Рішення

від 21.02.2024 по справі 560/11335/23

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 560/11335/23

РІШЕННЯ

іменем України

21 лютого 2024 рокум. ХмельницькийХмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Тарновецького І.І.

за участю:секретаря судового засідання Дубина Н.Ю. представника позивача - Семенова С.В., представника відповідача - Головні Л.А., представника відповідача - Коротуна О.О., розглянувши адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Міськтепловоденергія" , третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ТОВ "ЗАЛЬЦ" до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок північно-східного офісу Держаудитслужби від 14.06.2023 року №UA-M-2023-05-22-000051, про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-03-22-011656-а, яка проведена комунальним підприємством "Міськтепловоденергія";

- стягнути на користь комунального підприємств "Міськтепловоденергія" (код ЄДРПОУ 36588183, Хмельницька обл., м. Кам`янець- Подільський, вул. Ярослава Мудрого, 123) за рахунок бюджетних асигнувань північно-східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40478572) судові витрати.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказав, що висновок управління Північно-східного офісу Держаудитслужби, складений за результатами моніторингу процедури закупівлі, про вчинення позивачем порушень законодавства є необґрунтованим. Також зазначає, що вимога в оскаржуваному висновку зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель не відповідає вимогам пункту 3 частини II Порядку заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08.09.2020 №552, є неправомірним та підлягає скасуванню Крім того, відповідачем не конкретизовано, які саме заходи необхідно здійснити на підставі яких норм права та не враховано, що притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства про закупівлі не відноситься до компетенції відповідача.

Ухвалою суду від 03.07.2023 розгляд справи ухвалено проводити в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

20.07.2023 представником відповідача подано відзив на адміністративний позов у якому останній просить відмовити в задоволенні позову. Зокрема, зазначає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03- 22-011656-а відповідає критеріям, встановленим в пунктах 1, 3 частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Також вказує, що у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-22-011656-а. відповідачем вказано для позивача конкретні шляхи усунення виявлених порушень, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Зазначає, що діяли законно та у спосіб і в межах повноважень, визначених законодавством.

Ухвалою суду від 27.11.2023 вирішено розглядати адміністративну справу за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Також суд залучив до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ТОВ "ЗАЛЬЦ" (вул. Медова, 14, с. Гаї-Шевченківські, Тернопільський район, Тернопільська область, 47716, код ЄДРПОУ 44192349).

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив задовольнити їх у повному обсязі.

Представники відповідача в судовому засіданні просять відмовити в задоволенні позову з підстав викладених у відзиві.

Суд заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, суд встановив наступне.

На електронному ресурсі Prozorro 22.03.2023 року оголошено проведення тендеру на закупівлю товару: «ДК 021:2015 - 14430000-8. Сіль випарена і чистий хлорид натрію. Сіль харчова та сіль таблетована», UA-2023-03-22-011656-a.

30.03.2023 року в ЕСЗ відбулося розкриття пропозицій.

Аукціон не проводився, пропозиції подали троє учасників.

Протоколом №60 від 30.03.2023 року КП "Міськтепловоденергія" уповноваженою особою прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТМ УКРАЇНСЬКИЙ ПРОДУКТ» до закупівлі за предметом «ДК 021:2015- 14430000-8. Сіль випарена і чистий хлорид натрію. Сіль харчова», ідентифікатор закупівлі UA-2023-03- 22-011656-а, відповідно до абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

Так, із змісту протоколу вказано, що підставою для відхилення пропозиції від ТОВ «ТМ УКРАЇНСЬКИЙ ПРОДУКТ» стало те, що відповідно до вимог тендерної документації замовника зазначено, що сіль харчова не повинна мати домішок, крім того п. 2 даного додатку передбачає, що товар щодо показників якості повинен відповідати загальнообов`язковим вимогам, нормам і правилам, встановленим на території України, що відображено в сертифікаті відповідності, сертифікаті (паспорті) якості тощо, висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на товар згідно технічних характеристик Закупівлі). Проте, згідно паспорту якості на харчову сіль у таблиці фізико-хімічні властивості зазначено, що сіль містить засіб проти злипання E536 K4(Fe(CN)e - домішка ферроціаніт калію.

Протоколом КП «Міськтепловоденергія» №63 від 06.04.2023 року, уповноваженою особою прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції від ТОВ «Альхім» до закупівлі за предметом «ДК 021:2015- 14430000-8. Сіль випарена і чистий хлорид натрію. Сіль харчова», ідентифікатор закупівлі UA-2023-03-22-011656- а, відповідно до абзацу 2 підпункту 2 пункту 14 Особливостей (не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 Особливостей).

07.04.2023 року протоколом КП «Міськтепловоденергія» №65, уповноваженою особою прийнято рішення визначити переможцем закупівлі за предметом «ДК 021:2015- 14430000-8. Сіль випарена і чистий хлорид натрію. Сіль харчова», ідентифікатор закупівлі UA-2023-03- 22-011656-а, третього учасника ТОВ «ЗАЛЬЦ».

