Рішення

від 22.02.2024 по справі 320/27176/23

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2024 року № 320/27176/23

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Щавінського В.Р., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Комунальної корпорації "Київавтодор" до Північного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

Комунальна корпорація "Київавтодор" (далі Корпорація) звернулась до суду з адміністративним позовом, в якому просить:

- визнати неправомірними дії Північного офісу Державної аудиторської служби України щодо формування нею Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-14-011135-а;

- скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-14-011135-а Північного офісу Державної аудиторської служби України від 28.07.2023;

- встановити судовий контроль за виконанням рішення суду шляхом зобов`язання Північного офісу Державної аудиторської служби України з моменту набрання рішенням законної сили, направити звіт про виконання рішення суду.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 15.08.2023 відкрито спрощене провадження у адміністративній справі без проведення судового засідання.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновок відповідача здійснений поверхнево, без належного аналізу та перевірки наявних документальних доказів, завантажених з цієї публічній закупівлі, а тому є протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Зокрема, позивач зазначає, що ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» (Переможець закупівлі) дотримано вимоги передбачені нормами чинного законодавства України при поданні тендерної пропозиції. Натомість, висновок відповідача щодо завантаження файлів виключно в електронну систему АВК у форматі IMD є проявом надмірного формалізму. Також вимоги відповідача у спірному висновку з приводу спонукання позивача щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору є безпідставними та не обґрунтованими.

Відповідач позов не визнав, подав до суду відзив на позовну заяву, в якому, зазначив, що позивачем не доведено, що висновок складено з порушенням норм діючого законодавства та є незаконним, тому підстави для задоволення позову Комунальної корпорації «Київавтодор» відсутні. Зокрема, відповідач зазначає, що позивач (замовник), в порушення підпункту 3 пункту 44 Особливостей № 1178, не відхилив переможця ТОВ «УКРТРАНСМІСТ», як такого, що відмовився від підписання договору про закупівлю, відповідно до вимог Тендерної документації (далі ТД), а уклав договір на суму 26840000,00 грн.

Дослідивши наявні у матеріалах справи докази та з`ясувавши обставини справи, суд зазначає таке.

Як вбачається з матеріалів справи, 14.06.2023 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, позивачем, як замовником робіт, оприлюднено інформацію про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Додаткові будівельні роботи по об`єкту: «Капітальний ремонт шляхопроводу на перетині вул. Новокостянтинівська з вул. Олени Теліги та просп. Степана Бандери у Оболонському та Подільському районах м. Києва») - код за ДК 021:2015-45230000-8 (номер процедури закупівлі UА-2023-06-14-011135-а), (моніторинг UА-М-2023-07-03- 000112) (далі - Процедура закупівлі).

На підставі Наказу Державної аудиторської служби України від 03.07.2023 № 186 «Про початок моніторингу процедур закупівель» прийняте рішення розпочати моніторинг процедур закупівель, до переліку яких потрапила процедура закупівлі UА-2023-06-14- 011135-а.

05.07.2023 відповідачем опубліковано запит про надання пояснень, а саме: яким чином та на підставі яких документів Замовником здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначено його очікувану вартість? Також надати посилання на сторінку власного веб сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

На запит Державної аудиторської служби України Корпорація надала наступну відповідь.

«Відповідно до розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 05.05.2017 № 526 «Про капітальний ремонт шляхопроводу на перетині вул. Новокостянтинівської з вул. Олени Теліги та просп. Степана Бандери в Оболонському та Подільському районах м. Києва» КК «Київавтодор» визначено замовником виконання робіт. На замовлення КК «Київавтодор» скоригована проектна документація, яка пройшла комплексну експертизу, отримано експертний звіт щодо розгляду проектної документації від 08 лютого 2023 р. № 063-02-22/КП (копія додається). В складі проектної документації міститься зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва, на підставі якого визначена очікувана вартість закупівлі. Якісні та технічні характеристики предмету закупівлі викладені в проектній документації. Стосовно розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб сайту або офіційного веб сайту головного розпорядника бюджетних коштів, повідомляємо пунктом 4-1 Постанови КМ № 710 від 11.10.2016 із змінами "Про ефективне використання державних коштів" передбачено розміщення вказаної інформації розпорядником бюджетних коштів, КК "Київавтодор" - одержувач бюджетних коштів, тому посилання на сторінку веб-сайту відсутнє.

