Рішення

від 26.02.2024 по справі 600/3872/22-а

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2024 р. м. Чернівці Справа № 600/3872/22-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Маренича І.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправною та скасування постанови, -

В С Т А Н О В И В:

Служба автомобільних доріг у Чернівецькій області (далі - позивач) звернулася в суд з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 26.10.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-10-22-006453-a Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-04 Чернівці - Герца - контрольно-пропускний пункт "Дяківці" на ділянці км 0+000 - км 31 + 140, Чернівецька область (з розробкою проектної документації) (ДК 021:2015 45233142-6 Ремонт доріг).

Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначив, що Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області було оголошено відкриті торги UA-2021-10-22-006453-a на проведення поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-04 Чернівці - Герца - контрольно-пропускний пункт "Дяківці" на ділянці км 0+000 - км 31 + 140, Чернівецька область (з розробкою проектної документації) (ДК 021:2015 45233142-6 Ремонт доріг).

Переможцем торгів визначено - ТОВ ШБУ-77, з яким в подальшому укладено договір на ремонт доріг.

Державна аудиторська служба України 03.10.2022 року прийняла рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-22-006453-a, що підтверджується наказом №324.

26.10.2022 року за результатами моніторингу розміщено висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2021-10-22-006453-a, згідно якого під час проведеного моніторингу встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які на думку відповідача, є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця відкритих торгів.

З такими висновками моніторингу позивач не погоджується, вважає їх необґрунтованими та такими, що порушують його права та інтереси.

Ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Відповідач подав до суду відзив на адміністративний позов, в обґрунтування якого заперечив щодо задоволення позовних вимог. У поданому відзиві відповідач заперечив доводи позивача стосовно відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ ШБУ-77 вимогам тендерної документації.

Таким чином, позивач був зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію ТОВ "ШБУ-77" відповідно до абзацу 2 та 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, оскільки така пропозиція не відповідала вимогам тендерної документації.

Крім цього, відповідач звернув увагу суду, що спосіб усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, є чітким та зрозумілим.

Дослідивши письмові докази судом встановлено наступне.

22.10.2022 року в електронній системі публічних закупівель Рrоzоrrо Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області було оголошено відкриті торги UA-2021-10-22-006453-a на проведення поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-04 Чернівці - Герца - контрольно-пропускний пункт "Дяківці" на ділянці км 0+000 - км 31 + 140, Чернівецька область (з розробкою проектної документації) (ДК 021:2015 45233142-6 Ремонт доріг).

В ході розгляду справи судом досліджувалася тендерна документація процедури закупівлі UA-2021-10-22-006453-a поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення, яка знаходиться у вільному доступі на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-22-006453-a.

Згідно звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-10-22-006453-a від 28.12.2021 року переможцем закупівлі визначено ТОВ "ШБУ-77", з яким укладено договір.

Наказом Держаудитслужби від 03.10.2022 року №324 прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2021-10-22-006453-a, з підстав виявлення ознак органом державного фінансового контролю порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель оприлюдненій в електронній системі закупівель (копія наказу в електронному вигляді міститься на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-22-006453-a).

26.10.2022 року за результатами моніторингу процедури закупівлі, відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-22-006453-a.

Так, у своєму висновку відповідачем зазначено (окрім іншого), що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій учасника ТОВ "ШБУ-77" встановлено порушення вимог абзацу 2 та 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із прийнятим висновком відповідача, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII).

Згідно із статтею 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі - Положення), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Пунктом 6 Положення передбачено, що Держаудитслужба має право в установленому порядку, зокрема: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (підпункт 16); порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (підпункт 20).

Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення установлено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь

Вищезазначене узгоджується з положеннями статті 10 Закону № 2939-ХІІ, якою визначено права органу державного фінансового контролю. Зокрема, у пунктах 7, 8 цієї статті передбачено право цього органу пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Згідно із частиною 2 статті 15 Закону № 2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII), в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону № 922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

За приписами статті 8 зазначеного Закону передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав (окрім іншого): інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як зазначалось вище, під час проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-22-006453-a відповідач дійшов висновків, що в порушення вимог абзацу 2 та 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ "ШБУ-77", яка не відповідала кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації, протиправно допустив його до аукціону, визначив переможцем та уклав з ним договір.

Крім цього, за результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця установлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону.

