Постанова

від 01.03.2024 по справі 420/13175/23

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 березня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/13175/23

Перша інстанція: суддя Бездрабко О.І.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача Турецької І. О.,

суддів Градовського Ю.М., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2023 року у справі за позовом Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку»

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У червні 2023 року адвокат Лупу С.С., діючи в інтересах Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради звернувся до суду першої інстанції з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-24-014321-а від 24.05.2023.

Предметом вказаної закупівлі є послуги з надання харчування постраждалим внаслідок військової агресії Російської Федерації в Україні.

Пояснюючи обставини звернення до суду, адвокат зазначила, що 24.01.2023 Комунальне некомерційне підприємство «Міська клінічна лікарня №11» оголосило закупівлю послуг із надання харчування постраждалим внаслідок військової агресії Російської Федерації в Україні, за процедурою відкриті торги (з особливостями).

Переможцем процедури закупівлі стало ТОВ «Фабрика смаку».

24.05.2023 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби (далі Держаудитслужба), за результатом проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-24-014321-а, був оприлюднений висновок про результати моніторингу, за яким з боку Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №11» установлені порушення законодавства та встановлені зобов`язання щодо їх усунення.

Вважаючи вказаний висновок протиправним та таким, що повинен бути скасований, адвокат Лупу С.С. указує таке.

Не погоджуючись з твердженням органу державного фінансового контролю щодо порушення Замовником публічних закупівель підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості), адвокат зазначає, що у, останнього, були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції Учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку».

На думку адвоката, орган державного фінансового контролю, стверджуючи про ненадання Учасником процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку», у складі тендерної пропозиції, листа-погодження з умовами проекту Договору про закупівлю, що міститься в Додатку 3 до Оголошення, залишив поза увагою, що наявний лист - згода є і в ньому міститься погодження з істотними умовами проекту договору.

Представник вважає, що в силу положень частини 1 статті 638 Цивільного кодексу України, яка передбачає, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору, лист-згода Учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» є листом-погодженням з умовами проекту Договору про закупівлю, що міститься в Додатку 3 до Оголошення.

Також представник звертає увагу на те, що наявний, в тендерній пропозиції проект договору про закупівлю, викладений на фірмовому бланку, скріплений печаткою ТОВ «Фабрика смаку» та підписаний його посадовою особою.

На її переконання, ця обставина додатково свідчить про погодження даним Учасником процедури закупівлі умов проекту Договору про закупівлю, шо міститься в Додатку 3 до Оголошення.

Варто уваги, на її думку, неврахування органом державного фінансового контролю, під час здійснення моніторингу та складання оскаржуваного висновку, розділу 5 Тендерної документації, за яким Учасник, який подав тендерну пропозицію, вважається таким, що згодний з проектом договору про закупівлю, викладеним в Додатку 3 до цієї тендерної документації.

Узагальнюючи викладене представник наголошує, що укладення за результатами процедури закупівлі договору свідчить про те, що Учасник процедури закупівлі, який визнаний переможцем, безумовно погодив умови проекту договору та відповідно уклав із Замовником Договір від 13.02.2023 № МКЛ11-35/2023 на умовах проекту Договору про закупівлю, що міститься в Додатку 3 до Оголошення.

На переконання представника Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №11», під час реалізації своїх повноважень орган державного фінансового контролю фактично вдався до такого явища, як «правовий пуризм», який загальноприйняте розуміти як надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом.

Висловлюючи свою позицію щодо зобов`язальної частини висновку про результати моніторингу публічної закупівлі, зокрема щодо здійснення заходів про припинення зобов`язань, за укладеним договором від 13.02.2023, адвокат Лупу С.С. наголошує, що припинення зобов`язань за договором, є виключним заходом реагування, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Адвокат наполягає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Водночас, на його думку, в оскаржуваному висновку не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що свідчить про те, що орган державного фінансового контролю порушує принцип пропорційності та діє без легітимної мети.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2023 року, ухваленим за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (у письмовому провадженні), позов Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 24.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-24-014321-а.

Суд стягнув, за рахунок бюджетних асигнувань відповідача, на користь Одеської митниці, судові витрати по сплаті судового збору у сумі 2684 грн.

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції, виснував з положень законодавства, що регулює спірні правовідносини та вважав таке.

Так, стосовно доводів Держаудитслужби про ненадання ТОВ «Фабрика смаку» листа-погодження з умовами проекту договору про закупівлю, суд зазначив про наявність у складі тендерної пропозиції Учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» листа-згоди про погодження з істотними умовами договору.