28.07.2023 на веб-порталі Уповноваженого органу Prozorro оприлюднено висновок ДАСУ про наявні порушення по процедурі закупівлі - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Додаткові будівельні роботи по об`єкту: «Капітальний ремонт шляхопроводу на перетині вул. Новокостянтинівської з вул. Олени Теліги та просп. Степана Бандери у Оболонському та Подільському районах м. Києва») - код за ДК 021:2015 - 45230000-8 (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2023-06-14-011135-а) (моніторинг UA-M-2023-07-03-000112) (далі Висновок).

Позивач, вважаючи вказаний висновок протиправним, звернувся з цим позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає таке.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Основні завдання, повноваження і права Північного офісу Держаудитслужби визначено нормами Закону № 2939-ХІІ, ст. 113 Бюджетного кодексу України від 08.07.2010 № 2456-УІ, Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету міністрів України від 03.02.2016 № 43, та Положенням про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23.

Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі; результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ (далі - Закон №922-VІІІ, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до п. 23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі Особливості № 1178) моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.

Згідно із частиною першою статті 8 Закону №922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

У контексті положень частини другої статті 8 Закону № 922-VІІІ рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Між тим, положеннями частин третьої-двадцятої статті 8 Закону №922-VІІІ встановлено наступне.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Матеріали справи свідчать, що 14.06.2023 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, позивачем, як замовником робіт, оприлюднено інформацію про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Додаткові будівельні роботи по об`єкту: «Капітальний ремонт шляхопроводу на перетині вул. Новокостянтинівська з вул. Олени Теліги та просп. Степана Бандери у Оболонському та Подільському районах м. Києва») - код за ДК 021:2015-45230000-8 (номер процедури закупівлі UА-2023-06-14-011135-а), очікуваною вартістю 26898020,06 гривень.

Переможцем закупівлі стало ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» з остаточною ціною 26840000,00 гривень з ПДВ.

На підставі Наказу Державної аудиторської служби України від 03.07.2023 № 186 Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі UА-2023-06-14-011135-а.

Предметом аналізу стали питання щодо: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації щодо закупівлі; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-УІІІ, розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерних пропозицій, зокрема пропозиції ТОВ «УКРТРАНСМІСТ», встановлено, що на виконання підпункту 2.1 пункту 2 Додатку 7 до тендерної документації ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» у строк, що не перевищує чотирьох днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, надано кошторисну документацію та договірну ціну. Однак, договірна ціна, надана Переможцем закупівлі, не відповідає вимогам, встановленим у пункті 4 Додатку № 3 ТД та пункту 2.1 проекту договору. Зокрема, у договірній ціні, наданій Переможцем, зазначено вид договірної ціни - тверда, що є порушенням пункту 4 Додатку № 3 ТД та пункту 2.1 проекту договору, якими встановлено динамічну договірну ціну. У подальшому, Переможцем закупівлі надано відкореговані договірну ціну і кошторисні документи на 6 день з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір. Проте, дані документи не можуть розглядатися Замовником, оскільки завантажені Переможцем після закінчення строку їх подання (чотирьох днів).

У зв`язку з чим, відповідач дійшов висновку, що в порушення підпункту 3 пункту 44 Особливостей № 1178, Замовник не відхилив переможця ТОВ «УКРТРАНСМІСТ», як такого, що відмовився від підписання договору про закупівлю, відповідно до вимог ТД, а уклав договір на суму 26 840 000,00 гривень.

У загальному висновку моніторингу, який 28.07.2023 оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу Prozorro, відповідач зазначив про порушення позивачем підпунктів 2 та 3 пункту 41 Особливостей № 1178. За результатами розгляду питання щодо дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-УІІІ, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесенні змін до договору - порушень не встановлено.

