Постанова

від 01.03.2024 по справі 160/7607/23

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

01 березня 2024 року м. Дніпросправа № 160/7607/23

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Білак С.В. (доповідач), суддів: Чабаненко С.В., Юрко І.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Дніпропетровській області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.06.2023 року в адміністративній справі № 160/7607/23 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про визнання протиправним і скасування наказу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області (далі відповідач, ГУДПС), в якому просила: визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДПС у Дніпропетровській області від 03.04.2023 року №64-дс "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.06.2023 року задоволено позовні вимоги, а саме суд:

Визнав протиправним та скасував наказ Головного управління ДПС у Дніпропетровській області від 03.04.2022 року №64-дс «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».

Стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Дніпропетровській області (код ЄДРПОУ ВП 44118658, 49005, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, вулиця Сімферопольська, будинок 17-А) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1073,60 грн.

Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду та постановити нове рішення яким відмовити у задоволені позовних вимог. В скарзі посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи внаслідок неповного з`ясування обставини справи.

Обґрунтовано апеляційну скаргу тим, що 10 лютого 2023 року управління з питань запобігання та виявлення корупції ГУ ДПС направило на адресу керівника ГУ ДПС доповідну записку від 10.02.2023 року №130/04-36-14-15. В зазначеній доповідній записці управлінця з питань запобіганні та виявлення корупції зазначено про те, що ними отримано заяву директора ТОВ «Віно Дівіно» ОСОБА_2 щодо можливих протиправних дій службових осіб управління податкового аудиту ГУ ДПС, а саме, про внесення недостовірних відомостей до акту, що засвідчує факт відмови від підписання акту фактичної перевірки від 30.12.2023 року №000757/1, працівниками відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_1 .

Управлінням з питань запобігання та виявлення корупції було зазначено, що вони провели перевірку викладених у заяві фактів, в рамках якої вивчено попередні заяви від посадових осіб ТОВ «Віно Двіно», заходи, здійснені працівниками відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту ГУ ДПС відносно зазначеного підприємства, а також отримано письмові пояснення від працівників відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту про обставини складання акту від 30.12.2023 року №000757/1.

Управління пропонувало керівнику ініціювати дисциплінарні провадження, відносно працівників, відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту ОСОБА_5 , ОСОБА_4 та ОСОБА_1 .

На підставі вказаної вище доповідної записки в ГУ ДПС видано наказ «Про порушення дисциплінарного провадження». У ході розгляду дисциплінарної справи Комісією було встановлено неналежні виконання позивачкою посадових обов`язків.

Так, комісією прийнято до уваги висновок Департаменту з питань запобігання та виявлення корупції ДПС від 08.02.2023 року №2806/7/99/-00-14-03-07 щодо розгляду заяви директора ТОВ «Віно Дівіно», ОСОБА_2 про внесення недостовірних відомостей до акту, що засвідчує факт відмови від підписання акту фактичної перевірки від 30.12.2022 року №000757/1. Вказане свідчіть про не дотримання головним державним інспектором відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту ГУ ДПС у Дніпропетровській області ОСОБА_1 , власних посадових повноважень.

Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

ОСОБА_1 працює в Головному управління ДПС у Дніпропетровській області на посаді головного державного інспектора відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту ГУ ДПС у Дніпропетровській області.

10 лютого 2023 року управління з питань запобігання та виявлення корупції Головного управління ДПС направило на адресу керівника ГУ ДПС доповідну записку від 10.02.2023 року №130/04-36-14-15, якою повідомлено про отримання заяви директора ТОВ «Віно Дівіно» ОСОБА_2 щодо можливих протиправних дій службових осіб управління податкового аудиту ГУ ДПС, а саме про внесення недостовірних відомостей до акту, що засвідчує факт відмови від підписання акту фактичної перевірки від 30.12.2022 року №000757/1, працівниками відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_1 .

