Постанова

від 29.02.2024 по справі 380/10533/22

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2024 року

м. Київ

справа № 380/10533/22

адміністративне провадження № К/990/15864/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Соколова В.М., Загороднюка А.Г.,

розглянувши у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції справу № 380/10533/22

за позовом Комунального некомерційного підприємства «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Гранд Сервіс Львів» про визнання протиправним та скасування висновку,

за касаційною скаргою Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області

на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16.11.2022, ухвалене суддею Брильовським Р.М.,

та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13.03.2023, ухвалену у складі колегії суддів: головуючого судді Бруновської Н.В., суддів: Хобор Р.Б., Шавеля Р.М.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та суть спору

1. У серпні 2022 року Комунальне некомерційне підприємство «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» (далі - позивач, КНП «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги») звернулося до суду з позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (далі - відповідач, Управління Південного офісу Держаудитслужба ), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби від 20.06.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-01-18-002667-a.

2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що при проведенні моніторингу процедури закупівлі відповідач дійшов необґрунтованих висновків про порушення замовником вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника торгів Товариства з обмеженою відповідальністю «Гранд Сервіс Львів» (далі - ТОВ «Гранд Сервіс Львів») як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям.

2.1. Позивач стверджує, що зазначений учасник у своїй тендерній пропозиції подав всі необхідні документи, які вимагалися у тендерній документації, і підстав для відхилення тендерної пропозиції у позивача не було. При цьому учасник ТОВ «Гранд Сервіс Львів» в інформації, про досвід виконання аналогічних договорів надав довідку від 16.02.2022 № 03/02 (файл «довідка про досвід виконання аналогічних договорів.pdf.p7s»), у якій вказано дані про договір надання послуг від 20.01.2021 №20-00-21, який укладено з КНП «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» (за наслідками попередньої процедури публічної закупівлі аналогічних послуг). Вказаний договір від 20.01.2021 №20-00-21 є у вільному доступі в електронній системі закупівель. Крім того, учасником надано довідку від 16.02.2022 № 18/02 про виконання зобов`язань за аналогічним договором, а також додаткову угоду від 11.08.2021 № 1 та лист відгук від 14.02.2022 № 16-07 вих-767 який містить інформацію про реквізити договору (номер, дата), назву предмету закупівлі (договору), рік (роки) виконання договору та інформацію про виконання договору.

2.2. Позивач наголошує, що жодним чином не порушив вимог Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, принципів здійснення публічних закупівель, а саме: добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії, ефективності та пропорційності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі. Тож кошти установи використовуються ефективно та законно.

2.3. Крім того позивач уважає, що вимога відповідача розірвати вже укладений договір закупівлі є непропорційною у співвідношенні з виявленими недоліками, які є суто формальними та не несуть жодних ризиків щодо прозорого здійснення закупівель та ефективного використання бюджетних коштів.

Установлені судами фактичні обставини справи

3. Комунальне некомерційне підприємство «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» у січні 2022 року оголосило про проведення процедури закупівлі послуг з прання медичної білизни (оголошення № UA-2022-01-18-002667-а).

4. Переможцем торгів визнано ТОВ «Гранд Сервіс Львів», з яким у подальшому Замовником укладено договір про закупівлю послуг від 28.03.2022 № 90.

5. Відповідно до наказу Південного офісу Держаудитслужби від 01.06.2022 № 6-3 «Про початок моніторингу закупівель», процедуру закупівлі за оголошенням №-01-18-002667-а включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

6. За результатами моніторингу закупівлі № UA-2022-01-18-002667-а Південний офіс Держаудитслужба 20.06.2022 склав висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-01-18-002667-а, згідно з яким встановлено, що позивач (Замовник) порушив вимоги абзаців першого та другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), а саме: не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Гранд Сервіс Львів» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та оприлюднив повідомлення про намір укласти з ним договір як з переможцем процедури відкритих торгів.

