Рішення

від 26.02.2024 по справі 160/31868/23

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2024 року Справа № 160/31868/23 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Юркова Е.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Комунального закладу "Спеціальна школа "Гармонія" Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

УСТАНОВИВ:

05 грудня 2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального закладу "Спеціальна школа "Гармонія" Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби з вимогами:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-12-07-007088-a, яка проведена комунальним закладом «Спеціальна школа «Гармонія» Кам`янської міської ради.

В обґрунтування позову позивач посилається на протиправність висновку Східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 31.10.2023, про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-12-07-007088-a. Посилається на те, що Відповідачем неналежно проведено моніторинг закупівлі в частині розгляду тендерної документації Позивача та її вимог до учасників торгів, укладеної додаткової угоди № 1 до договору № 01/23 вт про надання охоронних послуг від 29.12.2022, та встановлено незаконну вимогу Позивачу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання неіснуючого договору, а також не враховано аргументовані заперечення Позивача на Висновок. Такі вимоги Відповідача порушують права Позивача на рівне ставлення, об`єктивне та неупереджене проведення моніторингу, не запобігають зловживанню суб`єктом владних повноважень своїм становищем. Отже, тендерна пропозиція учасника ПП «СКОРПІОН-БЕЗПЕКА» у повному обсязі відповідала умовам тендерної документації та не підлягала відхиленню.

Ухвалою суду від 11.12.2023 відкрито провадження у справі № 160/31868/23, призначено розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

02.01.2024 відповідачем надано до суду відзив, в якому просив у задоволенні позову відмовити, посилаючись на те, що за результатом моніторингу встановлено порушення вимог пункту 19 статті 22 Закону №922 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 - замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «СКОРПІОН-БЕЗПЕКА» на підставі того, що остання не відповідала кваліфікаційним вимогам тендерної документації. Вказує, що ПП «СКОРПІОН -БЕЗПЕКА», в складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників №17 від 09.12.2022, в якій зазначено перелік наявності працівників у кількості 9 охоронців та завантажено скан-копії трудових договорів укладених з працівниками зазначеними в довідці за період з 2015 - 2022 з невизначеним терміном. Проте, згідно наданої даних Головного управління ДПС у Дніпропетровській області за період з 2021 по II квартал 2023 ПП «СКОРПІОН-БЕЗПЕКА» було сплачено єдиний внесок, за одного працівника, який працює на підставі цивільно-правової угоди. Крім того, у тендерній документації Замовник зазначив перелік формальних помилок, але не навів приклади, як того вимагає пункт 19 частини другої статті 22 Закону № 922, а тому наведені у позовній заяві обґрунтування не спростовують виявлені під час моніторингу порушення та не можуть бути підставою для скасування висновку.

У зв`язку з перебуванням головуючого судді у період з 25.12.2023 по 16.02.2024 у творчій відпустці та з 19.02.2024 по 23.02.2024 на періодичному навчанні, розгляд справи здійснено 26.02.2024.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.

Судом встановлено, що 07.12.2022 Комунальним закладом "Спеціальна школа "Гармонія" Кам`янської міської ради була оголошена закупівля, охоронних послуг об`єкту (код Національного класифікатора України «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015 - 79710000-4 Охоронні послуги) шляхом застосування процедури відкритих торгів відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

15.12.2022 Позивачем було отримано електронне повідомлення від електронної системи закупівель, згідно якого у зв`язку з відсутністю конкуренції лоту у закупівлі за номером ID: UA-2022-12-07-007088-a аукціон не відбувся.

15.12.2022 відповідно до статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням пункту 38 Особливостей відбулося розкриття тендерних пропозицій закупівлі за номером ID: UA-2022-12-07-007088-a та в особистому кабінеті Позивача на авторизованому майданчику в електронній системі закупівель була наявна пропозиція Приватного підприємства «Скорпіон-Безпека» на суму 959220,00 грн., якій електронною системою закупівель автоматично було присвоєно статус «Кваліфікація», процес «Оцінка кандидата».

Судом встановлено, що наказом Східного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» від 06.10.2023 № 202. Закупівлю UA-2022-12-07-007088-a було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

Предметом аналізу були: охоронні послуги об`єкту (код Національного класифікатора України «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015 - 79710000-4 Охоронні послуги), 1005064 UAH, 79710000-4,ДК021, 1, послуга, а саме: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правомірність обрання закупівлі, повноти та своєчасності надання інформації, документів у випадках, передбачених Законом №922, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922) та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця та вимогам законодавства.