Доповідною запискою також повідомлено, що проведено перевірку викладених у заяві фактів, в рамках якої вивчено попередні заяви від посадових осіб ТОВ «Віно Дівіно», заходи, здійснені працівниками відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту ГУ ДПС відносно зазначеного підприємства, а також отримано письмові пояснення від працівників відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту про обставини складання акту від 30.12.2022 року № 000757/1.

Також у доповідній записці зазначено, що на виконання контрольного завдання ДПС України від 13.10.2022 року №12358/7/99-00-07-04-02-07 (вх. ГУ ДПС від 14.10.2022 року № 2995/8) доведено перелік суб`єктів господарювання у яких встановлено порушення в частині незабезпечення режиму попереднього програмування із зазначенням коду товарної під категорії згідно УКТ ЗЕД. На виконання вказаного завдання перевірка бару «Джаннівіно», де здійснює діяльність ТОВ «Віно Дівіно» (код ЄДРПОУ 43004291) за адресою: АДРЕСА_2 , проведена з 22.12.2022 року по 30.12.2022 року працівниками ГУ ДПС у Дніпропетровській області на підставі п.п. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75, п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПКУ та згідно наказу «Про проведення фактичної перевірки №3980-п від 16.12.2022 року і направлень на проведення фактичної перевірки №5154, 5155, 5173 від 16.12.2022 року.

На проведення фактичної перевірки, начальником відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту ГУ ДПС у Дніпропетровській області ОСОБА_6 особисто надано наказ про проведення фактичної перевірки зазначеного СГ та надано направлення на перевірку. До початку проведення фактичної перевірки працівниками відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту ГУ ДПС у Дніпропетровській області вручено адміністратору ОСОБА_7 копію наказу № 3980-п від 16.12.2022 року про проведення фактичної перевірки ТОВ "Віно Дівіно" (ЄДРІЮУ 43004291) за адресою: АДРЕСА_2 , та ознайомлено з направленнями від 16.12.2022 року №5154, 5155, 5173.

30.12.22 року начальником відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту Аратюновою С.Г. надано вказівку завершити фактичну перевірку, скласти всі матеріали та вручити другий примірник акту. Проведеними перевірочними заходами встановлено, що це зроблено ОСОБА_6 о 16 годині 30 хвилин 30.12.2022 року, а виїзд на адресу проведення перевірки, за вказівкою останньої, здійснено лише ГДІ відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту ОСОБА_3 . За вказаною адресою ОСОБА_3 здійснено спробу завершення фактичної перевірки в приміщенні бару "Джаннівіно" та складання відповідних документів.

Працівники та уповноважені особи ТOB "Віно Дівіно", що знаходились в закладі, відмовились від надання особистих даних перевіряючому. Також ОСОБА_3 повідомили, що ніхто з числа співробітників підприємства та уповноважених осіб не буде ознайомлюватись з матеріалами перевірки та не будуть отримувати другий примірник акту фактичної перевірки, а також зазначали, що документи підтверджуючі особистість не надаватимуться. Про факт неможливості завершення перевірки ОСОБА_3 повідомлено ОСОБА_6 , яка надала вказівку підлеглим ГДІ відділу фактичних перевірок ОСОБА_4 та ОСОБА_1 виїхати за адресою: АДРЕСА_2 .

У подальшому працівниками відділу фактичних перевірок ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_1 не вжито відповідних заходів для вручення другого екземпляру акту фактичної перевірки, а саме не викликано співробітників поліції для встановлення осіб присутніх. За погодженням з ОСОБА_6 складено акт, що засвідчує факт відмови від підписання акту фактичної перевірки від 30.12.2023 року №000757/1 адміністратором закладу «Джаннівіно» ОСОБА_7 (за відсутності останнього), не за адресою проведення фактичної перевірки, а в приміщенні відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту ГУ ДПС за адресою: АДРЕСА_3 .

Цією ж доповідною запискою було запропоновано ініціювати дисциплінарне провадження стосовно позивача.