При вирішенні даного спору суд вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до частини 2 статті 16 Закону №922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно абзацу 2 та 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

Вимогами Додатку 2 тендерної документації встановлено, що Технічним завданням по закупівлі передбачено надання послуг в два етапи: І етап - Розробка проектної документації, ІІ етап - виконання ремонтно-будівельних робіт. Відповідно до вимог Додатку 2 тендерної документації встановлено, що учасник повинен надати документи, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям по І етапу, зокрема: «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору». Учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати довідку про виконання аналогічного договору. Під поняттям «аналогічний договір» слід розуміти договір на надання послуг (виконання робіт) з розроблення (розробки)/ коригування проектної (проектно - кошторисної) документації (стадія проект та/або стадія робочий проект та/або стадія робоча документація) на будівництво, реконструкцію, капітальний, поточний середній ремонт автомобільних доріг загальногокористування державногозначення, за класомнаслідків (відповідальності) - ССЗ та/або СС2 (V та/або ІУ та/або ІІІ категорії складності). Для документального підтвердження інформації, наведеної в Довідці про виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів), надається: аналогічний виконаний договір; акти приймання-передачі виконаних робіт\послуг на суму виконання договору; позитивний лист - відгук замовника за наданим аналогічним договором, позитивний експертний звіт щодо розгляду проєктної документації з додатком.

Пунктом 1 розділу 3 тендерної документації встановлено, що при виконанні І етапу Технічного завдання Учасник має право залучати до розробки проектної документації субпідрядні організації у порядку встановленому чинним законодавством. У цьому випадку Учасник надає інформацію про субпідрядника у будь-якому випадку, незалежно від вартості робіт/послуг за формою, наведеною у Додатку 7 тендерної документації.

Додатком 2 тендерної документації встановлено, що у разі залучення для виконання І етапу іншої організації, як субпідрядника, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям Учасник надає кваліфікаційні документи по організації, яку планує залучити та лист-погодження від даної організації про згоду надати послуги по предмету закупівлі відповідно до Технічного завдання.

Учасник має право залучати до розробки проектної документації субпідрядні організації у порядку встановленому чинним законодавством. У цьому випадку Учасник надає інформацію про субпідрядника у будь-якому випадку, незалежно від вартості робіт/послуг за формою, наведеною у Додатку 7 тендерної документації. Додатком 2 тендерної документації встановлено, що у разі залучення для виконання І етапу іншої організації, як субпідрядника, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям Учасник надає кваліфікаційні документи по організації, яку планує залучити та лист-погодження від даної організації про згоду надати послуги по предмету закупівлі відповідно до Технічного завдання.

Відповідачем зазначено, що у складі тендерних пропозицій вказаних учасників містяться довідки з відомостями про перелік субпідрядників, в яких учасники зазначили інформацію, що послуги, які передбачені І етапом Технічного завдання будуть виконувати: - ТОВ «ШБУ-77» довідка від 10.11.2021 № Т-3345, субпідрядник ТОВ «Експерт Проект Плюс» (орієнтовна вартість робіт субпідрядника у відсотках до ціни тендерної пропозиції складе 3 %); - ТОВ «Автомагістраль-Південь» довідка від 23.11.2021 № 1123/5.4-Т2604, субпідрядник ТОВ «НВО «Трансінжиніринг» (орієнтовна вартість робіт субпідрядника у відсотках до ціни тендерної пропозиції складе 0,6 %).

Разом з тим, пунктом 3.1 Додатку 2 тендерної документації (по І етапу) встановлено вимогу до учасників торгів щодо надання довідки про виконання аналогічного договору (Таблиця 3.1). Для документального підтвердження інформації, наведеної в Довідці про виконання аналогічних договорів, надається: 1) аналогічний виконаний(ні) договір (з усіма додатками та додатковими угодами/додатками до додаткових угод до аналогічного договору); 2) акти приймання-передачі виконаних робіт/послуг на суму виконання договору; 3) позитивний лист - відгук замовника (контрагента) за наданим аналогічним договором, у якому обов`язково має бути зазначено: дату його видачі, вихідний номер, посилання на номер, дату та предмет укладеного договору, ціна договору, суму виконання договору, стадію проектування, а також інформацію про якість наданих послуг/виконаних робіт, дотримання строків/термінів, щодо відсутності з боку замовника (контрагента) претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору).

Суд зазначає, що на виконання зазначених вимог в складі тендерної документації ТОВ «ШБУ-77» міститься довідка про виконання аналогічних договорів від 09.11.2021 № 3, складена ТОВ «Експерт Проект Плюс».

Однак, відповідач у оскаржуваному висновку зазначив, що вказана довідка не містить інформацію про номер договору та дату укладання договору, яка передбачена вимогами Таблиці №3.1.

