Вирок від 04.03.2024 по справі 283/157/22

Справа № 283/157/22

Провадження №1-кп/283/22/2024

В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

04 березня 2024 року м. Малин

Малинський районний суд Житомирської області у складі головуючого судді ОСОБА_1 , секретар судового засідання ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 , захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.09.2021 за № 12021060510000216 за обвинуваченням

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ксаверів Малинського району Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, пенсіонера, офіційно неодруженого, згідно зі ст. 89 КК України такого, що не має судимості,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК України),

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_4 згідно з обвинувальним актом обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, зокрема у тому, що незаконно придбав, виготовив та зберігав з метою збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 368,288 г та збув ОСОБА_6 2,34 г особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, за грошові кошти в сумі 200 грн за наступних обставин.

У липні 2021 року у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, перебуваючи неподалік від мосту через річку Візня у с. Ворсівка Коростенського району Житомирської області, ОСОБА_4 виявив на березі річки дикорослі рослини конопель.

Маючи на меті виготовити із рослин конопель наркотичний засіб для власних потреб, з метою збуту, ОСОБА_4 здійснив відокремлення листя і суцвіття від стебел рослин конопель, тобто у такий спосіб вчинив незаконне придбання наркотичного засобу з метою його збуту.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне зберігання та виготовлення наркотичного засобу з метою збуту, ОСОБА_4 переніс зірвані частини рослин конопель до господарського приміщення за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав та здійснив їх висушування, після чого руками та за допомогою сита подрібнивши, помістив до поліетиленових пакетів та паперових згортків, тобто у такий спосіб незаконно виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс.

03.11.2021 близько 11 години ОСОБА_4 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збув ОСОБА_6 за грошові кошти в сумі 200 грн 2,34 г особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.

Після цього, того ж дня, 03.11.2021, у період часу з 12 години 48 хвилин до 15 години 02 хвилини, під час санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 , що за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції ВП №1 Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області було виявлено та вилучено в кімнатах будинку та господарському приміщенні: дерев`яне сито, на дні якого містилася речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 0,425 г; пляшку із полімерного матеріалу з металевою кришкою, на яких виявлено нашарування речовини коричневого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - екстрактом канабісу, масою 1,579 г; паперовий згорток, в якому містилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 1,706 г; два паперові згортки, в яких містилася подрібнена рослинна маса зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 1,52 г та 2,96 г; два поліетиленові пакети та паперовий згорток, в яких містилася речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою: 51,775 г, 47,446 г, 1,544 г; два поліетиленові пакети, в яких містилася речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 62,500 г та 110,569 г; два поліетиленові пакети, в яких містилася речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 50,846 г та 17,152 г; верхівкова рослини із листям та суцвіттям зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено,- канасісом, масою 8,53 г; три паперові згортки, в яких містилася речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 5,333 г, 0,660 г, 3,252 г.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 свою вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав, зокрема заперечив збут наркотичного засобу за гроші.

Будучи допитаним обвинувачений ОСОБА_4 надав показання про те, що самостійно вживав коноплю шляхом викурювання. У 2019 році притягувався до відповідальності за це. Наркотичні засоби він ніколи не збував. Коли їздив до лісу по гриби, то під мостом в с. Ворсівка виявив дві рослини конопель, сокирою зрубав їх, пооббирав на них листя, забрав та вдома поклав на горище. Потім курив. Якось до нього прийшов незнайомий чоловік і попросив «пригостити п`яткою», він пригостив. Той чоловік дістав купюру 200 грн і поклав, сказавши: «Візьми на хліб». Ці гроші обвинувачений потім поклав у журнал. Через хвилин 20, як незнайомий чоловік пішов, прийшла поліція і спитала про гроші, знайшла їх, просвітила і забрала, також вилучили «траву». Чоловіка, який приходив, обвинувачений бачив вперше, вважає, що він був підставним і його заслала поліція.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_7 надала показання про те, що ОСОБА_4 є її співмешканцем. На подвір`я зайшов незнайомий чоловік в капюшоні, обличчя цього чоловіка вона не бачила. До нього вийшов ОСОБА_4 , про що говорили, свідку не відомо. Чоловік був недовго. Потім обвинувачений приніс гроші, поклав і сказав, що це на хліб. Потім приїхала поліція, почали проводити обшук, знайшли «траву» і гроші на тумбочці, під журналом. ОСОБА_4 зберігав коноплі вдома, оскільки сам вживав, але не продавав. Той чоловік сам дав гроші ОСОБА_4 .

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_8 надав показання про те, що працівник поліції - ОСОБА_9 запропонував йому бути понятим. Свідок прийшов до відділення поліції, там був ще один понятий. Там їм показали чоловіка, який здійснюватиме оперативну закупку. Були мічені купюри, відеофіксація. Їм пояснили, що потрібно слідкувати за цим чоловіком. Потім всі разом поїхали в село в напрямку Радомишля. Цей чоловік вийшов з автомобіля і пішов, зникнувши з поля зору свідка. Хвилин через 20 чоловік повернувся та повідомив, що зробив закупку і зі свідком поїхав назад до відділення поліції. У кабінеті слідчого чоловік показав, що в нього є придбаний товар і решта коштів. Придбане було схоже на тютюн. Гроші, які попередньо давалися чоловікові для закупки, були різними купюрами, приблизно 500 грн.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_10 надала показання про те, що проживає у с. Ворсівка. Коли була вдома, приїхали працівники поліції і запросили прийняти участь в слідчих діях - запросили на обшук за місцем проживання ОСОБА_4 . Крім свідка, ще була ОСОБА_11 . Під час обшуку знайшли речовину рослинного походження в декількох місцях в будинку, найбільш у шафі. Грошові кошти були знайдені в іншій кімнаті, точної суми свідок не пам`ятає, але знає, що купюри світились під ультрафіолетом. Під час обшуку ОСОБА_4 розповідав, що ці кошти якийсь чоловік залишив йому на хліб. Також ОСОБА_4 тоді звинувачував невідомого чоловіка, що він його підставив.

Свідок ОСОБА_11 надала показання про те, що є односельчанкою ОСОБА_4 . Восени була понятою під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого. Виявили приблизно 5 згортків з рослинною масою, а гроші, декілька купюр, лежали під газетою, були помічені.