Також суд врахував, що у складі тендерної пропозиції Учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» міститься проект договору про закупівлю, викладений на фірмовому бланку, скріплений на кожній сторінці печаткою та підписаний посадовою особою, який, за своїм змістом, є ідентичним запропонованому Замовником публічних закупівель проекту договору про закупівлю.

Суд першої інстанції звернув увагу на положення, викладені у підпункті 8 пункту 2 «Інша інформація» Розділу 5 «Оцінка тендерної документації» Тендерної документації закупівлі UA-2023-01-24-014321-а, згідно яких Учасник, що подав тендерну пропозицію вважається таким, що згодний з проектом Договору про закупівлю, викладеним в Додатку 3 до цієї тендерної документації та буде дотримуватися умов своєї тендерної пропозиції протягом строку встановленого в пунктом 4 Розділу 3 до цієї тендерної документації.

На підставі наведеного, суд дійшов висновку, що ТОВ «Фабрика смаку» фактично погодило не лише істотні, а й інші умови проекту договору про закупівлю, що міститься в Додатку 3 до Оголошення, а заявлена ним тендерна пропозиція відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

При цьому, суд зауважив, що свободи та інтереси третіх осіб, при проведенні процедури закупівлі, Замовником публічних закупівель не порушені, збитки місцевому бюджету, тобто неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, ненанесені, а відтак, принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища дотриманий.

Аналізуючи питання обґрунтованості, накладеного на позивача зобов`язання, здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення, шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, суд зазначив таке.

Зокрема, суд заявив, що зобов`язавши Замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, орган державного фінансового контролю порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

На думку суду, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, спричинить негативні наслідки як для суб`єктів господарювання, так і для публічних інтересів, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваним порушенням.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Держаудитслужба подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, просить його скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.

В апеляційній скарзі Держаудитслужба відзначає, що згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII), моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії, з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

В обґрунтування правомірності свого висновку скаржник зазначає, що надання Учасником листа-згоди, відповідно до якого ТОВ «Фабрика смаку» погодилось з істотними умовами договору, не може замінити листа-погодження Учасника з умовами проекту Договору про закупівлю, що міститься в Додатку 3, оскільки Замовником вимагалось саме погодження усіх умов проекту договору, а не тільки істотних.

На думку скаржника, придбання Замовником товарів, робіт і послуг, у порядку, встановленому Законом, може визнаватись «публічною закупівлею» лише у випадку повного дотримання вимог Закону №922-VIII.

Також скаржник зауважує, що Замовник у тендерній документації висловив рекомендацію надавати документи, у складі пропозиції Учасника, в тій послідовності, у якій вони наведені у тендерній документації.

Із викладеного, скаржник висновує, що Замовник самостійно визначив форму та спосіб надання учасниками підтверджуючих документів.

Зокрема, Замовник окремо, по кожному документу, чітко зазначив, яка довідка подається і які відомості вона має містити, а також які підтверджуючи документи учасник повинен надати.

Понад те, Замовник указав, що інформація надається у складі пропозиції у вигляді листа-погодження, де повинні бути викладені пояснення щодо погодження Учасника з умовами проекту Договору про закупівлю, що міститься Додатку 3.

На переконання скаржника, Учасник закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» повинен був надати тендерну пропозицію у відповідності до вимог тендерної документації, зокрема, надати саме лист-погодження з умовами проекту Договору про закупівлю.

Скаржник не погоджується також із висновками суду першої інстанції про безпідставність його зобов`язальної частини висновку про порушення, та посилаючись на пункт 5 частини 7 статті 8 Закону №922 VIII, зазначає, що у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Скаржник зауважує, що форма та зміст висновку відповідають Формі висновку та порядку його заповнення, які затверджені наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552.

Отже, орган державного фінансового контролю наполягає на тому, що під час складання оскаржуваного висновку, він повністю дотримався вимог вищевказаного порядку.

Комунальне некомерційне підприємство «Міська клінічна лікарня №11» у відзиві на апеляційну скаргу, зазначило, що рішення суду першої інстанції ухвалено із дотриманням норм матеріального та процесуального права, а отже є підстави вважати його законним та обґрунтованим. Посилаючись на безпідставність доводів апеляційної скарги, дана установа просить в задоволенні скарги відмовити, а рішення суду - залишити без змін.