Так, у вказаній довідці ТОВ «Експерт Проект Плюс» зазначив інформацію про два аналогічні договори, які були укладені з комунальним підприємством «Тернопількомунінвест» на виконання проєктно-вишукувальних робіт (розроблення проєктно-кошторисної документації) на поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення: - С200101 Жовнівка-Коржова на ділянці км 16+200 - км 34+410 (окремими ділянками) Підгаєцького району Тернопільської області (пункт 1 Довідки); - С201403 Деренівка-Долина на ділянці км 0+000 - км 5+485 (окремими ділянками Теребовлянського району Тернопільської області (пункт 2 Довідки).

Проте, документи, які підтверджують виконання цих договорів (договори, акти приймання-передачі виконаних робіт, позитивний лист - відгук замовника) відсутні в тендерні пропозиції учасника, чим недотримано вимог пункту 3.1 Додатку 2 тендерної документації.

Суд не погоджується з такими висновками відповідача, оскільки документи, які підтверджують виконання аналогічних договорів ТОВ «Експерт Проект Плюс», завантажені учасником закупівлі в архіві «66 Документи субпідрядника Т-26-04 Ч1.rar», у файлах «3.1 Акт до договору № 12.pdf», «3.1 Акти до договору № 12.pdf», «3.1 Аналогічний договір №12.pdf», «3.1 Додаткова угода № 1 до Договору № 12.pdf»; в архіві: «66 Документи субпідрядника Т-26-04 Ч2.rar», у файлах «3.1 Експертний висновок з додатком. pdf», «3.1. Лист-відгук договір №12 .pdf», що підтверджується інформацією, яка міститься у вільному доступі на веб-сайті https://prozorro.gov.ua/tender/ UA- 2021-10-22-006453-a.

Вказані вище документи стосуються договору між ТОВ «Експерт Проект Плюс» і Службою автомобільних доріг в Тернопільській області на виконання та розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знамянка на ділянці км 94+180- км 95+380 у Тернопільській області.

Таким чином, суд приходить до висновку, що учасник закупівлі ТОВ «ШБУ-77» виконав вимоги тендерної документації та підтвердив відповідність кваліфікаційному критерію, оскільки надав відповідні документи, що підтверджують виконання аналогічних робіт субпідрядником ТОВ «Експерт Проект Плюс».

Крім цього, у оскаржуваному висновку відповідачем зазначено, що в складі тендерної документації ТОВ «ШБУ-77» міститься довідка про виконання аналогічних договорів від 09.11.2021 №3, складена ТОВ «Експерт Проект Плюс», проте вказана довідка не містить інформацію про номер договору та дату укладання договору, яка передбачена вимогами Таблиці №3.1. У вказаній довідці ТОВ «Експерт Проект Плюс» зазначив інформацію про два аналогічні договори, які були укладені з комунальним підприємством «Тернопількомунінвест» на виконання проєктно-вишукувальних робіт (розроблення проєктно-кошторисної документації) на поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення: - С200101 Жовнівка-Коржова на ділянці км 16+200 - км 34+410 (окремими ділянками) Підгаєцького району Тернопільської області (пункт 1 Довідки); - С201403 Деренівка-Долина на ділянці км 0+000 - км 5+485 (окремими ділянками Теребовлянського району Тернопільської області (пункт 2 Довідки). Проте документи, які підтверджують виконання цих договорів (договори, акти приймання-передачі виконаних робіт, позитивний лист - відгук замовника) відсутні в тендерні пропозиції учасника, чим недотримано вимоги пункт 3.1 Додатку 2 тендерної документації.

Однак, суд критично оцінює такі висновки відповідача, оскільки у ч. 3 Додатку 2 Тендерної документації відсутня вимога про обов`язковість надання Таблиці 3.1 у складі тендерної документації учасника закупівлі. При цьому, у Додатку 2 чітко визначено, що Учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність досвіду виконання аналогічного договору за формою.

Суд вкотре звертає увагу, що учасник закупівлі ТОВ «ШБУ-77» згідно вимог тендерної документації надав документи на підтвердження виконання субпідрядником ТОВ «Експерт Проект Плюс» аналогічних робіт щодо виконання та розроблення проєктної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знамянка на ділянці км 94+180- км 95+380 у Тернопільській області, що, в свою чергу, підтверджує відповідність учасника відповідному кваліфікаційному критерію.