Будучи допитаним, свідок зі зміненими даними ОСОБА_6 , надав показання про те, що між людьми ходили розмови, що ОСОБА_4 торгує наркотиками. Потім свідків знайомий познайомив його із ОСОБА_4 , як з людиною, яка продає коноплі. Свідок не хотів, щоб ОСОБА_4 продав наркотичні засоби, тому попередньо домовившись із ОСОБА_4 про купівлю-продаж наркотичного засобу, свідок повідомив поліцію, що зможе здійснити у ОСОБА_4 купівлю наркотиків. Домовленість між свідком і ОСОБА_4 відбулася за декілька днів до оперативної закупки (за 1-2 дні), без фіксації на будь які прилади. В день закупки працівники правоохоронних органів в присутності понятих надягли на свідка обладнання для відеофіксації, дали помічені грошові кошти і свідок пішов до місця проживання ОСОБА_4 у с. Ворсівка. Зайшов у двір, ОСОБА_4 дав йому речовину, а свідок передав йому гроші, потім свідок пішов та передав наркотичний засіб працівникам поліції. Розмір придбаної речовини був об`ємом із сірникову коробку, речовина знаходилась у згортку із газети. Щодо вартості речовини свідок зауважив, що скільки мав грошей, стільки й дав ОСОБА_4 , при цьому пропозиція надати кошти виходила саме від ОСОБА_4 . Свідок не є наркозалежним, ОСОБА_4 його наркотичним засобом не пригощав, разом з обвинуваченим вони наркотичних засобів не вживали. Також свідок пояснив, що на лікуванні у наркодиспансері протягом останнього року не перебував, оскільки не вживає наркотики. Раніше вже брав участь у подібних негласних слідчих діях. Ініціатива щодо закупки у ОСОБА_4 наркотичного засобу виходила як від свідка, так і від поліції. На запитання прокурора свідок пояснив, що до оперативної закупки вдома у ОСОБА_4 ніколи не був, а на запитання захисника зазначив, що з ОСОБА_4 знайомий, був в обвинуваченого вдома двічі: перший раз, коли домовлявся про придбання, а вдруге - під час закупки.

Свідок ОСОБА_12 надав показання про те, що приходив до органу пробації на відмітку і був запрошений до кабінету у відділенні поліції в м. Малині. Там роз`яснили права і проводили огляд, був один згорток з газети, в якому була речовина, схожа на коноплю, і гроші, декілька купюр, більше 200 грн.

На підтвердження винуватості стороною обвинувачення надано, а судом досліджено наступні письмові докази:

-витяг з ЄРДР №12021060510000216, згідно з яким відомості про кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР 08.09.2021 о 10:28:01 на підставі матеріалів правоохоронних органів від 07.09.2021 ( т. 1 а.с. 34);

-клопотання слідчого СВ ВП №1 Коростенського РУП до голови Житомирського апеляційного суду від 22.09.2021 про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі аудіо-, відеоконтролю відносно ОСОБА_4 щодо його розмов, дій, місця перебування. Підставою клопотання стало отримання під час оперативних заходів достовірної інформації, що ОСОБА_4 займається збутом наркотичних засобів на території громади ( т. 1 а.с. 65-67);

-доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України, зареєстроване в РСО ВП №1 06.10.2021, яким слідчий СВ ВП №1 Коростенського РУП ОСОБА_13 доручає працівникам СКП ВП №1 Коростенського РУП спільно із УОТЗ ГУ НП в Житомирській області на підставі ухвали Житомирського апеляційного суду від 04.10.2021 на проведення НСРД, провести негласну слідчу (розшукову) дію - аудіо-, відеоконтроль відносно ОСОБА_4 щодо його розмов, інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з його діяльністю, місцем перебування;

-лист тво начальника ВП №1 Коростенського РУП від 18.10.2021, яким висловлювалась необхідність в отриманні грошових коштів спеціального призначення в розмірі 500 грн з метою забезпечення проведення оперативної закупки наркотичних засобів та лист начальника УКР ГУ НП в Житомирській області від 18.10.2021 про направлення грошових коштів в сумі 500 грн, які отримані із загального фонду Державного бюджету України на видатки спеціального призначення ( т. 1 а.с. 39, 40);

-клопотання заступника начальника СВ ВП №1 Коростенського РУП прокурору Малинського відділу Коростенської окружної прокуратури від 22.10.2021 про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу (канабісу) у кількості 15 г за кошти 500 грн у ОСОБА_4 , яку доручити за добровільною згодою ОСОБА_6 , особі зі зміненими даними, за кошти спецпризначення з поміткою купюр люмінесцентним спреєм «Промінь», виконання оперативної закупки доручити заступнику начальника та слідчим СВ ВП №1 Коростенського РУП (т. 1 а.с. 73-74);

-ухвала слідчого судді від 27.10.2021 про надання дозволу на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 з метою відшукання, виявлення та вилучення ростучих та сухих рослин копопель, виготовлених для реалізації наркотичного засобу, інших предметів, речей та документів, що мають значення для кримінального провадження. Так, згідно з ухвалою, клопотання слідчого було обґрунтоване тим, що під час проведення негласних слідчих заходів встановлено, що ОСОБА_4 вирощував на присадибній ділянці рослини коноплі, зривав, висушував їх у підсобних приміщеннях, де зберігав та розфасовував їх для подальшої реалізації (т. 1 а.с. 54-55);

-протокол огляду та вручення грошових коштів від 03.11.2021, під час якого оглянуто грошові кошти спецпризначення, надані УКР ГУНП в Житомирській області в сумі 500 гривень, а саме купюри номінальною вартістю: 100 (сто) гривень у кількості 1 штука серійний номер: УК4209663; 50 (п`ятдесят) гривень у кількості 6 штук серійні номери: СТ4073763, СЙ1 824672, ТВ6574280, УГІ4683068, СС8469581, ФД8649711; 20 (двадцять) гривень у кількості 4 штуки, серійні номери: ЮА0324980, ТВ3968577, С35898220, ЧД7294369; 10 (десять) гривень у кількості 2 штуки, серійні номери ЦЖ123 9670, ЮЖ4701288. В присутності учасників огляду дані грошові кошти передано ОСОБА_6 , який їх оглянув, перерахував та поклав до внутрішньої кишені балоневої куртки синього кольору ( т. 1 а.с. 45-50);