Наказом Головного управління ДПС у Дніпропетровській області від 16.02.2023р. №35-дс порушено дисциплінарне провадження стосовно головного державного інспектора відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту ГУ ДПС у Дніпропетровській області ОСОБА_1 за неналежне виконання посадових обов`язків при проведенні фактичної перевірки підприємства ТОВ «Віно Дівіно» та можливі неправомірні дії, а саме внесення недостовірних відомостей до акту, що засвідчує факт відмови від підписання акту фактичної перевірки від 30.12.2023 року № 000757/1 та створено дисциплінарну комісію. Наказом встановлено термін дисциплінарного провадження з 16.02.2023 року до 16.03.2023 року включно.

Листом від 06.03.2023 року № 664/04-36-01-11 ОСОБА_8 повідомлено про відкриття дисциплінарного провадження, запропоновано надати пояснення в строк не пізніше 09.03.2023 року та запрошено на засідання Дисциплінарної комісії 10.03.2023 року.

Листом від 06.03.2023р. № 665/04-36-01-11 Дисциплінарною комісією було повідомлено про необхідність надати характеристику державного службовця та пояснення щодо обставин та причини вчинення дисциплінарного проступку безпосереднього керівника позивача ОСОБА_9 .

ОСОБА_1 надано пояснення стосовно фактичних обставин проведення перевірки та вказано, зокрема, що до початку проведення фактичної перевірки ГУ ДПС у Дніпропетровській області вручено адміністратору ОСОБА_7 копію наказу №3980-п від 16.12.2022 року про проведення фактичної перевірки ТОВ «Віно Дівіно» (ЄДРПОУ 43004291) за адресою: АДРЕСА_2 , та ознайомлено з направленнями від 16.12.2022 року № 5154, 5155, 5173 про що свідчить його особистий підпис та пред`явлено службові посвідчення.

ОСОБА_7 пред`явив на короткий час свій особистий паспорт. Даного часу вистачило лише на встановлення його особи, часу на зняття реквізитів документа не було, додатково пред`являти документи для запису в акті перевірки його реквізитів паспорта, ОСОБА_7 відмовився.

Адміністратор ОСОБА_7 працевлаштований на роботу з 15.09.2020 року згідно наказу або розпорядження про прийняття на роботу №90 (згідно повідомлення про прийняття працівника на роботу поданого до ГУ ДПС у Дніпропетровській області).

Відповідно до звіту «Відомості про нарахування заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) застрахованим особам» адміністратор ОСОБА_7 отримує заробітну плату на підприємстві ТОВ «Віно Дівіно».

Після вручення наказу на проведення фактичної перевірки інспекторами ГУ ДПС у Дніпропетровській області зроблено запис у журналі реєстрації перевірок контролюючих органів №2 від 22.12.2022р. де зазначили мету та характер перевірки.

Також на початку проведення фактичної перевірки, приїздив та цікавився ходом перевірки батька директора ОСОБА_10 (зі слів), а також в ході перевірки була присутня уповноважена особа підприємства ОСОБА_11 в якого на час представлення інспекторам не діяло доручення, а також вказана особа не надавала документів підтверджуючих особистість.

Відповідно до п.80.4 ст.80 Кодексу, перед початком фактичної перевірки 22.12.2022 року о 15 годині 51 хвилин проведено контрольну розрахункову операцію на загальну суму 636,00 грн. з придбання товару алкогольних напоїв, суб`єктом господарювання надано розрахунковий документ встановленої форми при проведенні розрахункової операції, а саме: придбано один келих вина «RebuliProsecDOCTTreoSpExtraDr» за ціною 176 грн., чек №61045 від 22.12.2022 року та пляшка вина у коробці «Bertagna Chardonnay Frizzante» за ціною 460 грн., чек №61044 від 22.12.2022р.

Здійснено повернення контрольно-розрахункової операції, а саме: пляшка вина у коробці «Bertagna Chardonnay Frizzante» за ціною 460 грн., чек № 61056 від 22.12.2022р., а один келих вина «RebuliProsecDOCTTreoSpExtraDr» за ціною 176 грн., повернення контрольно-розрахункової операції не здійснювалось.