Підставою здійснення моніторингу: виявлені органом державного фіскального контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального закладу "СПЕЦІАЛЬНА ШКОЛА "ГАРМОНІЯ" КАМ`ЯНСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (далі - Замовник) UA-P-2022-12-07-002128-а, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену рішенням уповноваженої особи протоколом від 07.12.2022 року, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ПРИВАТНОГО ПІДПРИЄМСТВА «СКОРПІОН - БЕЗПЕКА» (далі - ПП «СКОРПІОН - БЕЗПЕКА»), протокол розкриття тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір від 20.12.2022, договір від 29.12.2022 №01/23 вт на суму 959 220,00 грн. без ПДВ, додаткову угоду №1 від 13.01.2023 до договору від 29.12.2022 №01/23вт, додаткову угоду №2 від 18.01.2023 до договору від 29.12.2022 №01/23вт, пояснення (інформація та документи) Замовника, надані 20.10.2023 через електронну систему закупівель на запити Східного офісу Держаудитслужби від 18.10.2023.

За результатами моніторингу закупівлі ID: UA-2022-12-07-007088-a, Східним офісом Держаудитслужби 31.10.2023 складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-07-007088-a, згідно якого встановлено, що тендерна документація Замовника складена з порушенням вимог законодавства у сфері закупівель, а саме: на порушення пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922 тендерна документація Замовника не містить опису та прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Окрім того, моніторингом установлено, що Учасником ПП «СКОРПІОН - БЕЗПЕКА», в складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників №17 від 09.12.2022, у якій визначено перелік наявності працівників в кількості 9 охоронців (файл - Додаток 3 Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації та підтверджуючі документи.pdf). Також у складі тендерної пропозиції ПП «СКОРПІОН - БЕЗПЕКА» завантажено скан-копії трудових договорів з 2015 - 2022 з невизначеним терміном на охоронців, які зазначені в довідці. Згідно з абзацом другим частини п`ятнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. Однак, Замовник перевіряючи пропозицію ПП «СКОРПІОН - БЕЗПЕКА» у складі якої наявні трудові договори з 2015 - 2022 з невизначеним терміном, не скористався власним правом щодо підтвердження інформації наданої учасником. Східним офісом Держаудитслужби надіслано запит до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області щодо надання інформації кількості штатних працівників та працівників за цивільно-правовими договорами. Згідно відповіді Головного управління ДПС у Дніпропетровській області в ПП «СКОРПІОН - БЕЗПЕКА» кількість працівників за цивільно-правовими договорами, за яких сплачено єдиний внесок, 1 працівник за період 2021 по II квартал 2023. Отже, учасником закупівлі у складі поданої пропозиції подано документи, що не відповідають умовам додатку 2 «ІНФОРМАЦІЯ ПРО ВІДПОВІДНІСТЬ УЧАСНИКА КВАЛІФІКАЦІЙНИМ КРИТЕРІЯМ» до тендерної документації. Отже, на порушення вимог підпункту 1 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «СКОРПІОН - БЕЗПЕКА», у зв`язку із тим, що учасник зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів та уклав із ним договір від 29.12.2022 №01/23вт на суму 959 220,00 грн. без ПДВ. Відповідно до пункту 7 статті 8 Закону №922 у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Відповідно до даних пошуково-аналітичної системи https://prozorro.gov.ua/tender у процедурах закупівель за кодом ДК 021:2015:79710000-4: Охоронні послуги, зокрема, за ID: UA-2023-02-06-012003-а, UA-2023-01 -26-010847-а, UA-2022-12-13-013022-а, UA-2022-12-02-007681 -a, UA-2022-12-09-008365-а, UA-2022-11 -30-006363-а, UA-2023-02-14-015160-а, UA-2022-12-14-018820-а, учасниками торгів були ПП "СКОРПІОН - БЕЗПЕКА", ПП "СКОРПІОН - ОХОРОНА", ПП "СКОРПІОН - ГАРАНТІЯ", які мають одних і тих самих працівників за трудовими договорами, а саме: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 . При цьому з усіма замовниками укладено договори про надання послуг охорони на 2023 рік. Виконавцями послуг охорони є саме ці працівники. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону №922 та Особливостей встановлено порушення вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922, пункту 28 Особливостей. За результатами аналізу питання відповідності тендерної пропозиції «СКОРПІОН - БЕЗПЕКА» умовам тендерної документації встановлено порушення підпункту 1 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

Також у вказаному висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору від 23.02.2023 №002 на суму 959 220,00 без ПДВ через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вирішуючи даний адміністративний спір суд виходить з такого.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон № 2939).