-протокол огляду покупця, яким здійснено оперативну закупку та вилучення у нього речей від 03.11.2021, згідно з яким 03.11.2021 об 11 годині 54 хвилин, після проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, яку здійснено за адресою: АДРЕСА_1 , під час якої придбано у ОСОБА_4 , який здійснив реалізацію наркотичного засобу - марихуани, яка перебуває у газетному паперовому згортку. Так, до працівників СКП ВП №1 Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області, які знаходились у зоні візуального контролю за місцем проведення оперативної закупки, учасники огляду, підійшов покупець - ОСОБА_6 . У ході огляду покупця - ОСОБА_6 у нього вилучено придбаний наркотичний засіб, а саме: марихуану, яка перебуває у газетному паперовому згортку. Покупець ОСОБА_6 присутнім пояснив, що вказаний наркотичний засіб він придбав у ОСОБА_4 під час проведення оперативної закупки за гроші в сумі 200 грн купюрами три по 50 грн, дві купюри по 20 грн, та одна 10 грн. Крім того, ОСОБА_6 видав працівникам поліції грошові кошти: 100 грн однією купюрою серійний номер: УК4209663; три купюри по 50 грн серії: CT4073763, СЙ1824672, СС8469581, дві купюри по 20 грн серії: ЧД7294369, ТВ3968577 та одна купюра номіналом 10 грн серії ЦЖ1239670. Крім того, встановлено, що покупець одягнений у балоневу курту синього кольору, сині спортивні штани, сірого кольору спортивну кофту та футболку, має при собі мобільний телефон марки «Нокіа» моделі 1800, у якому знаходиться сім картка оператору «Київстар», речову барсетку чорного кольору, в якій наявний туалетний папір, інших грошових коштів, цінностей та сторонніх предметів не виявлено (т. 1 а.с. 51-53);

-протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 03.11.2021, відповідно до якого на підставі постанови про проведення негласної (розшукової) слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 26.10.2021, заступник начальника СВ ВП №1 Коростенського РУП склав зазначений протокол про викриття злочинної діяльності ОСОБА_4 . Відповідно до протоколу огляду та вилучення грошових коштів від 03.11.2021, ОСОБА_6 , передано грошові кошти в сумі 500 грн купюрами 100 (сто) гривень у кількості 1 штука серійний номер: УК4209663; 50 (п`ятдесят) гривень у кількості 6 шт. серії: СТ4073763, СЙ1824672, ТВ6574280, УП4683068, СС8469581, ФД8649711; 20 (двадцять) гривень у кількості 4 шт., серії: ЮА03244980, ТВ3968577, С35898220, ЧД7294369, 10 (десять) гривень у кількості 2 штук серії ЦЖ1239670, ЮЖ4701288. ОСОБА_6 в цей же самий день, близько 11 годин виїхав спільно з працівниками поліції та понятими у с. Ворсівка Коростенського району на службовому автомобілі та неподалік від території сільської ради вийшов з автомобіля та пішки попрямував до місця проживання ОСОБА_4 , що по АДРЕСА_1 , де ОСОБА_6 зустрівся із ОСОБА_4 та у приміщенні веранди під час розмови з останнім з приводу реалізації наркотичного засобу - марихуани, ОСОБА_4 передав ОСОБА_6 паперовий газетний згорток, в якому містилася суха рослинна подрібнена маса зеленого кольору - марихуана, за що ОСОБА_6 надав ОСОБА_4 грошові кошти у сумі 200 грн. Отримавши придбаний наркотичний засіб ОСОБА_6 повернувся до працівників поліції та пояснив, що придбав наркотичний засіб - маріхуану у ОСОБА_4 за 300 грн; решту коштів у сумі 300 грн ОСОБА_6 передав працівникам поліції ( т. 1 а.с. 75-76);

-протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відео контроль особи під час контролю за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки від 06.12.2021, під час якого було здобуто наступну інформацію: «Аудіо відеофайл 2021-11-03 110132-119136» відповідно до наявної інформації легендована особа ОСОБА_14 об 11 год. 01 хв. рухається по вул. Н. Сосніної в с. Ворсівка Коростенського району у напрямку помешкання ОСОБА_4 . Наблизившись до приватного домоволодіння АДРЕСА_1 , легендована особа через хвіртку зайшла до подвір`я та постукала у віконну шибку однієї із кімнат будинку. Після чого ОСОБА_4 відчинив вхідні двері будинку та між ними відбулась розмова. Після привітання легендована особа зайшла до веранди, а ОСОБА_4 пішов до кімнати та через декілька хвилин повернувся, при цьому в лівій руці тримав паперовий газетний згорток, з якоюсь речовиною та пластикову пляшку перероблену на прилад, призначений для викурювання марихуани. Під час розмови легендована особа каже: «На' тобі пару карабасів», на що ОСОБА_4 відповідає: «Та он на столі положи, давай курнем, попробуєм вона молода». Після розмови чути звуки схожі на те, що легендована особа здійснює викурювання. Далі на відеозаписі видно, як ОСОБА_4 пішов до кімнати будинку та повернувся із ситом, положив його на стіл, насипав туди зелену рослинну масу та почав перетирати. В цей час триває розмова, під час якої легендована особа звертається до ОСОБА_4 : «Бать, а ще баночку можна тяпнуть», а ОСОБА_4 відповідає: «Та дєлай». Потім легендавона особа передає ОСОБА_4 пристрій для викурювання та говорить: «Ця лучша, можна цю взяти», а ОСОБА_4 відповідає: «Здєлаєм». Далі на відео видно, як ОСОБА_4 дає легендованій особі паперовий згорток, після чого легендована особа виходить з будинку та рухається по вул. Н. Сосніної до центру села ( т. 1 а.с. 70-71).

-відеозапис проведення НСРД, який міститься на оптичному носії інформації у файлі 2021-11-03 110132-119136. Так з дослідженого відеозапису судом встановлено, що дані, зазначені у протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відео контроль особи під час контролю за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки від 06.12.2021, не відповідають змісту відеозапису, оскільки з дослідженого відео не видно, що в газетному згортку, який ОСОБА_4 виніс із кімнати з пластиковою пляшкою, знаходилась будь-яка речовина, а пляшка була перероблена на прилад, призначений для викурювання марихуани. Під час розмови легендована особа каже: «На' тобі пару карабасів», при цьому відсутні слова ОСОБА_4 : «Та он на столі положи, давай курнем». Натомість легендована особа висловлює пропозицію покурити, на що ОСОБА_4 відповідає «Вона молода». Після розмови чути звуки схожі на те, що легендована особа здійснює викурювання. Далі на відеозаписі видно, як ОСОБА_4 пішов до кімнати будинку та повернувся, положив на стіл круглий предмет, при цьому з відеозапису не можливо ідентифікувати цей предмет як сито, про що зазначено у протоколі. Також не видно на відео й того, що ОСОБА_4 насипав у круглий предмет будь що. Таким чином дані, зазначені у протоколі, про те, що ОСОБА_4 «насипав у сито зелену рослинну масу» не відповідають відеозапису. В подальшому знову від легендованої особи надійшло прохання до ОСОБА_4 : «Бать, а ще баночку можна тяпнуть», а ОСОБА_4 відповідає: «Та дєлай». Потім легендована особа знову запитує: «Я цю попробую». Після цього знову чути звук, схожий на те, що легендована особа здійснює викурювання. Потім легендавона особа говорить: «Ця лучша. Можна цю взяти?», при цьому ОСОБА_4 відповідає: «Та дєлай», а не «Здєлаєм», як вказано у протоколі. На відео не видно, як ОСОБА_4 дає легендованій особі паперовий згорток, так як вказано у протоколі, лише чути як легендована особа говорить: «Це моє». Після чого видно як легендована особа виходить з будинку на подвір`я, а потім на вулицю, рухається по населеному пункту, розмовляє по телефону, а також з місцевою мешканкою. При цьому висловлює обурення щодо того, що його довго не забирають. Потім під`їжджає автомобіль, в який легендована особа сідає ( т. 1 а.с. 72).