У оскаржуваному висновку відповідачем також зазначено, що вимогами пункту 7.14 частини 7 розділу ІІІ тендерної документації встановлено, що якісні характеристики маркувальних/розмічальних матеріалів, зокрема акрилової фарби для маркування повинні підтверджуватися копією чинного на дату розкриття сертифікату виробника цих матеріалів на систему управління якістю ISO 9001:2015. На виконання зазначених вимог в складі тендерної пропозиції ТОВ «ШБУ-77» міститься сертифікати на систему управління якістю ISO 9001:2015, видані Helios TBLUS d.o.o (Количево), а саме: № SI005977 від 26.01.2021 строком дії до 09.07.2021 та № SL22443Q від 10.07.2018 строком дії до 09.07.2021. Отже, на дату подання тендерної пропозиції ТОВ «ШБУ-77» 25.11.2021, дані сертифікати не чинні, а відтак учасник не дотримався вимог пункту 7.14 частини 7 розділу ІІІ тендерної документації.

Однак, з такими висновками відповідача суд також не погоджується, оскільки в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ШБУ-77» також був наявний діючий сертифікат №SI008608 на систему управління якістю ISO 9001:2015, який є чинним до 09.07.2024 року та завантажений в архіві «68 Документи по дорожній розмітці 4_2.rar», у файлі «9001.pdf».

На переконання суду, вказаний вище сертифікат №SI008608 на систему управління якістю ISO 9001:2015, який є чинним до 09.07.2024 року, належним чином підтверджував якісні характеристики маркувальних/розмічальних матеріалів, зокрема акрилової фарби для маркування, а відтак відповідач помилково відхилив (не взяв до уваги) такий сертифікат та дійшов висновку про порушення ТОВ «ШБУ-77» пункту 7.14 частини 7 розділу ІІІ тендерної документації.

До того ж, суд погоджується із доводами позивача стосовно того, що у пункті 7.14 частини 7 розділу ІІІ тендерної документації жодним чином не зазначено, що саме повинно бути вказано у сертифікаті на систему управління якістю ISO 9001:2015. Helios TBLUS d.o.o (Количево) є виробником та постачальником лакофарбної продукції, пластику та ін., його продукція проходить сертифікацію в цілому. У сертифікаті на систему управління якістю ISO 9001:2015 №SI008608 зазначено мету сертифікації - маркетинг, НДР, виробництво покриттів, синтетичних смол та пов`язаних компонентів.

Поряд з цим, в оскаржуваному висновку йдеться про те, що вимогами пункту 7.17 частини 7 розділу ІІІ тендерної документації встановлено, що у разі закупівлі матеріалів для розмітки документальне підтвердження повинно містити, зокрема копію договору поставки (купівлі-продажу тощо) матеріалів для розмітки між учасником, з одного боку, та виробником матеріалів для розмітки (або офіційним представником такого виробника), з іншого боку. Моніторингом встановлено, що учасник ТОВ «ШБУ-77» при наданні послуг буде використовувати пластики холодного нанесення «SIGNODUR structural EQ» виробництва ТОВ «Хеліос Україна». Проте в тендерній пропозиції вказаного учасника відсутній договір поставки (купівлі-продажу) укладений між ТОВ «ШБУ-77» та ТОВ «Хеліос Україна» (або офіційного представника виробника), чим недотримано вимоги пункту 7.17 частини 7розділу ІІІ тендерної документації.

Замовник надав пояснення, що «Копія договору поставки № 02.02-21/1 від 02.02.2021 р. між учасником ТОВ «ШБУ-77» та офіційним представником виробника матеріалів для розмітки «Хеліос» «Хеліос Україна» завантажений в архіві «68 Документи_по_дорожній_розмітці_3_1_2 .rar», у файлі «Договір Хеліос Укр -77 (1).pdf» та копія контракту купівлі-продажу № 03/02/21 від 03.02.2021 р. між ТОВ «ШБУ-77» та виробником матеріалів для розмітки «Хеліос» завантажений в архіві «68 Документи_по_дорожній_розмітці_3_1_2.гаг», у файлі «Договір.PDF». Авторизаційний лист від виробника завантажений в архіві «68 Документи_по_дорожній_розмітці_2_2.гаг», у файлі «Лист Хеліос.PDF». Проте, документи на які посилається у своєму поясненні Замовник, не містять інформації про взаємовідносини між ТОВ «ШБУ-77» та ТОВ «Хеліос Україна» (або офіційним представником виробника), в частині постачання пластиків холодного нанесення.

Однак, суд також критично оцінює такі висновки відповідача, оскільки у складі тендерної пропозиції ТОВ «ШБУ-77» містилися договори № 02.02-21/1 від 02 лютого 2021 року та №03/02/21 від 03 лютого 2021 року, укладений між ТОВ «ШБУ-77» та ТОВ «Хеліос України».

Згідно п. 1.1 договору №03/02/21 від 03 лютого 2021 року Продавець зобов`язується поставляти Покупцю лакофарбову продукцію (далі - «Товар), а Покупець зобов`язується прийняти Товар та оплатити його вартість Продавцю, відповідно до умов Контракту.

