суду №124, відповідно до пункту 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл даної справи у зв`язку з припиненням повноважень судді Зайця О.В.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справа передана для розгляду судді Тихоненко О.М.

Ухвалою Чернігівського окружного адміністративного суду від 09.01.2024 прийнято справу до провадження судді Тихоненко О.М. та призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Комунальним підприємством Чернігівське тролейбусне управління Чернігівської міської ради 28.04.2023 була оголошена публічна закупівля, предметом якої є Капітальний ремонт (заміна) КЛ-10 кВ ТП-4-ТП-3 в м. Чернігові.

За результатами проведеного аукціону з його переможцем, Товариством з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія ЧСЕУ №430, було укладено Договір №3Д-8/23 від 18.05.2023 підряду на виконання робіт.

Наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області Про початок моніторингу процедур закупівель № 46-З від 07.09.2023 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.09.2023 UA-2023-04-28-007691-а, згідно якого за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог абзацу першого пункту 28 Особливостей. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції з урахуванням вимог Особливостей встановлено порушення вимог абзацу першого пункту 40 та абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону та обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, повноти відображення інформації у річному плані закупівель та в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, своєчасності укладення договору про закупівлю, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

Також у вказаному висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язує вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

Вважаючи вказаний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню, Комунальне підприємство Чернігівське тролейбусне управління Чернігівської міської ради звернулось до суду за захистом свої прав та інтересів з відповідним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам вказаної справи, суд зважає на таке.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України від 26.01.1993 №2939-ХІІ Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон №2939), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Частиною 1 статті 5 Закону №2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України від 25.12.2015 №922-ХП Про публічні закупівлі (далі - Закон №922) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Частиною 4 статті 7 Закону №922 передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Метою Закону №922 є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначений статтею 8 Закону №922.

Частиною 2 статті 8 Закону №922 передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох визначених у цій статті підстав.

Так, підставою для проведення моніторингу закупівлі, відповідно до пункту 4 частини 2 статті 8 Закону №922, стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Частиною 3 статті 8 Закону №922 передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 статті 8 Закону №922 визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Як передбачено частиною 6 статті 8 Закону №922, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 8 Закону №922 передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються:

найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як передбачено частиною 19 статті 8 Закону №922, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241, затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати процедури закупівлі (далі - Порядок №522).

Спірний висновок повністю відповідає положенням Наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 та статті 8 Закону №922, моніторинг проведений у строк, визначений частиною 4 статті 8 Закону №922.

Частиною 17 статті 8 Закону №922 передбачено, що обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Вся інформація під час проведення моніторингу закупівлі суб`єктом владних повноважень і позивачем оприлюднювалась в електронній системі закупівель.

Щодо виявлених відповідачем порушень, суд зазначає про таке.

Відповідачем вказано, що при визначенні умов неповернення забезпечення тендерної пропозиції, Замовником не враховано строки подання документів переможцем, визначених Особливостями, чим порушено вимоги абзацу першого пункту 28 Особливостей:

Так, пунктом 3 розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації однією з умов Замовником передбачено не повернення забезпечення тендерної пропозиції у разі ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною 6 статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

Слід зазначити, що відповідно до частини 6 статті 17 Закону №922 переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, б, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Тоді як, абзацом п`ятнадцятим пункту 44 Особливостей визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, б і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 44 Особливостей..

Так, за змістом пункту 28 Особливостей Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст.22 Закону №922 з урахуванням цих особливостей.

Тобто у тендерній документації мають бути відображені всі умови, які зазначені у ст.22 Закону №922 як обов`язкові, але при цьому мають бути враховані Особливості.

За приписами статті 22 Закону №922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

інструкція з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

кількість товару та місце його поставки;

місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України Про електронні довірчі послуги.

За приписами частини 6 статті 17 Закону №922 переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8,12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Абзацом п`ятнадцятим пункту 44 Особливостей визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, б і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 44 Особливостей.

При цьому, зі змісту вимог статті 22 Закону №922, не вбачається, що тендерна документація повинна містити умови неповернення забезпечення тендерної пропозиції.

Пунктом 15 частини 2 статті 22 Закону №922 визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). Водночас у пункті 16 цієї ж частин, яка стосується забезпечення вказано, що у тендерній документації має бути зазначено розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати).