Згідно статті 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

-інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

-інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

-інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Так, наказом Східного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» від 06.10.2023 № 202. Закупівлю UA-2022-12-07-007088-a було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

Вказаний наказ є чинним та позивачем не оскаржувався.

Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону № 922, суд вказує на наступне.

Частиною 16 статті 29 Закону № 922 передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

При цьому, частиною 2 статті 16 Закону № 922 визначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно пункту 7 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, учасник в складі тендерної пропозиції надає довідку з інформацією про повне найменування, місцезнаходження, код ЄДРПОУ та ПІБ керівника щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до надання послуг як субпідрядника/співвиконавця у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Якщо Учасник не планує залучати до надання послуг/виконання робіт субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, то він надає довідку у довільній формі щодо незалучення субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Якщо для надання послуг замовником встановлено кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, то учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Судом встановлено, що відповідно до пп 2 п. 5 розділу III тендерної документації учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції сканований оригінал довідки на фірмовому бланку (у разі наявності), складеної згідно додатку 3, яка містить інформацію про наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі.

Пункт 17 Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності, затверджених Постановою КМУ від 18.11.2015 року №960, визначає, що персоналом охорони можуть бути дієздатні громадяни України, які досягли 18-річного віку, пройшли відповідне навчання або професійну підготовку, уклали трудовий договір із суб`єктом охоронної діяльності (входять до штату суб`єкта охоронної діяльності).

Під час прийняття на роботу ліцензіат зобов`язаний отримати від зазначених осіб документи, необхідні для прийняття на роботу до суб`єкта охоронної діяльності, а саме:

документи, які підтверджують проходження особою обов`язкового попереднього (періодичного) психіатричного огляду та профілактичного наркологічного огляду, які видані в установленому порядку;

документ, який підтверджує, що такі особи не мають непогашеної чи не знятої в установленому законом порядку судимості за скоєння умисних злочинів;

документ, що підтверджує відсутність в особи обмежень за станом здоров`я для виконання функціональних обов`язків, який видається в установленому порядку;

копію паспорта громадянина України;

документ, що підтверджує набуття кваліфікації;

відомості про проходження особою служби у військовому резерві або перебування її у військовому оперативному резерві територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військової частини), що зазначені у військовому квитку, контракті, довідці з територіального центру комплектування та соціальної підтримки (додається копія відповідного документа), крім осіб, які не підлягають призову під час мобілізації.

Суд зазначає, що під час здійснення моніторингу процедури закупівлі офісом встановлено, що Учасником ПП «СКОРПІОН -БЕЗПЕКА», в складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників №17 від 09.12.2022, в якій зазначено перелік наявності працівників у кількості 9 охоронців (файл - Додаток З Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації та підтверджуючі документи.pdf) та завантажено скан-копії трудових договорів укладених з працівниками зазначеними в довідці за період з 2015 - 2022 з невизначеним терміном

Відповідно до абзацу другого частини п`ятнадцятої статті 29 Закону №922 замовник має право звернутися за підтвердженням інформації,наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Враховуючи, що надані договори не містили визначений термін дій Офісом було надіслано запит до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області щодо надання інформації про кількість штатних працівників та працівників за цивільно-правовими договорами, які працюють в ПП «СКОРПІОН-БЕЗПЕКА».

Згідно наданої відповіді Головного управління ДПС у Дніпропетровській області за період з 2021 по II квартал 2023 ПП «СКОРПІОН-БЕЗПЕКА» було сплачено єдиний внесок, за одного працівника, який працює на підставі цивільно-правової угоди.