З моменту проведення фактичної перевірки здійснювався хронометраж обліку проведення розрахункових операцій на господарській одиниці інспекторами відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту ГУ ДПС у Дніпропетровській області ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , в присутності особи підприємства, яка проводила розрахункові операції.

Під час проведення фактичної перевірки, на ГО яка перевірялась приїздили різні невідомі особи, які представлялись представниками підприємства ( у тому числі ОСОБА_12 ) без надання підтверджуючих документів особистості.

Єдина особа яка надала документи підтверджуючі особистість це адміністратор ОСОБА_7 , який наголошую ознайомився з направленнями на перевірку та отримав копію наказу та під особистий підпис отримав письмову вимогу перевіряючи на надання документів до перевірки.

В п`ятницю 30.12.2022 року на дев`яту добу проведення перевірки, 10 доба вихідний (неробочий день) ГУ ДПС, ОСОБА_6 надано вказівку провести завершення фактичної перевірки, скласти всі відповідні матеріали та вручити другий примірник акту суб`єкту господарювання, його законним представникам або особі яка проводила розрахункові операції.

ОСОБА_13 , ОСОБА_4 та ОСОБА_14 здійснено 30.12.22р., виїзд до господарської одиниці де проводилась фактична перевірка з метою завершення даної перевірки та складання матеріалів. Єдина особа, яка надала документи підтверджуючі особистість, це адміністратор ОСОБА_7 , який ознайомився з направленнями на перевірку та отримав копію наказу на перевірку.

На завершення фактичної перевірки в приміщенні знаходились працівники та уповноважені особи, представники підприємства, які відмовлялись від надання особистих даних перевіряючим. Також дані особи в усній формі повідомляли, що ніхто з числа співробітників підприємства та уповноважених осіб не буде ознайомлюватись з матеріалами перевірки та не будуть отримувати другий примірник акту фактичної перевірки, а також зазначали що документи підтверджуючі особистість не надаватимуться/ а у органів податкової служби немає права па затримання громадян та встановлення особистих даних осіб.

Перевіряючими вжито всіх відповідних заходів, які входять до компетенції відділу фактичних перевірок в питанні встановлення особистих даних представників та працівників ТОВ «Віно Дівіно».

Про вищезазначений факт, засобами телефонного зв`язку повідомлено начальника відділу фактичних перевірок ОСОБА_6

ОСОБА_6 зазначила, що відповідно до п.86.5 ст.86 ПКУ у разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акту перевірки чи неможливості його вручення платнику податків або його законному представнику чи особі яка здійснювала розрахункові операції з будь яких причин, такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному ст.58 ПКУ. У таких випадках контролюючим органом складається відповідний акт або робиться позначка в акті перевірки.

У зв`язку з технічною неможливістю встановити інших осіб підприємства в акті фактичної перевірки зазначено лише адміністратора ОСОБА_7 .

Після встановлення всіх фактів на фактичній перевірці та неможливості його вручення суб`єкту господарювання, перевіряючими на підставі норм ст.86 ПКУ складено відповідні матеріали перевірки в приміщенні суб`єкта господарювання де проводилась фактична перевірка та зроблено відповідні помітки в акті фактичної перевірки 30.12.22р остання сторінка акту фактичної перевірки з підписами перевіряючих.

Відповідно до п.86.5 ст.86 ПКУ акт даної фактичної перевірки зареєстровано наступного робочого дня, а саме 02.01.2023р., а другий примірник акту фактичної перевірки направлено Укрпоштою з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення за юридичною адресою платника, а саме: АДРЕСА_4 . наступного робочого дня після його реєстрації 03.01.2023р.

Начальником відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту ГУ ДПС у Дніпропетровській області ОСОБА_15 надано пояснення про те, що обставини справи проведення фактичної перевірки бару «Джаннівіно», де здійснює діяльність ТОВ «Віно Дівіно» (код ЄДРПОУ 43004291) йому невідомі. Контроль за роботою ОСОБА_1 за період до 01.02.2023 року не здійснював. Також разом з поясненнями нею було надано позитивну характеристику позивача.