Тобто, це різні за своєю правовою природою види забезпечення, а тому зважаючи на те, що Закон не містить вимоги щодо включення до тендерної документації умов неповернення забезпечення тендерної пропозиції, висновок, що замовником порушено вимоги абзацу першого пункту 28 Особливостей є таким, що не відповідає діючому законодавству, а отже є неправомірним.

Зі змісту Висновку Управління, вбачається наступне: Так, на виконання вимоги пункту 2 Технічна спеціифікація додатку 2 до тендерної документації, учасником торгів ТОВ Будівельна компанія ЧСЕУ №430 у складі тендерної пропозиції надано підсумкову відомість ресурсів (документ 20. Кошторисна ТП-4 ТП-3 (2)), у розділі II Будівельні машини та механізми якої наявні позиції під порядковим номером 17 (машини свердлильні електричні); під порядковим номером 21 (гудронатори ручні), 22 (домкрати гідравлічні, вантажопідйомність до 100 т); під порядковим номером 23 (дрилі електричні); під порядковим номером 24 (киркувальник); під порядковим номером 25 (лебідки електричні, тягове зусилля до 49,05 кН(5т)); під порядковим номером 26 (лебідки електричні, тягове зусилля до 5,79 кН(0,59т)); під порядковим номером 28 (трансформатори зварювальні з номінальним зварювальним струмом 315-500А) які відсутні у довідці про наявність матеріально-технічної бази від 05.05.2023 №8 (далі - Довідка №8).

Таким чином, у тендерній пропозиції ТОВ Будівельна компанія ЧСЕУ №430 перелік машин і механізмів, які вказані у Довідці №8, не відповідають машинам та механізмам, що зазначені в підсумковій відомості ресурсів, яку надав Учасник на вимогу Замовника щодо формування договірної ціни.

Також, зі змісту Висновку Управління, встановлено: Крім того, на виконання вимог пункту 2 Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника, учасником ТОВ Будівельна компанія ЧСЕУ №430 надано довідку від 05.05.2023 №7 (далі -Довідка №7), в якій зазначено перелік працівників, що будуть залучені до виконання робіт.

На підтвердження факту правовідносин з працівниками субпідрядника/співвиконавця ТОВ Чернігів-Електро, зазначеними в Довідці №7, Учасником надано в тому числі, документ НАКАЗИ ПРАЦІВНИКИ ЧЕ, в якому містяться накази (розпорядження) про прийняття на роботу працівників ТОВ Чернігів-Електро. При порівнянні інформації, зазначеної в Довідці №7 та підтверджуючих документів встановлено невідповідність кваліфікації/посади працівників, а саме:

ОСОБА_1 , в Довідці №7 зазначено кваліфікація/посада - Інженер-механік, при тому, що в наказі про прийняття на роботу від 02.10.2018 №03/18К назва професії (посади), кваліфікація - Директор, 1210.1;

ОСОБА_2 , в Довідці №7 зазначено кваліфікація/посада - Промислове та цивільне будівництво, при тому, що в наказі про прийняття на роботу від 02.10.2018 №09/18К назва професії (посади), кваліфікація - Інженер з якості, 1249.2/22293 та в наказі про прийняття на роботу від 02.10.2018 № 08/18К назва професії (посади), кваліфікація - Головний інженер, 1223.1/20735;

ОСОБА_3 , в Довідці №7 зазначено кваліфікація/посада - Інженер-механік, при тому, що в наказі про прийняття на роботу від 08.08.2019 №07/19- К назва професії (посади), кваліфікація - Інженер з охорони праці, 1249.2 та в наказі про прийняття на роботу від 02.10.2018 №05/18К назва професії (посади), кваліфікація - Виконавець робіт, 1223.2/24441;

ОСОБА_4 , в Довідці №7 зазначено кваліфікація/посада - Інженер-механік, при тому, що в наказі про прийняття на роботу від 02.10.2018 №07/18К назва професії (посади), кваліфікація - Виконавець робіт, 1223.2/24441.

Згідно з абз.1 п.40 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

При цьому, відповідно до частини 2 статті 16 Закону №922 замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеним критеріям, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням частини четвертої статті 5 Закону №922, якою встановлено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників, та з дотриманням принципів, закріплених у частині першій статті 5 Закону, не призводячи своїми діями до штучного або умисного обмеження потенційного кола учасників. Виходячи з цього, замовник не має права жодним чином вимагати від учасників встановленої кількості, марки, потужності та інших критеріїв/характеристик техніки, що одразу може бути розцінене як дискримінаційна вимога по відношенню до інших учасників закупівлі, які мають іншу, але аналогічну за характеристиками техніку.