Отже, відповідач вважає, що оскільки надана, у встановлений строк, Переможцем тендерна пропозиція (договірна ціна) не відповідача вимогам тендерної документації (пункту 4 Додатку № 3 ТД), яка, у подальшому, виправлена та подана після закінчення строку її подання, то Замовник протиправно всупереч положень Особливостей № 1178 не відхилив тендерну пропозицію Переможця, з тих підстав, що Переможець відмовився від підписання договору про закупівлю.

Своєю чергою, позивач вважає, що ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» у строк, який не перевищує чотирьох днів, подало необхідні та належним чином оформлені документи, які передбачені тендерною документацією, у зв`язку з чим Переможець закупівлі дотримався вимог чинного законодавства України при поданні тендерної пропозиції. Також позивач повідомив, що інші завантажені файли після закінчення строку їх подання не розглядались.

У цьому контексті спірних правовідносин, суд зазначає таке.

Зі змісту спірного висновку вбачається, що відповідач доводить порушення позивачем підпункту 3 пункту 44 Особливостей № 1178, однак у загальному висновку вказує про порушення підпунктів 2 та 3 пункту 41 Особливостей № 1178. На переконання суду, вказана обставина свідчить про допущену описку у спірному висновку в частині встановленого порушення. У зв`язку з чим, суд досліджує питання щодо дотримання позивачем вимог підпункту 3 пункту 44 Особливостей № 1178.

Так, відповідно до підпункту 3 пункту 44 Особливостей № 1178 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі, зокрема, відмовився від підписання договору про закупівлю, відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Згідно з пунктом 4 Додатку 3 ТД Договірна ціна, що пропонується за умовами торгів, складається на підставі орієнтовного обсягу будівельно-монтажних робіт, який надається у складі тендерної документації, є приблизним кошторисом (динамічна договірна ціна) та може уточнюватись відповідно до Настанови з визначення вартості будівництва.

Відповідно до пункту 5 Додатку 3 ТД до ціни тендерної пропозиції мають бути завантажені (після отримання повідомлення про намір укласти договір) документи згідно з Додатком № 7, зокрема, в програмному забезпеченні АВК (в останній версії) у форматі ІМВ надається розрахунок договірної ціни у повному обсязі.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Додатку 7 до ТД документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником у додатках 3 та 4, повинні бути завантажені в електронну систему закупівель в програмному забезпеченні АВК (в останній версії) у форматі ІМD та у строк, що не перевищує чотирьох днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, зокрема: в програмному забезпеченні АВК (в останній версії) у форматі ІМD надається розрахунок договірної ціни у повному обсязі.

У примітках Додатку 7 до ТД, зокрема, зазначено, що документи відповідно до Додатку 7 завантажені учасником до електронної системи закупівель після закінчення строку на їх подання, не розглядаються та вважаються такими, що не надані. Кінцевий строк завантаження учасником до електронної системи закупівель документів, відповідно до Додатку № 7 ТД, є четвертий день з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.

У разі неналежного оформлення або ненадання одного або декількох документів, які не відповідають вимогам, встановленим в Додатку № 7 ТД, Замовник розцінює це як відмову від укладання договору про закупівлю.

Як вбачається з витягу з веб-портала Уповноваженого органу в інформаційно-телекомунікаційній системі публічних закупівель Prozorro згідно з реєстром отриманих пропозицій (дата та час розкриття 22.06.2023) на участь у торгах надійшла пропозиція ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» з остаточною ціною 26840000,00 грн. з ПДВ.

Згідно зі звітом від 11.07.2023 про результати проведення процедури закупівлі UА-2023-06-14-011135-а 29.06.2023 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір. 11.07.2023 з Переможцем закупівлі ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» укладено договір про закупівлю № 30-11, з визначеною пропозицію учасника після закінчення аукціону в розмірі 26840000,00 грн.

Сторонами не заперечується, що ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» на виконання підпункту 2.1 пункту 2 Додатку 7 до тендерної документації ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» у строк, що не перевищує чотирьох днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, надано кошторисну документацію та договірну ціну.