Разом с тим, відповідно до даних пошуково-аналітичної системи https://prozorro.gov.ua/tender у процедурах закупівель за кодом ДК 021:2015:79710000-4: Охоронні послуги, зокрема, за ID: UA-2023-02-06-012003- а, UA-2023-01-26-010847-а, UA-2022-12- 13-013022-а, UA-2022-12-02-007681-а, UA-2022-12-09-008365-a, UA-2022-11-30-006363-а, UA-2023-02-14-015160-a, UA-2022-12-14-018820-а, учасниками торгів були ПП "СКОРПІОН - БЕЗПЕКА", ПП "СКОРПІОН - ОХОРОНА", ПП "СКОРПІОН - ГАРАНТІЯ", які мають одних і тих самих працівників за трудовими договорами, а саме: ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при цьому з усіма замовниками укладено договори про надання послуг охорони на 2023 рік.

Таким чином тендерна пропозиція ПП «СКОРПІОН-БЕЗПЕКА» не відповідала кваліфікаційним вимогам тендерної документації.

Відповідно до підпункту 1 та 2 пункту 44 Особливостей, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» - Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

1) учасник процедури закупівлі:

підпадає під підстави, встановленіпунктом 47цих особливостей;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно забзацом першимпункту 42 цих особливостей;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеногоабзацом першимчастини чотирнадцятої статті 29 Закону/абзацом дев`ятимпункту 37 цих особливостей;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимогпункту 40цих особливостей;

є громадянином Російської Федерації/Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація/Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації/Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів; або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь (за винятком товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (Офіційний вісник України, 2022 р., № 84, ст. 5176);

2) тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно допункту 43цих особливостей;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно доабзацу першогочастини третьої статті 22 Закону.

Проте, суд зазначає, що на порушення підпунктів 1 та 2 пункту 44 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «СКОРПІОН-БЕЗПЕКА» та уклав з ним договір від 29.12.2022 № 01/23 вт.

Щодо порушення позивачем вимог пункту 19 статті 22 Закону №922, суд зазначає наступне.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 затверджено Перелік формальних помилок.

Відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

У тендерній документації Позивач зазначив перелік формальних помилок, але не навів приклади, як того вимагає пункт 19 частини другої статті 22 Закону № 922, тоді як вказані вимоги є обов`язковою до виконання.

Таким чином, порушення вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922, пункту 28 Особливостей, наведені у висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-12-07-007088-a від 31.10.2023 є обґрунтованими не спростовують доводами позивача та не можуть бути підставою для скасування висновку.

Щодо твердження позивача про неможливість розірвати неіснуючий договір від 23.02.2023 №002, суд зазначає, що Офісом при складані висновку в пункті 3 констатуючій частини допущено технічну описку щодо номеру та дати укладеного договору між замовником та учасником - переможцем. Однак, допущена помилка не може слугувати підставою для визнання протиправним висновку.

Даний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано можливий шлях усунення порушень.

Відповідно до абз.2 ч.8 ст.8 Закону №922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, з трьох встановлених Законом № 922 варіантів поведінки позивач повинен був обрати той, який вважає найбільш правильним і таким, що відповідає його позиції щодо висновку.

Відтак, вибір способу усунення порушення, як і його нормативно-правове обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю.

Таким чином у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Така правова позиція цілком узгоджується з висновками Верховного Суду викладеними у постанові від 31.01.2023 у справі 260/2993/21.

Таким чином учасником ПП «СКОРПІОН-БЕЗПЕКА» не було виконано вимоги тендерної документації у зв`язку з чим порушено вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922, пункту 28 Особливостей та підпункту 1 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

Зважаючи на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-12-07-007088-a від 31.10.2023 - є обґрунтованим і таким, що не підлягає скасуванню.

Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, позовні вимоги Комунального закладу "Спеціальна школа "Гармонія" Кам`янської міської ради не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 9, 72-77, 139, 242-243, 245-246, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позов Комунального закладу "Спеціальна школа "Гармонія" Кам`янської міської ради (вул. 9 Травня, буд. 5А, м. Кам`янське, Дніпропетровська обл., Кам`янський р-н,51933; ІК в ЄДРПОУ 21945673) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, к. 2,м. Дніпро, 49101; ІК в ЄДРПОУ 40477689) про визнання протиправним та скасування висновку залишити без задоволення.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 26 лютого 2024 року.

Суддя Е.О. Юрков