Відповідно до протоколу засідання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Головного управління ДПС у Дніпропетровській області від 10.03.2023 року №2 комісією було вирішено прийняти до відома пояснення ОСОБА_1 та розглянувши матеріали дисциплінарної справи №12 відносно головного державного інспектора відділу фактичних перевірок ОСОБА_1 розпочатої відповідно до наказу в.о. начальника ГУ ДПС Твердохлєб Марини від 16.02.2023 року №34-дс «Про порушення дисциплінарного провадження» комісія вирішила:

- керуючись пунктом 33 Порядку здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 грудня 2019 року № 1039 «Про затвердження Порядку здійснення дисциплінарного провадження» (зі змінами), прийняти рішення про наявність у діях державного службовця дисциплінарного проступку визначеного пунктом 5 частини 2 статті 65 Закону України від 10 грудня 2015 року «Про державну службу» (зі змінами), та рекомендувати застосувати дисциплінарне стягнення у вигляді догани;

- керуючись пунктом 34 Порядку здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 грудня 2019 року № 1039 «Про затвердження Порядку здійснення дисциплінарного провадження» (зі змінами), підготувати подання Дисциплінарної комісії в.о. начальника ГУДПС Твердохлєб Марині.

13.03.2023 року Дисциплінарною комісією було складено подання №216/04-36-14-15, яким рекомендовано застосувати до ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді догани (п. 2 ч.1 ст. 66 Закону України «Про державну службу») за неналежне виконання посадових обов`язків ( п. 5 ч.2 ст. 65 Закону України «Про державну службу»).

03.04.2023 року Головним управлінням ДПС у Дніпропетровській області на підставі статей 65, 66, 77 Закону України №889 прийнято наказ №64-дс, яким оголошено догану головному державному інспектору відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту Головного управління ДПС у Дніпропетровській області Савицькій Олександрі за неналежне виконання посадових обов`язків.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що дисциплінарною комісією не здійснено визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку, а висновок щодо недотримання головним державним інспектором відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту ГУ ДПС Олександрою Савицькою власних посадових інструкцій, ґрунтується виключно на листі Департаменту з питань запобігання та виявлення корупції ДПС України від 08.02.2023 року №2806/7/99-00-14-03-07, який до матеріалів справи не наданий, та який не був підставою для порушення дисциплінарного провадження.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Приписами частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях регулює Закон України «Про державну службу» №889-VIII від 10.12.2015 року.

Відповідно до ч.1 ст.64 Закону №889-VIII за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Частиною 1 статті 65 Закону №889-VIII визначено, що підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Згідно ч.2 ст.65 цього Закону дисциплінарними проступками, зокрема, є невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень (п.5 ч.2 ст.65 Закону №889-VIII).

Отже, підставою для дисциплінарної відповідальності є вчинення державним службовцем діяння, яке містить склад дисциплінарного проступку як винної поведінки (дії або бездіяльності), вчиненої всупереч вимогам нормативного документу, яким визначено зміст та обсяг його посадових обов`язків. Для застосування дисциплінарного стягнення уповноваженому органу необхідно встановити наявність протиправної поведінки державного службовця, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ними і поведінкою особи, що притягається до відповідальності.

Згідно ч.1 ст.66 Закону №889-VIII до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

Відповідно до ч.3 ст.66 Закону №889-VIII у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

За правилами ст.74 Закону №889-VIII дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення.

За кожне порушення службової дисципліни накладається лише одне дисциплінарне стягнення.

Дисциплінарне стягнення не може бути застосовано під час відсутності державного службовця на службі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, під час перебування його у відпустці або у відрядженні.

Дисциплінарне стягнення до державного службовця застосовується не пізніше шести місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку, без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці, а також не застосовується, якщо минув один рік після його вчинення.