-протокол обшуку від 03.11.2021 з відеозаписом, за місцем проживання ОСОБА_4 , під час якого ОСОБА_4 добровільно видав два поліетиленових пакети, у яких наявна подрібнена рослинна маса зеленого кольору, яка своїми зовнішніми ознаками схожа на коноплю. В приміщенні коридора на тумбі виявлено дерев`яне сито з дрібною рослинною масою зеленого кольору, також на даній тумбі виявлено пластикова ємкість схожа на бульбулятор. Під папером на тумбі виявлено паперовий згорток з сухою подрібненою рослинною масою зеленого кольору. У кімнаті ліворуч від входу виявлено у шафі два поліетиленових пакети білого та червоного кольору, у яких наявна суха рослинна маса зеленого кольору. В подальшому, в кімнаті, що розташована з правого боку від входу, за картиною виявлено поліетиленовий пакет з сухою рослинною масою, паперовий згорток з сухою рослинною масою, схожою на коноплю. На столі у журналі виявлено грошові кошти номіналом 50 грн - 3 шт. (серії та номери ТВ6574280, ФД8649711, УП4683068), 20 грн - 2 шт (серії та номери С35898220, ЮА0324980), 10 грн - 1 шт серія та номер ЮЖ4701288. На сусідньому столі виявлено три паперових згортки, у яких наявна суха рослинна маса, схожа на коноплю. За дзеркалом виявлено два паперових згортки з подрібненою сухою речовиною зеленого кольору. Під час обшуку господарських приміщень було виявлено стебло рослини, схожої на коноплю (т. 1 а.с. 57-62);

-постанова від 03.11.2021 про визнання вилучених речей речовими доказами, а саме: два поліетиленових пакети з сухою подрібненою рослинною масою, яка своїми зовнішніми ознаками схожа на коноплю; пластикову ємкість, коричневого кольору, на горловині якої перебуває металевий наперсток, яка за своїми зовнішніми ознаками схожа на пристрій для викурювання наркотичних засобів; паперовий згорток з сухою подрібненою рослинною масою, яка своїми зовнішніми ознаками схожа на коноплю; дерев`яне сито в якому наявна суха, подрібнена зелена рослинність, яка своїми зовнішніми ознаками схожа на коноплю; два поліетиленових пакети червоного та білого кольору, в середині яких наявна, суха, подрібнена рослинна маса, яка своїми зовнішніми ознаками схожа на коноплю; два прозорі поліетиленові пакети з надписом «Хліб», у середині яких наявна суха, подрібнена рослинна маса, зеленого кольору, яка своїми зовнішніми ознаками схожа на коноплю; три паперових газетні згортки, у середині яких знаходиться подрібнена рослинна маса, зеленого кольору, яка своїми зовнішніми ознаками схожа на коноплю; грошові кошти, загальною сумою 200 грн. купюрами по 50 грн. - 3 шт, серії CT4073763, СЙ1824672, СС8469581, дві купюри по 20 грн., серія та номер: ЧД7294369, ТВ3968577 та одна купюра номіналом 10 грн, серія та номер ЦЖ1239670; два паперових згортки, у середині яких знаходиться суха, подрібнена рослинна маса, зеленого кольору, яка своїми зовнішніми ознаками схожа на коноплю ; суху рослину, зеленого кольору зі стеблом та листям, яка за своїми зовнішніми ознаками схожа на коноплю; паперовий згорток в середині якого міститься суха подрібнена маса схожа на марихуану, яка була придбана в результаті оперативної закупки у ОСОБА_4 ; грошові кошти у сумі 300 грн., купюрами одна 100 грн. серія та номер УК4209663; три купюри по 50 грн., серії та номери СТ4073763, СЙ1824672, СС8469581; дві купюри по 20 грн., серії та номери: ЧД7294369, ТВ3968577; одна купюра номіналом 10 грн, серія та номер ЦЖ1239670, які видані закупником після проведення оперативної закупки; аркуш паперу формату «А4», на який нанесено зразок спеціальної хімічної речовини «Промінь 1», який упакований у паперовий пакет; змиви з обох рук ОСОБА_4 , на марлевих тампонах, які поміщені до паперових пакетів з контрольним марлевим пакетом, який також поміщено до паперового пакету та опечатано печаткою «Слідче відділення»; відеозаписи обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 , які містяться на ДВД-Р диску, а саме «00028», «00029» та «Продовження відео до протоколу Ворсівка» та ухвала слідчого судді від 05.11.2021 про накладення арешту на вилучене під час обшуку у ОСОБА_4 майно (т. 1 а.с. 63-64, 78-79);

-постанова від 30.12.2021 про визнання речовими доказами: клопотання слідчого СВ ВП №1 Коростенського РУП про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 22.09.2021, доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 06.10.2021, клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки від 22.10.2021, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 03.11.2021, протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 06.12.2021 ( т. 1 а.с. 77);

-висновок експерта №СЕ-19/106-21/11403-НЗПРАП від 15.11.2021 з ілюстративною таблицею, згідно з яким надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка була придбана у ОСОБА_4 під час оперативної закупки, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса в перерахунку на висушену речовину становить 2,34 г ( т. 1 а.с. 151-157);

-висновок експерта №СЕ-19/106-21/11411-НЗПРАП від 16.11.2021 з ілюстративною таблицею, згідно з яким надана на експертизу подрібнена рослинна маса зеленого кольору, у двох згортках, які були вилучені за місцем проживання ОСОБА_4 під час обшуку 03.11.2021, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маси канабісу в перерахунку на висушену речовину становлять 1,52 г та 2,96 г (т. 1 а.с. 105-110);