Враховуючи вищезазначене, а також той факт, що ні вимоги Закону №922, ні вимоги тендерної документації не містять окремих вимог стосовно відповідності наданого для підтвердження матеріально-технічної бази переліку техніки розрахунку остаточної договірної ціни, учасник має право самостійно та на свій розсуд визначати тип, кількість, приналежність техніки на всіх етапах закупівлі (подання тендерних пропозицій, подання переможцем розрахунку ціни тендерної пропозиції, інше) та виконання робіт, якщо це не суперечить чинному законодавству України, будівельним нормам та стандартам, а також забезпечує якісне та своєчасне виконання робіт на об`єкті без збільшення договірної ціни.

При цьому, підпунктом 2.1. пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації на підтвердження кваліфікаційного критерію Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від учасників вимагалося надати Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, які будуть залучені до виконання робіт, за формою Таблиці 1.

Слід звернути увагу, що в другому стовпчику зазначеної таблиці вимагалося зазначити інформацію Кваліфікація/посада, тобто або кваліфікацію, або посаду.

Поняття кваліфікація визначено в Міжнародній стандартній класифікації професій - 2008 як здатність працівника виконувати конкретні завдання та обов`язки в рамкам конкретної роботи. Міжнародна стандартна класифікація професій (International Standard Classification of Occupations, ISCO / ILO, Geneva) є рекомендованою Міжнародною конференцією статистики праці Міжнародного бюро праці для переведення національних даних у систему, що полегшує міжнародний обмін професійною інформацією, і саме цей документ було взято за основу розробки Національного класифікатора ДК 003:2005 "Класифікатор професій", про що зазначено у відповідному класифікаторі. Зважаючи на викладене та відсутність офіційного терміну кваліфікація у національному законодавстві, вважаємо за можливе взяти за основу загальноприйняте у міжнародному праві тлумачення.

Щодо терміну посада, то на сьогодні офіційне його визначення міститься лише у законі України Про державну службу і означає визначену структурою і штатним розписом первинну структурну одиницю державного органу з установленими відповідно до законодавства посадовими обов`язками у межах повноважень, визначених Законом.

Натомість в академічному тлумачному словнику поняття посада визначається як службове становище, пов`язане з виконанням певних обов`язків у якій-небудь установі, на підприємстві і т. ін (Словник української мови: в 11 томах. Том 7, 1976. Стор. 305.). Тобто посада, це фактично поняття вужче за кваліфікацію і вона пов`язана безпосередньо з певним підприємством (наприклад особа може мати кваліфікацію юрист - за дипломом, але обіймати різні посади, які дозволяє обіймати ця кваліфікація: від звичайного юрисконсульта, до директора з правових питань чи навіть просто директора).

У висновку описані органом фінансового контролю невідповідності зазначені щодо працівників субпідрядника, тобто тих працівників, які не є працівниками учасника, а будуть залучені ним через спроможності співвиконавця робіт. Тобто фактично з цими людьми у учасника немає трудових відносин, вони не обіймають в учасника жодної посади, але учасник буде використовувати їх кваліфікацію для виконання робіт за предметом закупівлі.

При цьому підпункт 2.2. пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації містить вимогу: До довідки додати документ на кожного працівника (у документі має бути зазначено прізвище та ім`я працівника або прізвище та ініціали працівника, або прізвище, ім`я, по батькові працівника), зазначеного в довідці, який засвідчує можливість використання праці такого працівника учасником/субпідрядником/співвиконавцем (наприклад: штатний розпис/трудовий договір/ договір про надання послуг/копію трудової книжки (перша сторінка, що містить інформацію про ПІБ працівника, та сторінка, що містить запис про прийняття на роботу) /інший документ).

Тобто від учасників не вимагалося надати документи, які б підтверджували відповідність зазначеної у довідці кваліфікації/посади документам про освіту, а лише містилася вимога підтвердити можливість використання праці такого працівника учасником/субпідрядником.

У той же час орган фінансового контролю у висновку навіть не зазначає який саме пункт тендерної документації було порушено учасником.

Зважаючи на все вищевикладене, в тендерній пропозиції ТОВ Будівельна компанія ЧСЕУ №430 були відсутні невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, відтак підстав для розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у замовника не було, відповідно відсутні й підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ Будівельна компанія ЧСЕУ №430.

За таких умов вимога органу фінансового контролю є необґрунтованою, такою що не відповідає діючому законодавству, порушення вимог діючого законодавства про публічні закупівлі, а саме абзацу першого пункту 40 Особливостей, замовником не було допущено, відтак наявні підстави для її скасування.