Державний службовець має право на ознайомлення з матеріалами дисциплінарної справи та на оскарження застосованого до нього дисциплінарного стягнення у визначеному цим Законом порядку.

Державний службовець може користуватися правовою допомогою адвоката або іншого уповноваженого ним представника.

Відповідно до частини першої статті 71 Закону № 889-VIII з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування.

Відповідно до ст. 75 Закону №889-VIII перед накладенням дисциплінарного стягнення суб`єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення.

Пояснення державного службовця має відображати час, місце, обставини та причини вчинення ним дисциплінарного проступку, його усвідомлення чи заперечення провини, а також інші питання, які мають значення у справі.

Відмова надати пояснення оформляється відповідним актом і підтверджується двома державними службовцями. Відмова надати пояснення не перешкоджає здійсненню дисциплінарного провадження та накладенню на державного службовця дисциплінарного стягнення.

Відповідно до ч.1 ст. 69 Закону №889-VIII для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення (ч. 10 ст.69 Закону)

Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку (ч. 11 ст.69 Закону).

Відповідно до ч.1 ст.73 вказаного Закону з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Частиною 2 статті 73 Закону №889-VIII визначений перелік інформації та документів, що повинна містити дисциплінарна справа, зокрема, пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження та/або акт про відмову від надання таких пояснень.

Процедуру здійснення дисциплінарними комісіями з розгляду дисциплінарних справ дисциплінарних проваджень стосовно державних службовців визначає Порядок здійснення дисциплінарного провадження, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 04 грудня 2019 року №1039 (далі - Порядок №1039)

Згідно із пунктом 2 Порядку №1039 процедура здійснення дисциплінарного провадження передбачає: прийняття рішення про порушення дисциплінарного провадження; формування дисциплінарної комісії та її склад; визначення повноважень дисциплінарної комісії; визначення основних засад роботи дисциплінарної комісії; формування дисциплінарної справи; прийняття рішення за результатами розгляду дисциплінарної справи.

Вказана процедура є обов`язковою, а вказаний у ній перелік є обов`язковим та не підлягає розширеному тлумаченню.

Пунктом 13 Порядку №1093 передбачено, що дисциплінарна комісія у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими нормативно-правовими актами, що регулюють питання здійснення дисциплінарних проваджень, і цим Порядком.

Згідно із пунктом 24 Порядку №1039 з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення ступеня вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

У відповідності до пункту 25 Порядку №1039 дисциплінарна справа повинна містити: дату і місце її формування; підстави для відкриття дисциплінарного провадження; характеристику державного службовця, складену його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця; відомості щодо наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень; пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, та/або акт про відмову від надання таких пояснень; пояснення безпосереднього керівника державного службовця з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; пояснення інших осіб, яким відомі обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження (за наявності); належним чином завірені копії документів і матеріалів, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку; пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії у державному органі з висновком про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності; опис матеріалів, які містяться в дисциплінарній справі.

Пунктом 33 Порядку №1039 визначено, що комісія, дисциплінарна комісія розглядає належним чином сформовану дисциплінарну справу та за результатами такого розгляду приймає рішення про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності, про що зазначається у протоколі засідання.

Так, з тексту Присяги наведеної у частині першій статті 36 Закону України №889-VIII, випливає, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов`язання, але й моральну відповідальність за їхнє виконання.

Присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно-правового характеру, конституційного зобов`язання державного службовця.

Аналогічний висновок міститься у рішення Конституційного Суду України від 11 березня 2011 року у справі № 2-рп/2011.

При цьому, однією з підстав для застосування до державного службовця такого стягнення як догана є вчинення ним дисциплінарного проступку, а саме: невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків. Ці обставини, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини державного службовця з`ясовуються під час розгляду дисциплінарної справи, за наслідками якого керівник державної служби вирішує питання щодо наявності чи відсутності у діянні державного службовця складу дисциплінарного проступку, та, відповідно, вирішує питання щодо наявності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, обґрунтувавши при цьому своє рішення у відповідному наказі, у тому числі в частині обрання виду стягнення серед установлених законом.