Ураховуючи, що апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції, відповідно до пункту 3 частини 1 статті 311 КАС України, розглянув справу в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

24 січня 2023 року Комунальне некомерційне підприємство «Міська клінічна лікарня №11» в електронній системі закупівель оприлюднила оголошення про проведення відкритих торгів: предмет закупівлі: Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування постраждалим внаслідок військової агресії Російської Федерації в Україні, очікуваною вартістю 8 746 200 грн (ідентифікатор закупівлі: UA-2023-01-24-014321-а), тендерну документацію, затверджену протоколом уповноваженої особи від 24.01.2023 та проект договору (Додаток 3).

Того ж дня, Замовник публічної закупівлі оприлюднив повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до протоколу (рішення) № 3 від 09.01.2023 ТОВ «Фабрика смаку» визначено переможцем процедури закупівлі.

13 лютого 2023 за результатами процедури закупівлі між Комунальним некомерційним підприємством «Міська клінічна лікарня №11» та ТОВ «Фабрика смаку» укладений договір про закупівлю № МКЛ11-35/2023.

Пункт 1.1 цього Договору визначає, що Виконавець зобов`язується надати Замовнику послуги з надання харчування постраждалим внаслідок військової агресії Російської Федерації в Україні, а Замовник оплатити такі послуги.

Згідно пункту 1.3 Договору, обсяг та конкретна назва послуг зазначені у Специфікації (Додаток 1) до цього Договору.

Згідно пункту 3.1 Договору його ціна становить 8 746 200 грн. без ПДВ.

Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору.

Пункт 4.1 Договору визначає, що розрахунки проводяться шляхом безготівкового перерахування, Замовником, коштів на банківський рахунок Виконавця, за фактично надані послуги на підставі акту наданих послуг та рахунку, які виконавець надає Замовнику.

Підпункт 4.4 Договору визначає, що його умови не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції, за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків:

-визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті;

-перерахунку ціни, за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника, без зменшення обсягів закупівлі;

-перерахунку ціни та обсягів товарів за результатами електронного аукціону в бік зменшення, за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Згідно Наказу Східного офісу Держаудитслужби від 05.05.2023 №111 «Про початок моніторингу процедур закупівель», прийнято рішення, в тому числі, про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2023-01-24-014321-а, з підстав виявлення органом державного фінансового контролю наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами вказаного моніторингу Держаудитслужбою 24.05.2023 складений та оприлюднений в електронній системі висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-01-24-014321-а.

Згідно вказаного висновку предметом аналізу були питання: відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII та Особливостей зі змінами, розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

У пункті 2 розділу 2 даного висновку визначено, що встановлені порушення Замовником вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

Аналізуючи відповідність закупівлі вимогам Закону №922-VIII та Особливостей, орган державного фінансового контролю встановив, що Замовник, в пункті 3 додатку 6 тендерної документації визначив надання Учасником листа-погодження з умовами проекту Договору про закупівлю, що міститься в Додатку 3 до Оголошення.

Учасником - ТОВ «Фабрика смаку» надано лист - згоду з істотними умовами договору, замість листа-погодження.

Далі, у висновку Держаудитслужби заначено, що відповідно до підпункту 2 пункту 3 розділу 5 тендерної документації та підпункту 2 пункт 41 Особливостей, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Орган державного фінансового контролю вважав, що тендерна пропозиція ТОВ «Фабрика смаку» не відповідає умовам підпункту 2 пункту 3 розділу 5 тендерної документації та підпункту 2 пункту 41 Особливостей, а тому Замовник незаконно визнав переможцем ТОВ «Фабрика смаку» та уклав з ним договір від 13.02.2023 № МКЛ-11-35/2023.

Як указано у висновку, надані в ході моніторингу пояснення Замовника не спростовують виявлених порушень.

За таких умов, орган державного фінансового контролю робить висновок, що процедура закупівлі, що проведена Замовником, суперечить вимогам Закону №922-VIIІ та підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

Пункт 3 розділу 2 висновку Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2023-01-24-014321-а зобов`язує Комунальне некомерційне підприємство «Міська клінічна лікарня №11» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляції, з огляду на таке.

Спірним, у розглядуваному випадку, є питання обґрунтованості висновку Східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-24-014321-а від 24.05.2023, яким установлено ряд порушень вимог законодавства у сфері закупівель, допущених Замовником.

Відповідаючи на доводи апеляційної скарги колегія суддів керується наступним.