-висновок експерта №СЕ-19/106-21/11399-НЗПРАП від 17.11.2021 з ілюстративною таблицею, згідно з яким надані на експертизу речовини рослинного походження зеленого кольору, які були вилучені за місцем проживання ОСОБА_4 під час обшуку 03.11.2021, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 5,333 г; 0,660 г; 3,252 г ( т. 1 а.с. 170-177);

-висновок експерта №СЕ-19/106-21/11409-НЗПРАП від 17.11.2021 з ілюстративною таблицею, згідно з яким надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка була вилучена за місцем проживання ОСОБА_4 під час обшуку 03.11.2021, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, маса в перерахунку на висушену речовину становить 1,706 г. Надане на експертизу (відділене) насіння зелено-коричневого кольору є дозрілим насінням рослин роду коноплі, яке не відноситься до наркотичних засобів (т. 1 а.с. 96-101);

-висновок експерта №СЕ-19/106-21/11400-НЗПРАП від 18.11.2021 з ілюстративною таблицею, згідно з яким на поверхнях наданої на експертизу пляшки із полімерного матеріалу з металевою кришкою, які були вилучені за місцем проживання ОСОБА_4 під час обшуку 03.11.2021, виявлено нашарування речовини коричневого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - екстрактом канабісу, маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить 1,579 г ( т. 1 а.с.181-185);

-висновок експерта №СЕ-19/106-21/11402-НЗПРАП від 18.11.2021 з ілюстративною таблицею, згідно з яким надані на експертизу речовини рослинного походження зеленого кольору, які були вилучені за місцем проживання ОСОБА_4 під час обшуку 03.11.2021, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса в перерахунку на висушену речовину становить 50,846 г та 17,152 г. Відділене насіння є дозрілим насінням рослин роду коноплі, наркотичним засобом не являється ( т. 1 а.с. 147).

-висновок експерта №СЕ-19/106-21/11401-НЗПРАП від 19.11.2021 з ілюстративною таблицею, згідно з яким надані на експертизу верхівкові частини рослини із листям та суцвіттями зеленого кольору, які були вилучені за місцем проживання ОСОБА_4 під час обшуку 03.11.2021, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, маса в перерахунку на висушену речовину становить 8,53 г. Надані на експертизу (відділені) здерев`янілі частини рослинних стебел, основного психоактивного компоненту рослин коноплі - тетрагідроканабінолу не містять, наркотичним засобом не являються ( т. 1 а.с. 161-166).

-висновок експерта №СЕ-19/106-21/11406-НЗПРАП від 22.11.2021 з ілюстративною таблицею, згідно з яким надані на експертизу речовини рослинного походження зеленого кольору, які були вилучені за місцем проживання ОСОБА_4 під час обшуку 03.11.2021, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, маса в перерахунку на висушену речовину становить 51,775 г; 47,446 г; 1,544 г. Надане на експертизу (відділене) насіння зелено-коричневого кольору є дозрілим насінням рослин роду коноплі, яке не є наркотичним засобом ( т. 1 а.с. 114-123);

-висновок експерта №СЕ-19/106-21/11408-НЗПРАП від 22.11.2021 з ілюстративною таблицею, згідно з яким надані на експертизу речовини рослинного походження зеленого кольору, які містились у двох пакетах із полімерного матеріалу, які були вилучені за місцем проживання ОСОБА_4 під час обшуку 03.11.2021, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса в перерахунку на висушену речовину становить 62,500 г та 110,569 г ( т. 1 а.с. 127-135);

-висновок експерта №СЕ-19/106-21/11398-НЗПРАП від 23.11.2021 з ілюстративною таблицею, згідно з яким надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору, яка містилась у дерев`яному ситі, та була вилучена за місцем проживання ОСОБА_4 під час обшуку 03.11.2021, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса в перерахунку на висушену речовину, становить 0,425 г (т. 1 а.с. 86-92);

-висновок експерта №СЕ-19/106-21/11859-ФХД від 29.11.2021 з ілюстративною таблицею, згідно з яким на поверхнях представлених на експертизу грошових банкнот НБУ: номіналом 100 грн 1 штука із серією та номером УК4209663; номіналом 50 грн 3 штуки із наступними серіями та номерами: СТ4073763, СЙ1824672, СС8469581; номіналом 20 грн 2 штуки із наступними серіями та номерами: ЧД7294369, ТВ3968577; номіналом 10 грн 1 штука із серією та номером ЦЖ1239670, встановлено наявність нашарування спеціальних хімічних речовин із люмінесценцією зелено-жовтого кольору. Спеціальні хімічні речовини із люмінесценцією зелено-жовтого кольору, виявлені на поверхнях представлених на експертизу грошових банкнот НБУ: номіналом 100 грн 1 штука із серією та номером УК4209663; номіналом 50 грн 3 штуки із наступними серіями та номерами: СТ4073763, СИ1824672, СС8469581; номіналом 20 грн 2 штуки із наступними серіями та номерами: ЧД7294369, ТВ3968577; номіналом 10 грн 1 штука із серією та номером ЦЖ1239670, а також на поверхні паперу зі зразком спецпрепарату, мають спільну родову належність ( т. 1 а.с. 190-200);

-висновок експерта №СЕ-19/106-21/11858-ФХД від 29.11.2021 з ілюстративною таблицею, згідно з яким на поверхнях представлених на експертизу грошових банкнот НБУ: номіналом 50 (п`ятдесят) гривень 3 штуки з наступними серіями та номерами: ТВ6574280, ФД8649711, УП4683068; номіналом 20 (двадцять) гривень 2 штуки з наступними серіями та номерами: С35898220, ЮА0324980; номіналом 10 (десять) гривень 1 штука з серією та номером ЮЖ4701288, встановлено наявність нашарування спеціальних хімічних речовин із люмінесценцією зелено-жовтого кольору ( т. 1 а.с. 205-214);

-висновок експерта №СЕ-19/106-21/11860-ФХД від 30.11.2021 з ілюстративною таблицею, згідно з яким на поверхнях марлевих тампонів, якими було зроблено змиви з правої та лівої рук ОСОБА_4 , встановлено наявність нашарування спеціальних хімічних речовин із люмінесценцією зелено-жовтого кольору (т. 1 а.с. 220-239);