Суд зазначає, що дисциплінарне стягнення це передбачена законом міра примусу, що застосовується роботодавцем до працівника, який порушив трудову дисципліну, тобто вчинив дисциплінарний проступок.

При цьому, для застосування дисциплінарного стягнення уповноваженому органу необхідно встановити наявність всіх елементів складу дисциплінарного проступку об`єкту, об`єктивної сторони, суб`єкта, суб`єктивної сторони, а також врахувати інші обставини, що мають значення: ступінь тяжкості, наявність шкоди, особу працівника.

Об`єктивна сторона дисциплінарного проступку складається з протиправної поведінки суб`єкта (працівника), шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ними й поведінкою особи, що притягається до відповідальності. Протиправність поведінки полягає в порушенні трудових обов`язків, закріплених нормами загального та спеціального законодавства про працю: КЗпП України, Законом №889, правилами внутрішнього розпорядку, статутами, положеннями, посадовими інструкціями, а також у порушенні або невиконанні наказів і розпоряджень власника, уповноваженої ним адміністрації.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 12 лютого 2020 року справа №811/1202/18.

Колегія суддів зазначає, що підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності стали факти, встановленні під час розгляду дисциплінарної справи, провадження у якій стосовно позивача порушено наказом ГУ ДПС від 16.02.2023 року № 35-дс, за приписами ч.1 ст.68 Закону №889-VIII.

За результатами дисциплінарною комісією складено подання від 13.03.2023 року № 216/04-36-14-15, направлене для розгляду керівнику Головного управління ДПС у Дніпропетровській області разом з матеріалами дисциплінарної справи.

Так, висновки відповідача про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності ґрунтуються на встановленому факті неналежного виконання посадових обов`язків при відпрацюванні контрольного завдання ДПС України від 13.10.2022 року № 12358/7/99-00-07-04-02-07 в частині організації та проведення фактичної перевірки підприємства ТОВ «Віно Дівіно», за результатами якої складено акт від 22.12.2022 року №000757 та акт (що засвідчує факт відмови від підписання акту фактичної перевірки) від 30.12.2022 року № 000757/1.

Суть неналежного виконання посадових обов`язків, полягає у невжитті відповідних заходів для вручення другого екземпляру акту фактичної перевірки, а саме: не викликано співробітників поліції для встановлення осіб присутніх. Також складено акт, що засвідчує факт відмови від підписання акту фактичної перевірки від 30.12.2023 року № 000757/1 адміністратором закладу «Джаннівіно» ОСОБА_7 (за відсутності останнього), не за адресою проведення фактичної перевірки, а в приміщенні відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту ГУ ДПС за адресою: м. Дніпро, вул. Високовольтна, буд. 24.

Суд зазначає, що порядок проведення фактичної перевірки врегульований ст.80 ПК України, відповідно до якої п.80.5 вказаної статті, допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

За п. 80.7 вказаної статті, фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу (п.80.10).

Відповідно до п.86.5 ст.86 ПК України, акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.

У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції.

У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта (довідки) перевірки чи неможливості його вручення платнику податків або його законним представникам чи особі, яка здійснювала розрахункові операції з будь-яких причин, такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. У зазначених в цьому абзаці випадках контролюючим органом складається відповідний акт або робиться позначка в акті або довідці про результати перевірки.

Відповідно до пп.21.1.1 п.21.1 ст.21 ПК України посадові та службові особи контролюючих органів зобов`язані дотримуватися Конституції України та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами.

Відповідно до пп.20.1.8 п.20.1 ст.20 ПК України контролюючі органи мають право під час проведення перевірок у платників податків - фізичних осіб, а також у посадових осіб платників податків - юридичних осіб та платників єдиного внеску перевіряти документи, що посвідчують особу, а також документи, що підтверджують посаду посадових осіб та/або осіб, які фактично здійснюють розрахункові операції.