Стаття 5 Закону №922-VIII передбачає, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 10 Закону № 2939-XII органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно положень частини 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За приписами частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Частина 1 статті 10 Закону № 922-VIII визначає, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю:

2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій;

3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машино зчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення;

5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження;

7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення;

11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін;

12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання;

13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Досліджуючи питання, чи є в діях Замовника закупівель порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей, що виразилося у відсутності документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону 922-VIII, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.12.2022 №1178 затверджені Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в України та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі і вище - Особливості).

Відповідно до пункту 1 Особливостей ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі-закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі- замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в України та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Пункт 41 Особливостей передбачає підстави відхилення замовником тендерної пропозиції із зазначенням аргументації із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель.

Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Як зазначає Держаудитслужба, відповідно до пункту 3 Додатку 6 до тендерної документації, іншими документами, які повинен надати Учасник у складі тендерної пропозиції, є його лист-погодження з умовами проекту Договору про закупівлю, що міститься в Додатку 3 до Оголошення.

Підставою для висновку про порушення Замовником підпункту 2 пункту 41 Особливостей, стало надання Учасником процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» згоди з істотними умовами договору, при цьому наголошується про відсутність листа-погодження з умовами проекту Договору у тендерній пропозиції відсутній.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що за своїм змістом присутній в тендерні документації лист-згода є ідентичним запропонованому Замовником листу-погодження, наведеного у переліку інших документів, що мають бути надані Учасником у проекті договору про закупівлю (а.с.42 зв.бік).

На думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно врахував положення, викладені у підпункті 8 пункту 2 «Інша інформація» Розділу 5 «Оцінка тендерної документації» Тендерної документації закупівлі UA-2023-01-24-014321-а, згідно яких Учасник, що подав тендерну пропозицію вважається таким, що згодний з проектом Договору про закупівлю, викладеним в Додатку 3 до цієї тендерної документації та буде дотримуватися умов своєї тендерної пропозиції, протягом строку встановленого в пункті 4 Розділу 3 до цієї тендерної документації.

З урахуванням викладеного, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що ТОВ «Фабрика смаку» фактично погоджено не лише істотні, а й інші умови проекту договору про закупівлю, що міститься в Додатку 3 до Оголошення, а заявлена ним тендерна пропозиція відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

За таких обставин, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про необґрунтованість тверджень Держаудитслужби стосовно того, що Замовником були допущені порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

Довід скаржника на те, що суд першої інстанції, у своєму рішенні, помилково посилався на підпункт 2 пункту 44 Особливостей, замість пункту 41 не є таким, що впливає на правильність вирішення спору, адже на думку колегії суддів, з боку суду, була допущена описка.

Що стосується правової позиції Держаудитслужби про законність вимоги про обов`язок Замовника публічної закупівлі здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору про та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, колегія суддів зазначає таке.

Є правильним висновок суду першої інстанції, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Разом з тим, визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України.

У свою чергу, питання щодо розірвання договору визначені статтею 651 Цивільного кодексу України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Суд першої інстанції правильно констатував, що орган державного фінансового контролю, у даному випадку не встановив, що виявлене, на його думку, порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків недійсності/нікчемності договору.

При цьому слід відзначити, що у пункті 2 оскаржуваного висновку, зазначено, що «за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності умов застосування переговорної процедури (скорочена) порушень не встановлено».

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що пункт 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку є неконкретизованим, з огляду на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону, в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Отже, правова позиція суду першої інстанції про дотримання Комунальним некомерційним підприємством «Міська клінічна лікарня №11» основних принципів, таких як зокрема, відкритість та прозорість, на всіх стадіях закупівель, на думку колегії суддів, є правомірним та обґрунтованим.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача (замовника), а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, а тому підстави для її задоволення та скасування правильного по суті рішення відсутні.

Відповідно до вимог статті 316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування судового рішення - відсутні.

Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.

Водночас пункт 2 частини 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків якщо:

а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;

б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;

в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;

г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Отже, враховуючи, що судом апеляційної інстанції постановлено рішення у справі розглянутої за правилами спрощеного позовного провадження, відсутні підстави для його оскарження в касаційному порядку.

Розподіл судових витрат, відповідно до вимог статті 139 КАС України не передбачений.

Керуючись статтями: 308, 311, 315, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2023 року у справі за позовом Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», про визнання протиправним та скасування висновку залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя Ю. М. Градовський

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 01.03.2024.