Суд погоджується з думкою позивача, що відповідач з надмірним формалізмом підійшов до перевірки тендерної документації та документів, наданих учасником. При цьому відповідач явно проігнорував факт надання учасником необхідних документів, які вимагалися тендерною документацією.

Фактично відповідач під час реалізації своїх повноважень вдався до такого явища, як правовий пуризм - надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом, що є неприпустимим при складанні індивідуально-правового акту, зокрема висновку за результатами моніторингу.

Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду при вирішенні справи №640/4865/19 (постанова від 13.08.2020, адміністративне провадження №К/9901/10105/20).

Приймаючи рішення у даній справі, суд враховує принцип пропорційності та співмірності наслідків реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. У свою чергу справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював особливу важливість принципу належного урядування. Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах Беєлер проти Італії, Онер`їлдіз проти Туреччини, Megadat.com S.r.l. проти Молдови та Москаль проти Польщі).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в даному випадку відповідачем не дотримано.

Суд звертає увагу, що у спірному Висновку не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що, на думку суду, не узгоджується з вимогою відповідача про зобов`язання позивача розірвати укладений за результатами публічної закупівлі договір. Крім того, варто зауважити, що жодних негативних наслідків для місцевого бюджету при здійсненні вказаної закупівлі не настало. Протилежного відповідачем не доведено.

Слід також наголосити, що у даному випадку не було порушено будь-чиїх прав та інтересів при проведенні процедури закупівлі.

Також, слід звернути увагу, що висновок не містить інших, визначених для замовника способів для усунення виявлених порушень, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі таких недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору та є непропорційною у співвідношенні з виявленими недоліками.

Враховуючи все вищевикладене, суд приходить до висновку, що обраний відповідачем захід реагування у вигляді прямого зобов`язання розірвати укладений договір про закупівлю, що наразі частково виконаний, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційними діями або зловживаннями.

А отже, сукупність вказаних вище обставин свідчать, що оскаржуваний висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі, є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

У рішенні від 10.02.2010 у справі Серявін та інші проти України Європейський Суд з прав людини наголосив, що ... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі Гірвісаарі проти Фінляндії (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001).

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки від 31.07.2008, рішення у справі Брайєн проти Об`єднаного Королівства від 22.11.1995, рішення у справі Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру від 21.07.2011, рішення у справі Путтер проти Болгарії від 02.12.2010).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі Волохи проти України від 02.11.2006, рішення у справі Malone v. United Kindom від 02.08.1984).

У справі Салов проти України (заява №65518/01; від 06.09.2005; пункт 89) ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з статтею 6 Конвенції рішення судів достатнім чином містять мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення у справі Hirvisaari v. Finland, заява №49684/99; від 27.09.2001, пункт 30). Разом з тим, у рішенні звертається увага, що статтю 6 параграф 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення, може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи (рішення у справі Ruiz Torija v. Spain, заява серія A №303-A; від 09.12.1994; пункт 29).

У справі Серявін та інші проти України (заява №4909/04; від 10.02.2010; пункт 58) зазначено, що національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає у тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією (рішення у справі Hirvisaari v. Finland, заява №49684/99, п.30, від 27.09.2001). На важливість дотримання судами вимоги щодо мотивованості (обґрунтованості) рішень йдеться також у ряді інших рішень ЄСПЛ (наприклад, Богатова проти України, Нечипорук і Йонкало проти України та ін.).

Згідно з частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною першою статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно із частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з частиною першою статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 72-74, 77, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов комунального підприємства "Чернігівське тролейбусне управління" Чернігівської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю ''Будівельна компанія ЧСЕУ №430'' про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-04-28-007691-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на користь Комунального підприємства Чернігівське тролейбусне управління Чернігівської міської ради судовий збір у розмірі 2684,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач: Комунальне підприємство "Чернігівське тролейбусне управління" Чернігівської міської ради, вул. Шевченка, 50Б, м. Чернігів, 14035, код ЄДРПОУ 03328681.

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, вул. Єлецька, 11, м. Чернігів, 14000, код ЄДРПОУ 40919597.

Третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія ЧСЕУ №430, провул. Коцюбинського, 4/9, м. Чернігів, 14000, код ЄДРПОУ 45042323.

Повне судове рішення складено 20.02.2024.

Суддя Оксана ТИХОНЕНКО