13.04.2023 року між КП «Міськтепловоденергія» та ТОВ «ЗАЛЬЦ» було укладено договір про купівлю солі харчової та солі таблетованої № 202-13-04/23-Н.

Наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 22.05.2023 року №125, прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2023-03-22-011656-а, з підстав виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

05.06.2023 позивачу задано питання щодо визначення переможцем учасника ТОВ «ЗАЛЬЦ», яким надано сертифікат, що підтверджує наявність домішок солі.

08.06.2023 позивачем надано відповідь у якій зазначено, що технічні характеристики солі згідно Додатку 2 до тендерної документації формувалися начальником Цеху хімічної водоочистки та водопідготовки ОСОБА_1 в межах його компетенції та були надані для формування заявки на проведення закупівлі відповідним ініціаторам. Сіль харчова використовується для отримання на насосній станції питного водопостачання за допомогою електролізних установок з розчину кухонної солі (за ДСТУ 3583:2015) розчину низькоконцентрованого гіпохлориту натрію. Згідно п.1.1 ч.1 Додатку 2 до тендерної документації сіль харчова не повинна містити домішок, тобто природно або штучно внесених речовин, які відрізняються від її природного хімічного складу. Технічні та якісні характеристики солі повинні відповідати ДСТУ 3583:2015 «Сіль кухонна. Загальні технічні умови». В таблиці 2 «Фізико-хімічні показники» п. 5.1.3. ДСТУ 3583:2015 зазначені норми фізико-хімічних показників кухонної солі, яким повинна відповідати сіль без добавок.

В складі тендерної пропозиції ТОВ «ЗАЛЬЦ» в файлі «Сертифікат сіль xapчова.PDF» надано Сертифікат відповідності серія ТЕ №2247 від 29.03.2023 року, реєстраційний номер TER.1.X.024- 23, виданий ДП «Тернопільський виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», де зазначено, що сіль, яку пропонує до постачання ТОВ «Зальц» відповідає вимогам саме п. 5.1.3. ДСТУ 3583:2015.

14.06.2023 року за результатами моніторингу на сайті Рrоzоrrо розміщено відповідачем висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно якого за результатами моніторингу встановлено порушення вимог абзацу другого пункту другого статті 31 Закону № 922- VII. З огляду на встановлені порушення законодавства в сфері закупівель та керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущенні порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів.

Вважаючи винесений висновок протиправним позивач звернувся до суду за захистом порушених прав.

Досліджуючи надані сторонами докази, аналізуючи наведені міркування та заперечення, оцінюючи їх в сукупності, суд бере до уваги наступне.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон №2939).

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII.

Положеннями п. 9 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону №922-VIII передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статті 8 Закону №922-VIII.

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з частиною 4 статті 8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини 19 статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Стаття 16 Закону №922-VIII передбачає, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Згідно із частиною 2 статті 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12)математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Відповідно до частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

- є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Частиною 2 статті 31 Закону №922-VIII передбачено, що інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, розділом ІІІ якого визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку.

Відповідно до змісту Розділу ІІІ даного Порядку у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Судом встановлено, що згідно із наказом начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби від 22.05.2023 № 125 проведено моніторинг публічної закупівлі ДК 021:2015-14430000-8. Сіль випарена і чистий хлорид натрію. Сіль харчова та сіль таблетована», очікуваною вартістю 3023900,00 грн., замовником даної закупівлі є Комунальне підприємство "Міськтепловоденергія".

Так, за результатами здійсненого моніторингу складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що сіль харчова не повинна мати домішок та товар щодо показників якості повинен відповідати загальнообов`язковим вимогам, нормам і правилам, встановленим на території України, що відображено в сертифікаті відповідності, сертифікаті (паспорті) якості тощо, висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на товар згідно технічних характеристик закупівлі..

Проте, судом на підставі наданих письмових доказів встановлено, що в тендерній пропозиції учасника-переможця, а саме -ТОВ "Зальц" надано сертифікат в якому зазначено склад TSE EN 973 сіль в таблетках який останній має намір поставляти вказано наступний склад солі: натрію хлорид, сульфати (як SO4-2), кальцій, магній, залізо, миш`як, кадмій, хром, ртуть, нікель, свинець, сурма, селен, водонерозчинні споруди.

Однак, відповідачем відповідно до ДСТУ 3583:2015 виявлено, що фізико-хімічні показники харчової солі мають склад хлорид натрію, кальцій, магній, решта елементів є домішками.

Згідно з п.1.1 ч. І Додатку 2 до тендерної документації сіль харчова не повинна містити домішок, тобто природно або штучно внесених речовин, які відрізняються від її природного хімічного складу. Крім того, технічні та якісні характеристики солі повинні відповідати ДСТУ 3583:2015 «Сіль кухонна. Загальні технічні умови».