-постанови від 03.11.2021, 16.11.2021, 19.11.2021, 02.12.2021 про визнання рослинної маси канабісу вагою 2,34 г, 1,52 г, 2,96 г, 5,333 г, 0,660 г, 3,252 г, 1,706 г, 50,846 г, 17,152 г, 8,53 г, 51,775 г, 47,446 г, 1,544 г, 62,500 г, 110,569 г, 0,425 г, а також пляшки з металевою кришкою, дерев`яного сита та марлевих тампонів зі змивами з рук ОСОБА_4 речовими доказами та акт прийому-передачі майна на зберігання від 09.12.2021;

-протокол проведення слідчого експерименту від 23.11.2021 за участю ОСОБА_4 з ілюстративною таблицею, на якій ОСОБА_4 вказує на місцевість біля річки, неподалік мосту, де він виявив дикорослі рослини коноплі, які зірвав з листям та суцвіттям і приніс додому ( т. 1 а.с. 242-244);

-вирок Малинського районного суду у справі №283/1646/19 від 19.08.2019, яким затверджено угоду про визнання винуватості від 27 липня 2019 року, укладену між підозрюваним ОСОБА_4 та прокурором. Визнано винним ОСОБА_4 у вчиненні злочину передбаченого частиною 1 статті 309 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Визнано винним ОСОБА_4 у вчиненні злочину передбаченого частиною 2 статті 310 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_4 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років позбавлення волі. На підставі статті 75 Кримінального кодексу України звільнено ОСОБА_4 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік (т. 1 а.с. 82-83);

-лист КНП «Малинська міська лікарня» ММР № 1986 від 29.11.2021 про те, що у зразку сечі, відібраної у ОСОБА_4 08.11.2021, відповідно до результату №1193 від 16.11.2021 виявлено канабіноїди (т. 1 а.с. 247).

Так, відповідно до ч. 1, 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

За час судового розгляду судом були створені всі необхідні умови для своєчасної реалізації сторонами їхніх процесуальних прав.

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_5 зазначив, що вина обвинуваченого в інкримінованому йому злочині не доведена, оскільки доказів мети збуту стороною обвинувачення не надано, а збут ОСОБА_4 наркотичного засобу ОСОБА_6 є провокацією злочину зі сторони правоохоронних органів. Захисник просив кваліфікувати дії ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді арешту строком на 1 місяць.

З оглядну на висловлену позицію захисту щодо наявності провокації злочину суд вважає за необхідне провести детальний аналіз доказів, які були безпосередньо досліджені судом під час судового розгляду за критеріями, які вироблені судовою практикою ЄСПЛ та ВС.

Межа між правомірними негласними слідчими діями, спрямованими на розслідування злочину та діями, які є фактичною провокацією на вчинення злочину, є дуже тонкою і таку межу буває досить важко провести. Судовою практикою розроблено критерії, які допомагають позначити таку межу і відмежувати у кожному конкретному випадки епізоди, коли органи слідства просто спостерігають за вчиненням злочину від випадків, коли самі ж органи слідства запустили спусковий механізм такого злочину. Тобто випадки, коли злочин трапився би і без органів слідства від випадків, коли б злочин без органів слідства не трапився би.

Так, відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів застосовуються два критерії:

1)змістовний критерій - наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів;

2)процесуальний критерій - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін.

В свою чергу змістовний критерій поділяється на декілька самостійних. Так, відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв:

1)вагомість причин проведення оперативної закупівлі (чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою);

2) якими були дії правоохоронних органів під час проведення НСРД - пасивними чи активними (чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої).

Таким чином, перш за все, (1) має бути встановлено, чи існувала об`єктивна підозра, що особа займається злочинною діяльністю або схильна до вчинення злочину. Будь-яка попередня інформація про існуючий злочинний намір має давати можливість її перевірити і органи влади мають бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції.

Аналізуючи досліджені докази, суд зауважує, що із досліджених письмових доказів судом встановлено, що відомості в ЄРДР щодо даного кримінального правопорушення були внесені 08.09.2021 на підставі матеріалів правоохоронних органів. Так, із клопотань про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії від 22.09.2021 та 22.10.2021 встановлено, що під час оперативних заходів (діяльності) отримано достовірну інформацію, що ОСОБА_4 займається збутом наркотичних засобів на території громади. А згідно з ухвалою слідчого судді від 27.10.2021 про надання дозволу на обшук, клопотання слідчого було обґрунтоване тим, що під час проведення негласних слідчих заходів встановлено, що ОСОБА_4 вирощував на присадибній ділянці рослини коноплі, зривав, висушував їх у підсобних приміщеннях, де зберігав та розфасовував їх для подальшої реалізації.

При цьому сторона обвинувачення не надала жодного доказу з оперативно-розшукової справи чи результатів НСРД, які б підтверджували наявність вказаних фактів.

Суд також бере до уваги, що з контексту досліджених письмових доказів встановлено, що ухвала Житомирського апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД у формі аудіо-, відеоконтролю за особою датована 04.10.2021. Однак стороною обвинувачення не надано жодного доказу, який би свідчив, що з моменту постановлення ухвали і до моменту проведення оперативної закупки, було зібрано доказову базу, яка б свідчила про злочинні поведінку чи наміри ОСОБА_4 щодо збуту наркотичних засобів. Таким чином, оперативна закупка є першим і єдиним фактом збуту.

Суд критично оцінює і показання свідка ОСОБА_6 (особи зі зміненими даними), оскільки вони є суперечливими між собою, та не узгоджуються із письмовими (в тому числі відео) доказами. Так свідок зазначив, що йому від небайдужих громадян стало відомо про те, що ОСОБА_4 здійснює торгівлю наркотиками, він домовився з ОСОБА_4 про їх купівлю, а потім повідомив правоохоронні органи про те, що може здійснити закупку наркотиків. Показання вказаного свідка є суперечливими, оскільки, як спочатку зазначив свідок, він до оперативної закупки ніколи не був у ОСОБА_4 вдома, знайомий лише показав місце проживання ОСОБА_4 , а потім змінив свої показання, зазначивши, що двічі був у ОСОБА_4 вдома: вперше, коли домовлявся про купівлю наркотичного засобу, а вдруге під час оперативної закупки. При чому домовленість відбулася за декілька (1-2) днів до закупки. Крім того, показання вказаного свідка прямо суперечать письмовим доказам, наданим стороною обвинувачення, адже в клопотанні про надання дозволу на проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину від 22.10.2021 вказано, що ОСОБА_6 вже надав добровільну згоду на участь у оперативній закупці, яка відбулася 03.11.2021. Тобто, станом на 22.10.2021 свідок вже був залучений до співпраці з поліцією, а не за 1-2 дні до закупки самостійно проявив ініціативу. Також свідок під час допиту наголосив, що він не вживав під час оперативної закупки наркотичні речовини, а ОСОБА_4 його не пригощав, однак в цій частині свідчення спростовуються відеозаписом НСДР.