6.1. Відповідач зазначив, що відповідно до пункту 3 Додатку 1 до тендерної документації учасник закупівлі має підтвердити документально досвід виконання аналогічних договорів шляхом надання у складі тендерної пропозиції: 1) довідки про досвід виконання учасником аналогічного договору (із зазначенням: реквізитів, контактного номеру телефону організацій (підприємств), з якими укладено договір, суми та року виконання договору); 2) копії аналогічного договору з додатками (специфікаціями), які зазначено у довідці про досвід виконання аналогічного договору; 3) оригінал відгуку про виконання учасником аналогічного договору від замовника за наданим аналогічним договором.

6.2. У складі тендерної пропозиції ТОВ «Гранд Сервіс Львів» надало: 1) довідку від 16.02.2022 № 03/02 про досвід виконання аналогічних договорів щодо надання послуг з прання білизни, в якій міститься інформація про договір надання послуг від 20.02.2021 року № 20-00-21, стороною якого є цей же Замовник - КНП «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги»; 2) довідку від 16.02.2022 № 18/02 про виконання зобов`язань за аналогічним договором; 3) додаткову угоду від 11.08.2021 № 1 до Договору від 21.01.2021 № 20-00-21; 4) лист-відгук від 14.02.2022 № 16-07вих-767.

6.3. Водночас зазначений у довідці від 16.02.2022 № 03/02 аналогічний договір про надання послуг прання від 21.01.2021 № 20-00-21 не був наданий до тендерної пропозиції, що, на думку відповідача, не відповідає умовам тендерної документації, а тому остання підлягала обов`язковому відхиленню.

7. З огляду на встановлені порушення, Управління Південного офісу Держаудитслужби зобов`язало замовника (позивача) здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 28.03.2022 № 90.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

8. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 16.11.2022, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13.03.2023, позов задоволено.

8.1. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанцій, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив із того, що запропонований контролюючим органом спосіб усунення виявлених ним у процедурі моніторингу публічної закупівлі порушень шляхом розірвання договору про закупівлю, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для господарської діяльності позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленою невідповідністю документів, наданих у складі тендерної пропозиції ТОВ «Гранд Сервіс Львів» вимогам Додатку № 1 тендерної документації в частині документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, в тому числі надання його копії.

8.2. Такий висновок судів ґрунтувався на тому, що у складі тендерної пропозиції учасник торгів ТОВ «Гранд Сервіс Львів» на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору надав Додаткову угода №1 від 11.08.2021, яка є невід`ємною частиною договору надання послуг від 20.02.2021 року № 20-00-21, містить усю необхідну інформацію та документальне підтвердження, що вимагались Замовником торгів у Додатку № 1 тендерної документації до аналогічного договору. Крім того, договір надання послуг від 20.02.2021 №20-00-21, стороною якого є цей же Замовник - КНП «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» є у вільному доступі, оскільки міститься в електронній системі закупівель, ідентифікатор UA-2020-12-09-001893-c, позаяк укладався за наслідками процедури публічної закупівлі аналогічних послуг. Крім того, учасник надав довідку про досвід виконання учасником аналогічного договору та оригінал відгуку від КНП «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» про виконання учасником аналогічного договору надання послуг від 20.02.2021 №20-00-21.

8.2. Суди попередніх інстанцій також зазначили, що усунення виявлених у процесі проведення моніторингу недоліків тендерної пропозиції переможця закупівлі у запропонований контролюючим органом спосіб, а саме шляхом.

8.3. При цьому суд першої інстанцій врахував, що обраний Управлінням Південного офісу Держаудитслужби захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, у спірному Висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне або нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами закупівель.

8.4. Суди попередніх інстанцій також зауважили на тому, що має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є хворі, що перебувають на стаціонарному лікуванні) і публічними інтересами.

8.5. Водночас вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру, на думку судів обох інстанцій, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції

9. Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій, Управління Південного офісу Держаудитслужби звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16.11.2022 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13.03.2023 у справі № 380/10533/22, в якій, із посиланням на неправильне застосування судами норм матеріального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

10. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України із посиланням на те, що суди попередніх інстанцій застосували статтю 8, абзаци 1 та 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII без урахування висновку щодо їх застосування у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20-а, від 17.11.2022 у справі № 620/6135/20.