Висновок відповідача про те, що договірна ціна, надана Переможцем закупівлі, не відповідає вимогам, встановленим у пункті 4 Додатку № 3 ТД та пункту 2.1 проекту договору, а саме: у договірній ціні, наданій Переможцем, зазначено вид договірної ціни - тверда, що є порушенням пункту 4 Додатку № 3 ТД та пункту 2.1 проекту договору, якими встановлено динамічну договірну ціну, є безпідставним, оскільки з договірної ціни на будівництво, яке є предметом згаданої процедури закупівлі, складеної станом на 15.06.2023, вбачається, що видом договірної ціни є - динамічна.

Докази про те, що у договірній ціні, наданій Переможцем, зазначено вид договірної ціни тверда, відповідачем не надані.

Доводи відповідача про те, що Переможцем закупівлі надані відкореговані документи договірної ціни на 6 день з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, тобто подані Переможцем після закінчення строку їх подання, які не можуть розглядатися Замовником, не заслуговують на увагу, адже такі доводи не підтверджуються жодними доказами. Своєю чергою, відповідач зазначає, що інші завантажені файли після закінчення строку їх подання не розглядались.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

З огляду на викладене, висновки відповідача про те, що Замовник в порушення підпункту 3 пункту 44 Особливостей № 1178 не відхилив Переможця ТОВ «УКРТРАНСМІСТ», як такого, що відмовився від підписання договору про закупівлю, є необґрунтованими.

У розрізі викладеного суд визнає, що спірний висновок в частині опису порушень законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, є не обґрунтованим та підлягає скасуванню.

Також суд зазначає, що пунктом 3 оскаржуваного висновку відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Проте, слід звернути увагу, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, що наведені у постановах від 5 лютого 2021 року у справі №160/4347/19, 5 березня 2020 року у справі №640/467/19, 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Враховуючи викладене, зазначені обставини є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Суд визнає, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Також суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Натомість, оскаржуваний висновок не містить доказів та відомостей про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру Договору.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, встановлені відповідачем порушення, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку можливе лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною і коли це прямо передбачено законодавством.

Вирішуючи цей спір, суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та врахування співмірності між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

У той же час, суд враховує, що вирішення питання щодо розірвання укладеного договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації позивача.

Аналогічні висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі №120/1297/20-а.

Крім того, норми Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

З матеріалів справи вбачається, що Договір укладено 11.07.2023, а Висновок складено 25.07.2023, а оприлюднений 28.07.2023.

Наведене узгоджується із правовою позицією Верховного Суду від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19.

Між тим, статтею 10 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Враховуючи встановлені обставини справи в сукупності суд вважає, що відповідачем не доведена правомірність прийнятого ним висновку.

У підсумку, з урахування зазначеного в сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог в частині визнати неправомірними дії Північного офісу Державної аудиторської служби України щодо формування нею висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-14-011135-а, суд зазначає, що наслідком таких дій є саме прийняття зазначеного висновку, які безпосередньо порушують права та інтереси позивача, отже належним способом захисту прав позивача є саме визнання протиправним та скасування такого висновку.

Щодо вимоги позивача про встановлення судового контролю за виконанням судового рішення, суд зазначає таке.

Відповідно до частини першої статті 382 КАС України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Положення статті 382 КАС України не є імперативними, тобто, передбачають право суду діяти на власний розсуд в залежності від обставин справи. Суд вважає, що за своїм змістом такі заходи контролю за виконанням судового рішення є додатковим засобом для спонукання суб`єкта владних повноважень до вчинення дій з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Розглядаючи вказану вимогу, суд дійшов висновку, що матеріали справи не містять будь-яких доказів, що відповідач буде ухилятися від виконання рішення суду у визначений чинним законодавством спосіб.

Окрім того, позивач не обґрунтував, яким чином відповідач буде ухилятися від виконання рішення суду у визначений чинним законодавством спосіб.

За таких обставин, відсутня необхідність застосування положень статті 382 КАС України.

Подібний висновок викладено Верховним Судом у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №360/4329/18.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд зазначає, що відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, сплачений позивачем судовий збір у сумі 2684,00 грн підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-14-011135-а Північного офісу Державної аудиторської служби України від 28.07.2023.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби України (код ЄДРПОУ: 40479560) на користь Комунальної корпорації "Київавтодор" (код ЄДРПОУ: 03359026) 2684,00 грн (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири грн. 00 коп.) судового збору.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Щавінський В.Р.