Вирок відносно ОСОБА_4 про притягнення його у 2019 році до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, не може бути єдиним і беззаперечним доказом того, що існувала об`єктивна підозра, що ОСОБА_4 займається злочинною діяльністю або схильний до вчинення злочину щодо збуту наркотичних речовин, що давало б підстави провести негласну операцію.

Таким чином, стороною обвинувачення не надано доказів, а відтак позбавлено суд можливості перевірити наявність об`єктивної підозри про злочинну діяльність або готування до злочину ОСОБА_4 не лише на момент внесення відомостей до ЄРДР, а й на час проведення оперативної закупки.

ЄСПЛ також підкреслював необхідність чіткої процедури санкціонування таких заходів розслідування, а також належного контролю над їх здійсненням. Суд встановлював порушення, якщо рішення про дозвіл на проведення операції містило дуже мало інформації щодо підстави її проведення.

Згідно зі ст. 251 КПК постанова слідчого, прокурора про проведення НРСД повинна містити: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) КК; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться.

Частиною 7 ст. 271 КПК передбачено, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Суд наголошує, що з моменту подання стороною захисту заяви про провокацію, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення.

Не зважаючи на те, що обвинувачений з самого початку судового розгляду не визнав своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, наполягав на тому, що особа, яку він пригостив канабісом, була підставна та заслана працівниками поліції, а захисник обвинуваченого висловлював позицію про можливу провокацію злочину під час допиту свідків, стороною обвинувачення не було враховано вказаних обставин та не надано до суду в повній мірі докази, які б могли спростувати позицію захисту.

Так, суду не надана постанова прокурора про проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 26.10.2021. З огляду на відсутність вказаного документа, суд позбавлений можливості перевірити виклад обставин, які на думку прокурора свідчили про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

З критерієм об`єктивної підозри тісно пов`язане питання щодо моменту, коли органи влади розпочали негласну операцію, тобто чи агенти лише «приєдналися» до злочинних дій або підштовхнули до них.

Як зазначив суд вище, оперативна закупку стала єдиним зафіксованим фактом збуту наркотичного засобу обвинуваченим.

Європейський суд з прав людини під поліцейською провокацією розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того, щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

ЄСПЛ вважає, що не можна вважати пасивною поведінку органів влади, коли ініціатива у контакті з підозрюваною особою виходить від агента, коли поновлюється пропозиція після первинної відмови, коли наполегливо спокушають на вчинення злочину (2).

Як зазначено судом вище, будь яких доказів наявності об`єктивної підозри про злочинну діяльність обвинуваченого, яка б передувала оперативній закупці, стороною обвинувачення суду не надано. Із досліджених доказів судом не встановлено будь яких даних про те, що саме ОСОБА_4 першим проявляв активність щодо контакту з агентом, наданням пропозиції купівлі-продажу товару, тощо.

Щодо поведінки агента під час проведення операції, то вона також не може бути охарактеризована як переважно пасивне спостереження. Із досліджених доказів, зокрема, відеозапису НСРД від 03.11.2021, судом чітко встановлено, що неодноразова ініціатива під час оперативної закупки щодо пригощання наркотичним засобом виходила саме від агента - ОСОБА_6 .

Окремо суд вважає за необхідне зауважити наступне. ОСОБА_4 інкримінують збут наркотичного засобу за грошові кошти. Вище суд звертав увагу, що зміст протоколу про результати проведення НСРД від 06.12.2021 суперечить фактичним обставинам, зафіксованим на відеозаписі. З досліджених судом доказів не встановлено, що ОСОБА_4 будь яким чином висловлював вимогу про надання оплати за пригощання агента наркотичним засобом або встановлював ціну за певний об`єм/масу речовини.

Показання свідка ОСОБА_6 в тій частині, що ініціатива про надання коштів за наркотичний засіб виходила саме від ОСОБА_4 є неправдивими, оскільки з відеозапису НСРД чітко встановлено, що ініціатива щодо передачі коштів ОСОБА_4 виходить від агента, при цьому без будь яких підстав та передумови обговорення умов щодо придбання товару, на самому початку їхнього контакту, що, на думку суду, свідчить про те, що така тактика правоохоронних органів була вибрана з метою беззаперечної фіксації в подальшому наявності у обвинуваченого коштів, які були спеціально помічені, як доказу його злочинної діяльності.

На підставі проведено аналізу суд констатує, що в даному провадженні наявний як змістовний, так і процесуальний критерії провокації, а стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом відсутності провокації вчинення злочину.

Розумний сумнів зумовлюється наступними ознаками:

-відсутність доказів об`єктивної підозри щодо злочинної поведінки або готування до злочину ОСОБА_4 до внесення відомостей у ЄРДР та як підстава для проведення НСРД;

-відсутність у суду можливості перевірити обґрунтованість постанови прокурора про проведення НСРД на відсутність провокації злочину;

-агент правоохоронного органу не «приєднався» до злочинних дій ОСОБА_4 , а підштовхнув обвинуваченого до вчинення злочину;

-поведінка обвинуваченого та агента під час оперативної закупки: наполеглива ініціатива щодо пригощання наркотичним засобом, передача обвинуваченому грошових коштів виходила саме від агента, а не від ОСОБА_4 .

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що збут обвинуваченим ОСОБА_4 наркотичного засобу свідку ОСОБА_6 (який діяв як агент правоохоронного органу) відбувся внаслідок провокації з боку правоохоронного органу.

Згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Враховуючи встановлені обставини та вимоги процесуального закону щодо допустимості доказів, суд визнає недопустимими наступні письмові докази:

-протокол огляду покупця, яким здійснено оперативну закупку та вилучення у нього речей від 03.11.2021;

-протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 03.11.2021;

-протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відео контроль особи під час контролю за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки від 06.12.2021;

-відеозапис проведення НСРД, який міститься на оптичному носії інформації у файлі 2021-11-03 110132-119136;

-постанову про визнання предмета речовим доказом від 03.11.2021 в частині визнання речовими доказами сухої подрібненої маси, схожої на марихуану, що придбана в результаті оперативної закупки, грошових коштів загальною сумою 500 грн, змиви з обох рук ОСОБА_4 на марлевих тампонах;

-протокол обшуку від 03.11.2021 в частині виявлення та вилучення грошових коштів та відібрання та вилучення змивів з рук ОСОБА_4 ;

-висновок експерта №СЕ-19/106-21/11403-НЗПРАП від 15.11.2021 з ілюстративною таблицею, згідно з яким надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка була придбана у ОСОБА_4 під час оперативної закупки, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса в перерахунку на висушену речовину становить 2,34 г;

-висновки експертів №СЕ-19/106-21/11859-ФХД від 29.11.2021, №СЕ-19/106-21/11858-ФХД від 29.11.2021, №СЕ-19/106-21/11860-ФХД від 30.11.2021, якими встановлено наявність нашарування спеціальних хімічних речовин із люмінесценцією зелено-жовтого кольору на грошових купюрах та змивах з рук ОСОБА_4 .