10.1. За доводами касаційної скарги стверджується, що у визначений Замовником спосіб, учасник ТОВ «Гранд Сервіс Львів» документально не підтвердив свою відповідність кваліфікаційному критерію, чим порушив вимоги тендерної документації, а Замовник, своєю чергою, не відхилив тендерну пропозицію цього учасника як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, та оприлюднив повідомлення про намір укласти з ним договір як з переможцем процедури відкритих торгів, що є порушенням абзаців першого та другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

10.2. Так, в порушення вимог тендерної документації, учасник на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів у складі тендерної пропозиції не надав повний текст відповідного Договору про надання послуг від 21.01.2021 № 20-00-21, про який зазначив у довідці від 16.02.2022 № 03/02, чим не дотримав вимоги частини 3 Додатку 1 до тендерної документації. А тому, на думку скаржника, ТОВ «Гранд Сервіс Львів», який є переможцем закупівлі, не відповідав визначеним кваліфікаційним вимогам, а отже у Замовника були відсутні законні підстави для укладення з ним договору.

10.3. Касатор уважає, що у разі дотримання Замовником (позивачем) вимог Закону № 922-VIII між позивачем та ТОВ «Гранд Сервіс Львів» не виникло б жодних договірних правовідносин, оскільки його пропозиція була б відхилена. Отже, не відхилення пропозиції учасника, яка не відповідала встановленим вимогам, є підставою для розірвання договору закупівлі.

10.4. У цьому аспекті скаржник посилається на позицію Верховного Суду, викладену постановах у від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20-а, від 17.11.2022 у справі № 620/6135/20, де зазначено, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

11. Ухвалою Верховного Суду від 11.05.2023 задоволено клопотання Держаудитслужби України про поновлення строку на касаційне оскарження судових рішень у цій справі та відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

12. Ухвалою Верховного Суду від 28.02.2024 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження без виклику учасників справи відповідно до статті 345 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Позиція інших учасників справи

13. Від ТОВ «Гранд Сервіс Львів» до Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому третя особа просить відмовити в її задоволенні з огляду на необґрунтованість доводів останньої та залишити в силі рішення судів попередніх інстанцій, які повно встановили обставини цієї справи та дійшли правильних висновків по суті спору.

14. Ухвала Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11.05.2023 про відкриття касаційного провадження за цією касаційною скаргою отримана позивачем 16.05.2023, що підтверджується рекомендованим поштовим відправленням за номером 0102937998756. Правом подати відзив на касаційну скаргу позивач не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

15. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

16. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

17. Спірні правовідносини пов`язані з встановленням Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в процедурі моніторингу публічної закупівлі послуг з прання медичної білизни (оголошення № UA-2022-01-18-002667-а) невідповідності тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації в частині документального підтвердження учасником публічної закупівлі досвіду виконання аналогічного договору, визначеного замовником у пункті 3 Додатку 1 до тендерної документації.

18. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

19. Згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

20. Пунктом 18 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

21. Пунктом 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

22. За приписами пунктів 31, 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

23. Згідно зі статтею 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

24. Відповідно до частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

24.1. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

25. Так, частинами першою та другою статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

26. Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність вимогам, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням частини третьої статті 5 Закону № 922-VIII та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 цього Закону.

27. Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

28. Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII є зокрема: невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

29. За обставин цієї справи суть виявленого Управлінням Південного офісу Держаудитслужби порушення зводиться до того, що учасник закупівлі, ТОВ «Гранд Сервіс Львів», не надав у складі тендерної пропозиції документи, які відповідають вимогам тендерної документації в частині відповідності кваліфікаційним критеріям щодо наявності досвіду виконання аналогічних договорів. Така невідповідність, полягала в тому, що вказаний учасник не надав повного тексту аналогічного договору від 20.02.2021 №20-00-21 з усіма додатками про який він вказав у довідці від 16.02.2022 №03/02, водночас саме таку вимогу встановив Замовник у тендерній документації.