Згідно із п. 2.1. договору №03/02/21 від 03 лютого 2021 року асортимент, кількість Товару, загальна вартість Товару вказується в інвойсах.

Таким чином, п. 1.1. договору не зазначено вичерпний перелік Товару, який буде поставлятись згідно Договору №03/02/21 від 03 лютого 2021 року так і додатками до договору не визначено вичерпний перелік товарів, а асортимент, кількість і види товару визначаються в інвойсах, що передбачено п. 2.1 Договору №03/02/21 від 03 лютого 2021 року.

Відповідно до п. 1.1 договору № 02.02-21/1 від 02 лютого 2021 року в порядку та на умовах, визначених цим Договором, Постачальник зобов`язується передати у власність Покупця склокульки, розчинники та лакофарбові матеріали (далі - Товар) партіями на підставі Заявок Покупця, які узгоджуються сторонами окремо, а Покупець зобов`язується прийняти зазначений Товар та оплатити його в порядку та на умовах, визначених Договором.

Згідно із п. 2.1. договору № 02.02-21/1 від 02 лютого 2021 року найменування (асортимент) Товару, його кількість, ціна та загальна вартість Товару вказується в рахунках-фактурах та видаткових накладних, які мають юридичну силу специфікації в розумінні статті 266 Господарського кодексу України.

Таким чином, п. 1.1. договору не зазначено вичерпний перелік Товару, який буде поставлятись згідно Договору № 02.02-21/1 від 02 лютого 2021 року так і додатками до договору не визначено вичерпний перелік товарів, а асортимент, кількість і види товару будуть визначені рахунках-фактурах та видаткових накладних, що передбачено п. 2.1 Договору №02.02-21/1 від 02 лютого 2021 року.

Відтак, суд приходить до висновку, що наданими договорами № 02.02-21/1 від 02 лютого 2021 року та №03/02/21 від 03 лютого 2021 року підтверджено можливість постачання пластику холодного нанесення, оскільки учасник закупівлі ТОВ «ШБУ-77» належним чином і у повному обсязі підтвердив наявність договорів на постачання продукції для дорожньої розмітки від сертифікованих постачальників.

Відповідач у спірному висновку також зазначав, що в договорі з переможцем аукціону від 28.12.2021 року №73, а саме в пункті 10.2 розділу Х «Залучення до надання послуг субпідрядників», протиправно зазначено ТОВ «Інститут проектування інфраструктурних об`єктів», яке долучатиметься до виконання робіт з розробки проєктної документації, оскільки вказаний субпідрядник взагалі не був зазначений учасником ТОВ «ШБУ-77» у тендерній пропозиції.

Проте, суд відхиляє такі твердження відповідача, адже пунктом 1 додаткової угоди від 29.12.2021 року №2 вилучено з переліку додатків до Договору додаток «Перелік субпідрядних організацій, який містився в тендерній пропозиції ТОВ «ШБУ-77».

Підсумовуючи викладене, висновки відповідача стосовно необ`єктивного та упередженого визначення переможця закупівлі UA-2021-10-22-006453-a є помилковими та безпідставними.

Зважаючи на помилковість та безпідставність висновків відповідача про порушення позивачем вимог пункту 2 та 3 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, що слугувало підставою для прийняття рішення про необ`єктивне та упереджене визначення переможця торгів, суд приходить до висновку, що встановлене відповідачем зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язання за договором також є безпідставним.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Під час розгляду справи відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів правомірність та обґрунтованість прийнятого ним рішення, в тому числі й не довів, які саме порушення зі сторони позивача безпосередньо вплинули на необ`єктивне та упереджене визначення переможця торгів, а тому адміністративний позов про визнання протиправним та скасування спірного висновку є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Стосовно розподілу судових витрат.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відтак, слід стягнути на користь позивача судові витрати (судовий збір) у сумі 2481,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 26.10.2022 року про результати моніторингу закупівлі UA-2021-10-22-006453-a: поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-04 Чернівці - Герца - контрольно-пропускний пункт "Дяківці" на ділянці км 0+000 - км 31 + 140, Чернівецька область (з розробкою проектної документації) (ДК 021:2015 45233142-6 Ремонт доріг).

3. Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України судові витрати - судовий збір в сумі 2481,00 грн.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - Служба автомобільних доріг у Чернівецькій області (вул. Головна, 205, м.Чернівці, 58018, Код ЄДРПОУ 22843868)

Відповідач - Державна аудиторська служба України (вул. Петра Сагайдачного, 4, м.Київ, 04070, Код ЄДРПОУ 40165856)

Суддя І.В. Маренич