В складі тендерної пропозиції ТОВ «ЗАЛЬЦ» в файлі «Сертифікат сіль xapчова.PDF» надано Сертифікат відповідності серія ТЕ №2247 від 29.03.2023 року, реєстраційний номер TER.l.X.024-23, виданий ДП «Тернопільський виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», де зазначено, що сіль, яку пропонує до постачання ТОВ «Зальц» відповідає вимогам п. 5.1.3. ДСТУ 3583:2015. Однак, пунктами 5.1.4 та 5.1.5 ДСТУ 3583:2015 передбачено можливість внесення добавок до солі (її збагачення ними), йодовмісні добавки (йодат калію, йодид калію), фероціанід калію проти злежування і грудкування.

Проте, суд зазначає, що саме відсутність цих домішок, непритаманних фізико-хімічному складу солі без добавок.

Також суд зазначає, що форма сертифікату, виданого виробником з Туреччини, по формі відрізняється від оформлення згідно українських ДСТУ, але згідно змісту їм відповідає, що додатково підтверджено вказаним вище Сертифікатом відповідності, виданим ДП «Тернопільський виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації».

Як свідчать матеріали справи в тендерній пропозиції від Товариства з обмеженою відповідальністю «ТМ УКРАЇНСЬКИЙ ПРОДУКТ» надано сертифікат відповідності виданий Державним підприємством «Тернопільським науково-виробничим центром стандартизації, метрології та сертифікації», зареєстрований в реєстрі органу з сертифікації ТЕR 1.Х.023-23 відповідно якого сіль харчова відповідає ДСТУ 3583:2015 "Сіль кухонна. Технічні умови»" п. 5.1.3, п. 5.1.8 , ГН 6.6.1.1-130-2006.

Зважаючи на викладене, позивачем не підтверджено об`єктивних причин для відхилення учасника тендеру, а саме - Товариства з обмеженою відповідальністю «ТМ УКРАЇНСЬКИЙ ПРОДУКТ».

Суд зазначає, що беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації з тим, щоб замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 02 листопада 2023 по справі №560/2422/22.

Також суд зазначає, що висновком відповідача Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущенні порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів.

Отже, контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач, зокрема «здійснити заходи, направлені на притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

В оцінці доводів суд звертає увагу на те, що орган державного фінансового контролю (в спірному випадку Південний офіс Держаудитслужби) згідно з положеннями пункту 15 частини першої статті 10 Закону № 2939-XII та підпункту 20 пункту 6 Положення № 23 наділений повноваженнями порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій розгляд питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Зміст зобов`язальної частини оскаржуваного висновку сформульовано відповідачем на виконання його владних управлінських функцій, як наслідок від висновку відповідача про порушення замовником пункту 8 частини шостої статті 40 та абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд також звертає увагу на те, що визначений спосіб усунення виявлених порушень у цій конкретній ситуації (зважаючи на завершення процедури торгів, визначення переможця, укладання з ним договору про закупівлю та завершення його виконання) є пропорційним із виявленими порушеннями, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.

У цьому контексті суд зазначає, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30 березня 2023 року у справі № 420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Крім того, суд зауважує, що зобов`язання органом державного фінансового контролю позивача щодо розгляду питання про притягнення винних працівників до відповідальності саме по собі не створює жодних негативних наслідків для позивача, оскільки не зобов`язує його прийняти конкретне рішення. В силу вимог пункту 15 частини першої статті 10 Закону № 2939-XII та підпункту 20 пункту 6 Положення № 23 орган державного фінансового контролю наділений лише правом ініціювання питання щодо притягнення до відповідальності винних у допущених порушеннях осіб. Водночас питання виявлення осіб, винних у порушеннях, зазначених в спірному висновку, та встановлення достатності підстав для притягнення їх відповідальності є прерогативою позивача.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного суду від 30.11.2023 по справі № 160/20791/22.

Зважаючи на викладене суд приходить до висновку, що висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-03-22-011656-а, є законним, обґрунтованим та правомірним.

Враховуючи вищевикладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України, суд вважає, що відсутні правові підстави для задоволення позову.

Зважаючи на висновок суду про безпідставність позовних вимог в силу норм статті 139 КАС України судові витрати не підлягають розподілу.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Комунального підприємства "Міськтепловоденергія" до Північно-східного офісу Держаудитслужби - відмовити.

Судові витрати в порядку статті 139 КАС України розподілу між сторонами не підлягають.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Повне рішення складене 26 лютого 2024 року

Позивач:Комунальне підприємство "Міськтепловоденергія" (вул. Ярослава Мудрого, 123,м. Кам`янець-Подільський,Хмельницька обл., Кам`янець-Подільський р-н,32316 , код ЄДРПОУ - 36588183) Відповідач:Північно-східний офіс Держаудитслужби (Майдан Свободи, буд. 5, ДЕРЖПРОМ, 4 під`їзд, 10 пов., Харків,61022 , код ЄДРПОУ - 40478572) Третя особа:ТОВ "ЗАЛЬЦ" (вул. Медова, 14, с. Гаї-Шевченківські, Тернопільський район, Тернопільська область, 47716 , код ЄДРПОУ - 44192349)

Головуючий суддя І.І. Тарновецький