30. Необхідно зазначити, що положення Закону № 922-VIII не містять критеріїв визначення такого поняття як «аналогічний договір», як і не встановлено його положеннями вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону № 922-VIII.

31. З цього приводу Верховний Суд у постанові від 30.09.2020 у справі № 826/114/18 зауважував на тому, що замовник може самостійно визначати спосіб документального підтвердження, в тому числі, й такого критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а також може визначати межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію поняттю «аналогічний договір» з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель.

32. Отже, замовник самостійно встановлює вимоги, зокрема яким чином учасник має підтвердити досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), в тому числі і щодо обсягу та виду підтвердних документів в залежності від предмета закупівлі (копії чи оригінали аналогічного договору, листи-відгуки, акти, накладні та інш).

33. Кваліфікаційний критерій наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) це один із критеріїв, який надає можливість замовнику пересвідчитися в тому, що учасник має відповідний позитивний досвід роботи, тобто виконує свої зобов`язання якісно та в установлений термін.

34. У разі, якщо замовником встановлюється такий кваліфікаційний критерій, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), для його підтвердження замовник може встановити перелік інформації, що зазначається в довідці.

35. Ураховуючи викладене, саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону № 922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.

36. Водночас частина перша статті 26 та частина дев`ята статті 29 Закону №922-VIII, чітко визначають, що учасники подають у складі своїх тендерних пропозицій документи, які визначені умовами тендерної документації.

37. Своєю чергою розгляд тендерних пропозицій має здійснюватися замовником саме на відповідність вимогам, встановленим в тендерній документації. Наслідком подання учасником тендерної пропозиції, яка не відповідає вимогам тендерної документації, є відхилення її замовником на підставі, зокрема пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

38. Верховний Суд у цій категорії спорів неодноразово зауважував на тому, що, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації з тим, щоб Замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

39. Так, з встановлених судами попередніх інстанцій обставин слідує, що у тендерній документації (пункт 3 Додатку 1) зазначено про необхідність подання учасником у складі тендерної пропозиції на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів довідки про досвід виконання учасником аналогічного договору (із зазначенням реквізитів, контактного номеру телефону організації (підприємств) з якими укладено договір; сума та рік виконання).

39.1. Для підтвердження виконання аналогічного договору учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копію аналогічного договору з додатками (специфікаціями), які зазначено у довідці про досвід виконання аналогічного договору та оригінали відгуку про виконання учасником аналогічного договору від замовника. Відгук повинен містити інформацію про реквізити договору (номер, дата), назву предмету закупівлі (договору), рік (роки) виконання договору та інформацію про виконання договору.

39.2. При цьому, Замовником конкретизовано, що аналогічним договором є договір, щодо надання послуг, які є предметом закупівлі (прання медичної білизни) та виконаний в повному обсязі, укладений не раніше 2020 року. Вартість аналогічного договору повинна становити не менше 30 % від очікуваної вартості закупівлі.

40. Отже, замовником чітко визначив перелік документів, якими учасник має підтвердити досвід виконання аналогічного за предметом закупівлі договору та спосіб його підтвердження, про що зазначив в Додатку № 1 до тендерної документації. Своєю чергою учасник, з метою підтвердження його відповідності кваліфікаційному критерію, висунутому замовником, мав подати усі необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у вказаному Додатку.

41. Матеріалами справи підтверджується, що ТОВ «Гранд Сервіс Львів» на виконання вимог тендерної документації подало довідку від 16.02.2022 №03/02 про досвід виконання учасником аналогічних договорів, у якій зазначило, що раніше надавало послуги за аналогічним договором від 20.01.2021 № 20-00-21, який укладений з КНП «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» (Замовником). Також учасником надано довідку від 16.02.2022 №18/02 про виконання зобов`язань за аналогічним договором, Додаткову угоду від 11.08.2021 № 1, яка є невід`ємною частиною до Договору від 20.01.2021 № 20-00-21, лист відгук КНП «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» від 14.02.2022 № 16-07 вих-767.

