Постанова

від 21.02.2024 по справі 420/20883/23

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/20883/23

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Осіпова Ю.В.,

Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одеса апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2023 року, прийняте у складі суду судді Завальнюка І.В. в місті Одеса, по справі за адміністративним позовом Департаменту житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Котовський асфальтобетонний завод», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2023 року Департамент житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Котовський асфальтобетонний завод», в якому позивач просив суд визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-23-007429-a від 31.07.2023.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2023 року в задоволенні адміністративного позову Департаменту житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Котовський асфальтобетонний завод» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Департамент житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області звернувся до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права та неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення по справі, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою про припинення зобов`язання, укладеного за результатами публічної закупівлі. Апелянт вказує, що спонукання Департамент самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення Департаментом чинного законодавства та є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Крім того, апелянт вважає висновок про результати моніторингу закупівлі незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних висновках посадової особи контролюючого органу, які не відповідають дійсності, оскільки зауваження Південного офісу Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників вимогах тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища v сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції v цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 23 червня 2023 р. о 13:33 год. Департаментом житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2022-11-02-010428-a із предметом закупівлі: «Поточний ремонт проїжджої частини міжквартальних проїздів по м. Подільськ, Подільського р-ну, Одеської обл.»; ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь; 1 послуга; Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 66300, Україна, Одеська область, м. Подільськ, міжквартальні проїзди; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 31 жовтня 2023 р.

Умови оплати: розрахунок за фактично надані Послуги здійснюється в порядку безготівкових платежів, шляхом перерахування грошових коштів Замовником на відповідний розрахунковий рахунок "Виконавця" після підписання відповідного акту приймання виконаних робіт (послуг), протягом 10 (десяти) банківських днів з дати отримання Замовником бюджетного фінансування на свій реєстраційний рахунок, але у разі затримки бюджетного фінансування розрахунок за надані Послуги здійснюється упродовж 30 банківських днів з дати отримання Замовником бюджетного призначення на фінансування закупівлі на свій реєстраційний рахунок. Тип оплати: післясплата. Період (днів) : 10. Тип днів : банківські. Розмір оплати (%) : 100.

Очікувана вартість предмета закупівлі: 4 976 960,00 UAH; Розмір мінімального кроку пониження ціни: 24 884,80 UAH; Математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування): відсутня; Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 03 липня 2023 00:00; Мова тендерної пропозиції: українська; Розмір забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати): 0,00 UAH; Вид забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати): відсутній; Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 03 липня 2023 00:00; Дата та час проведення електронного аукціону: відсутній; Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників: відсутні; Розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю: відсутні.

Участь в закупівлі приймав один учасник - Товариство з обмеженою відповідальністю «Котовський асфальтобетонний завод», якого визнано переможцем та в подальшому з яким укладено договір № 203 від 13.07.2023.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, наказом Південного офісу Держаудитслужби від 17.07.2023 № 181 прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, яке опубліковано 17.07.2023.

Підставою для здійснення моніторингу вказано: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Згідно з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-06-23-007429-a від 31.07.2023, учасник ТОВ «Котовський асфальтобетонний завод» у складі тендерної пропозиції надав Відомість ресурсів до локального кошторису № 02-01-01 на Поточний ремонт проїжджої частини міжквартальних проїздів по м. Подільськ, Подільського р-ну, Одеської області та Обґрунтований розрахунок поточної вартості матеріально технічних ресурсів.

В зазначених документах у розділі «Будівельні матеріали, вироби і комплекти», зокрема зазначено: «Суміш піщано гравійна природна» та «Щебінь» без зазначення якісних характеристик матеріалів, що не відповідає вимогам підпункту 2.3 пункту 2 Додатка № 3 до ТД.

Отже, на порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Котовський асфальтобетонний завод» у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція зазначеного учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Водночас Замовник розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей учаснику ТОВ «Котовський асфальтобетонний завод» про необхідність надання Відомості ресурсів до локального кошторису та Обґрунтованого розрахунку поточної вартості матеріально-технічних ресурсів (із зазначенням відпускної ціни та транспортної складової), в яких необхідно зазначити якісні та кількісні характеристики матеріалів відповідно до вимог Додатка № 3 до ТД.

Водночас виявлені Замовником невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником ТОВ «Котовський асфальтобетонний завод» у складі тендерної пропозиції, стосуються саме технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, та виправлення яких призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо, що не можуть бути усунені зазначеним учасником відповідно до вимог пункту 43 Особливостей.

Таким чином, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питання щодо відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, вимогам Особливостей встановлено порушення вимог абзаців 1 та 2 пункту 43 Особливостей.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, зважаючи на те, що в даному випадку оскаржуваний висновок відповідача прийнято непропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача в особі пацієнтів лікарні і цілями, на досягнення яких спрямований оскаржуваний висновок, звернувся за судовим захистом із даним адміністративним позовом.

Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки тендерна пропозиція учасника ТОВ «Котовський асфальтобетонний завод» містила недоліки та повною мірою не відповідала умовам тендерної документації, тому зазначена обставина суперечить вимогам Тендерної документації та є підставою для відхилення тендерної документації учасника згідно із приписами пункту 1 частини першої статті 30 Закону №922-VIII. Крім того, за висновками суду, відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, тому спірний висновок відповідача є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, є правомірним та підстави для його скасування судом відсутні.

Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон №2939).

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII.

Положеннями п. 9 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону №922-VIII передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статті 8 Закону №922-VIII.

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з частиною 4 статті 8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно із частиною 2 статті 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12)математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Частиною 2 статті 31 Закону №922-VIII передбачено, що інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Спірні правовідносини виникли у зв`язку із оскарженням висновку Південного офісу Держаудитслужби UA-2023-06-23-007429-a від 31.07.2023 і, проведеної Департаментом житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області, предмет закупівлі: Поточний ремонт проїжджої частини міжквартальних проїздів по м. Подільськ, Подільського р-ну, Одеської обл., 4976960 UAH, 45230000-8, ДК021, 1 послуга.

Під час здійснення моніторингу зазначеної публічної закупівлі відповідачем встановлено порушення Замовником вимог чинного законодавства, а саме: на порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Котовський асфальтобетонний завод» у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція зазначеного учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів..

Суд звертає увагу, що відповідно до приписів абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

З огляду на матеріали справи, виявлені контролюючим органом порушення Замовником вимог законодавства про публічні закупівлі в дійсності позивачем допущені та фактично у позові не заперечуються.

Так, позивач зазначає, що учасник ТОВ «Котовський асфальтобетонний завод» у складі тендерної пропозиції надав підписаний Додаток 4 - Проект договору, що свідчить про ознайомлення та погодження учасником з умовами договору. Також посилається на наданий у складі тендерної пропозиції та підписаний вказаним учасником Додаток 3 - Технічне завдання, в якому зазначені всі технічні характеристики щебня та щебенево - піщаної суміші, які вимагалися у тендерній документації.

Однак судом першої інстанції вірно враховано, що у наданих учасником ТОВ «Котовський асфальтобетонний завод» у складі тендерної пропозиції Відомості ресурсів до локального кошторису № 02-01-01 на Поточний ремонт проїжджої частини міжквартальних проїздів по м. Подільськ, Подільського р-ну, Одеської області та Обґрунтованому розрахунку поточної вартості матеріально - технічних ресурсів. В зазначених документах у розділі «Будівельні матеріали, вироби і комплекти», зокрема зазначено: «Суміш піщано - гравійна природна» та «Щебінь» без зазначення якісних характеристик матеріалів, що не відповідає вимогам підпункту 2.3 пункту 2 Додатка № 3 до тендерної документації.

Відповідно до вимог абзаців 1 та 2 пункту 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Крім того, колегія суддів зазначає, що законодавством не передбачено усунення учасником невідповідностей у таких документах, зокрема, як: - відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагав замовник; та / або - інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонує учасник в тендерній пропозиції, виправлення яких призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі, тощо. Тобто виправлення найменування будівельних матеріалів із зазначенням відповідних технічних характеристик може призвести до зміни предмета закупівлі в частині технології виконання поточного ремонту проїжджої частини міжквартальних проїздів.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку що відповідно до вимог абзаців 1 та 2 пункту 43 Особливостей зазначена невідповідність не підлягає виправленню та Замовник безпідставно надав учаснику ТОВ «Котовський асфальтобетонний завод» 24 годи на її виправлення.

Крім того, відносно доводів апелянта, що в спірному висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, суд зазначає, що за обставин розглядуваного спору в ході моніторингу виявлено саме порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які викладено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Вирішуючи спір, суд враховує, що недотримання учасником вимог тендерної документації мало б мати наслідком невідповідність учасника ТОВ «Котовський асфальтобетонний завод» кваліфікаційним критеріям тендерної документації.

Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 30 Закону №922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.

Аналогічний правовий висновок сформований Верховним Судом у постановах від 05 серпня 2021 року у справі №911/1236/20, від 02.03.2023 у справі №160/4436/21, від 28 вересня 2023 року у справі №140/13717/21 та від 01 лютого 2024 року у справі №640/18786/22.

При цьому суд наголошує, що, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації з тим, щоб Замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

За таких обставин суд приходить до висновку про порушення Замовником вимог пункту 1 частини першої статті 30 Закону №922-VIII під час проведення спірної закупівлі.

Із приписів Закону №922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту спірного висновку, відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21).

Враховуючи викладене, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, яким повно та правильно встановлено обставини справи і ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до положень статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2023 року залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2023 року по справі за адміністративним позовом Департаменту житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Котовський асфальтобетонний завод», про визнання протиправним залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М. П. Коваль

Суддя: Ю.В. Осіпов

Суддя: В.О. Скрипченко