Суд зазначає, що ПК України та інші норми, якими врегульований порядок проведення фактичної перевірки та оформлення її результатів не передбачають обов`язку посадових осіб контролюючого органу, яким в даному випадку є позивач, залучати співробітників поліції для встановлення осіб, які присутні на об`єкті (господарській одиниці), що перевіряється.

Пунктом 86.5 статті 86 ПК України визначена процедура та алгоритм дій посадових осіб контролюючого органу у разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання та/або отримання акта фактичної перевірки, при цьому суд першої інстанції правильно зазначив, що ця норма не визначає, де саме повинен складатись акт у разі відмови від підпису або неможливості його вручення суб`єкту господарювання або його законним представникам.

Відповідно до наданих позивачем письмових пояснень голові Дисциплінарної комісії Головного управління ДПС у Дніпропетровській області, що підтверджується також матеріалами справи, після встановлення всіх фактів в ході фактичної перевірки та неможливості вручення матеріалів та акту суб`єкту господарювання особами, що проводили перевірку, в тому числі, позивачем, на підставі норм ст. 86 ПК України сформовані матеріали перевірки та зроблено відповідні помітки в акті фактичної перевірки 30.12.2022 року.

Також з дотриманням вимог п. 86.5 ст. 86 ПК України акт зареєстрований наступного робочого дня, а саме - 02.01.2023 року, а другий примірник акту фактичної перевірки направлено Укрпоштою з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення за юридичною адресою платника наступного робочого дня після його реєстрації - 03.01.2023 року.

З приводу внесення недостовірних відомостей до акту, що засвідчує факт відмови від підписання акту фактичної перевірки від 30.12.2022 року № 000757/1, за змістом заяви директора ТОВ «Віно Дівіно» вказане порушення полягає в тому, що на час закінчення перевірки та складання акту від 30.12.2022 року адміністратора закладу «Джаннівіно» ОСОБА_7 не було на місці.

Колегія суддів зазначає, що надані позивачем пояснення свідчать, що вручити акт фактичної перевірки повноваженій особі закладу, що перевірявся, було неможливо і цей факт в ході розгляду дисциплінарної справи дисциплінарною комісією не спростований.

Так, відповідач не вказує, які саме дії/бездіяльність в силу своїх посадових обов`язків зобов`язаний був вчинити позивач, однак, не вчинив. Відповідачем не доведено, що саме не зробив позивач.

Отже, висновок про вчинення позивачем дисциплінарного проступку, склад якого визначений пп.5 ч.2 ст.65 Закону №889-VII, є таким, що не ґрунтується на об`єктивній оцінці наявних документів дисциплінарної справи та не підтверджується беззаперечними доказами, що свідчить про не відповідність оскаржуваного наказу критеріям, які пред`являються до рішень суб`єктів владних повноважень, у зв`язку з чим є протиправним і підлягає скасуванню.

Таким чином, суд першої інстанції надав належну оцінку висновкам відповідача, з`ясувавши питання відповідності вказаних вище дій позивача нормам законодавства, що регулюють порядок проведення та оформлення фактичних перевірок контролюючим органом.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідачем не доведено наявність обставин, які б свідчили про вчинення позивачем дисциплінарного проступку, а відповідачем не визначено, в чому саме полягає неналежне виконання позивачем посадових обов`язків, які норми права ним не дотримано.

Доводи апеляційної скарги зроблених висновків суду не спростовують.

Статтею 316 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене, суд дійшов до висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, з повним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, у зв`язку з чим підстави для скасування або зміни рішення суду першої інстанції відсутні, тому, при таких обставинах, апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін

Керуючись статями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Дніпропетровській області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.06.2023 року в адміністративній справі № 160/7607/23 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.06.2023 року в адміністративній справі № 160/7607/23 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про визнання протиправним і скасування наказу - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддяС.В. Білак

суддяС.В. Чабаненко

суддяІ.В. Юрко