42. За оцінкою судів попередніх інстанцій, наданий учасником пакет документів, в тому числі і Додаткова угода від 11.08.2021 № 1 до Договору від 20.01.2021 № 20-00-21, що наявний у вільному доступі та розміщений в електронній системі закупівель, ідентифікатор UA-2020-12-09-001893-c, містить усю необхідну інформацію та документальне підтвердження, що вимагалися Замовником торгів до аналогічного договору, а тому в позивача не було підстав для відхилення пропозиції учасника торгів ТОВ «Гранд Сервіс Львів».

43. Водночас колегія суддів зауважує, що самою вимогою тендерної документації Замовника було чітко визначено обов`язок учасників надати не лише документи (довідки) з інформацією стосовно досвіду виконання аналогічного договору, а й надати копію самого договору з додатками, а тому учасник був зобов`язаний надати копію Договору від 20.01.2021 № 20-00-21, про якій йшлося у довідці від 16.02.2022 №03/02.

44. Разом із тим, колегія суддів враховує, що закупівля послуг з прання медичної білизни (оголошення № UA-2022-01-18-002667-а) здійснювалася тим же Замовником що й в публічні закупівлі UA-2020-12-09-001893-c за результатами проведення якої було укладено з переможцем ТОВ «Гранд Сервіс Львів» договір від 20.01.2021 № 20-00-21. Крім того, Додаткова угода № 1, що є невід`ємною частиною цього договору, яку надав цей учасник у складі тендерної пропозиції, містила відомості щодо до вказаного договору, в тому числі, і ту інформацію, яка вимагалася у пункті 3 Додатку № 1 до тендерної документації (реквізити договору (номер, дата), назву предмету закупівлі (договору), вартість).

45. Крім того, відомості щодо Договору від 20.01.2021 № 20-00-21 учасник зазначив у довідці від 16.02.2022 №03/02 про досвід виконання аналогічних договорів. Така ж інформація міститься у листі-відгуку КНП «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» від 14.02.2022 № 16-07 вих-767.

46. Тобто, надані учасником ТОВ «Гранд Сервіс Львів» документи на підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, надавали можливість Замовнику пересвідчитися у його відповідності вказаному кваліфікаційному критерію.

47. Ураховуючи, що означену невідповідність тендерної пропозиції, яка, за висновком контролюючого органу, повинна була мати наслідком відхилення тендерної пропозиції на стадії процедури її розгляду замовником у зв`язку із невідповідністю учасника кваліфікаційному критерію, встановленому статтею 16 Закону № 922-VIII, була виявлена Управлінням Південного офісу Держаудитслужби на стадії після укладення між Замовником та переможцем ТОВ «Гранд Сервіс Львів» договору та набуття сторонами на підставі нього цивільних прав та обов`язків і коли вони вже приступили до його виконання, то суди попередніх інстанцій обґрунтовано виходили із того, що запропонований захід усунення порушень шляхом розірвання договору є непропорційним у співвідношенні з виявленою невідповідністю тендерної пропозиції та не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

48. Оціюючи доводи касаційної скарги щодо необхідності врахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20-а, від 17.11.2022 у справі № 620/6135/20 колегія суддів зауважує, що у кожних окремих правовідносинах результат вирішення справи залежить від фактичних обставин справи, оцінки судами доказів або відсутності певних доказів.

49. При цьому, касаційний суд вказує, що неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, зокрема, має місце тоді, коли суди попередніх інстанцій, посилаючись на норму права, застосували її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачили тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі, яка є подібною до справи, що розглядається Судом.

50. Водночас аналіз висновків судів першої та апеляційної інстанцій у цій справі та у наведених скаржником рішеннях суду касаційної інстанції свідчить про те, що вони ґрунтуються на різних фактичних обставинах справи, а тому висновки Верховного Суду не можуть слугувати прикладом правильного застосування норм матеріального права.

51. Отже, підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду рішення суду апеляційної інстанції у цій справі.

52. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

53. Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

54. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

55. З огляду на результат касаційного розгляду у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 березня 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

СуддіЛ.О. Єресько В.М. Соколов А.Г. Загороднюк