Окремо суд вважає за необхідне зазначити, що не погоджується з позицією сторони обвинувачення в тій частині, що дії ОСОБА_4 кваліфіковані правильно, оскільки під збутом наркотичного засобу розуміється як оплатна, так і безоплатна передача такого засобу іншій особі. А оскільки ОСОБА_4 не заперечує факту безоплатного пригощання ОСОБА_6 канабісом, то в його діях наявний склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України.

Як зазначено вище, суд вважає, що поведінка ОСОБА_4 по контакту з ОСОБА_6 03.11.2021 була спровокована правоохоронним органом. Крім того, ОСОБА_4 обвинувачується в збуті наркотичного засобу саме за грошові кошти, а не у формі безоплатної передачі такого засобу іншій особі.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Визнання обвинуваченим певних обставин, які можуть свідчити про наявність в його діях кримінально караного діяння, без дотримання процедури пред`явлення обвинувачення та доведення таких обставин належними та допустимими доказами, не передбачає обов`язок суду самостійно встановлювати такі обставини для притягнення особи до кримінальної відповідальності за інкримінованим їй стороною обвинувачення кримінальним правопорушенням.

Аналізуючи інші досліджені судом докази на предмет доведеності в діях ОСОБА_4 мети збуту наркотичного засобу суд зазначає наступне.

Як наголошує ВС у своїй практиці, мета вчинення кримінального правопорушення згідно зі ст. 91 КПК України є однією з обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів.

Так, про умисел на збут наркотичних засобів можуть свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичних засобів не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо.

Як встановлено судом із показань обвинуваченого, він вживав канабіс шляхом викурювання. Вживання канабісу ОСОБА_4 також підтверджено результатом дослідження зразка сечі, в якій виявлено канабіноїди. Про те, що ОСОБА_4 здійснив незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу, в тому числі, і для власних потреб, зазначено і в обвинувальному акті.

Доказів про те, що в обвинуваченого були домовленості про збут чи придбання наркотичних засобів з іншими особами, суду не надано.

Під час проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого правоохоронцями виявлено та вилучено канабіс масою 366,218 г в перерахунку на висушену речовину та 1,579 г екстракту канабісу.

Відповідно до Таблиці №1, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01.08.2000 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 № 634) великим розміром канабісу вважається маса від 500 г, а екстракту канабісу - від 5 г.

Таким чином, розмір виявленого та вилученого у обвинуваченого канабісу не є великим чи особливо великим розміром.

Крім того, як визначено у висновках експертів, частина об`єктів дослідження, яка була виявлена та вилучена під час обшуку у ОСОБА_4 , в своєму складі містила невідділене насіння та здерев`янілі частини рослинних стебел, що не містять у собі наркотичного засобу, що на думку суду, свідчить про те, що рослинна маса канабісу не була доведена до «товарного» стану.

Як встановлено судом з відеозапису обшуку, проведеного за місцем проживання ОСОБА_4 03.11.2021, наркотична речовина виявлена в різних кімнатах будинку (на столі, в шафі, за картиною) у папері з-під газет або ж поліетиленових пакетах. При цьому таке упакування наркотичного засобу без його розфасовування, маркування ваги, тощо, не свідчить про те, що наркотичний засіб був підготований для роздрібного продажу.

Таким чином, ні протокол обшуку від 03.11.2021, ні протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_4 , як і інші докази, ніяким чином не доводять наявності у діях обвинуваченого щодо незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу - мети збуту.

Підсумовуючи викладене, суд вважає встановленим, що у липні 2021 року у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, перебуваючи неподалік від мосту через річку Візня у с. Ворсівка Коростенського району Житомирської області, ОСОБА_4 виявив на березі річки дикорослі рослини конопель. З метою власного вживання, здійснив відокремлення листя і суцвіття від стебел конопель, таким чином незаконно придбав наркотичний засіб без мети збуту. Переніс зірвані частини рослин конопель до господарського приміщення за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де здійснив їх висушування, після чого руками подрібнивши, помістив до поліетиленових пакетів та паперових згортків, тобто у такий спосіб незаконно виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс.

03.11.2021, у період часу з 12 години 48 хвилин до 15 години 02 хвилини, під час санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 , що за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції ВП №1 Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області було виявлено та вилучено в кімнатах будинку та господарському приміщенні особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою в перерахунку на висушену речовину 366, 218 г та 1,579 г екстракту канабісу, а саме: дерев`яне сито, на дні якого містилася речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 0,425 г; пляшку із полімерного матеріалу з металевою кришкою, на яких виявлено нашарування речовини коричневого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - екстрактом канабісу, масою 1,579 г; паперовий згорток, в якому містилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 1,706 г; два паперові згортки, в яких містилася подрібнена рослинна маса зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 1,52 грами та 2,96 г; два поліетиленові пакети та паперовий згорток, в яких містилася речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою: 51,775 г, 47,446 г, 1,544 г; два поліетиленові пакети, в яких містилася речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 62,500 г та 110,569 г; два поліетиленові пакети, в яких містилася речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 50,846 г та 17,152 г; верхівкова рослини із листям та суцвіттям зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено,- канасісом, масою 8,53 г; три паперові згортки, в яких містилася речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 5,333 г, 0,660 г, 3,252 г.

На підставі встановлених обставин та у відповідності до ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд вважає за можливе вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, та змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення, інкримінованого обвинуваченому, та кваліфікує дії ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу без мети збуту.

При обранні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який законом віднесено до кримінальних проступків, суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення, дані, що характеризують особу обвинуваченого, його ставлення до скоєного.

Судом досліджені характеризуючі матеріали щодо обвинуваченого ОСОБА_4 , а саме:

- копія паспорта;

- довідка-характеристика, згідно з якою ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , житель с. Ворсівка Коростенського району Житомирської області. Проживає без реєстрації в АДРЕСА_1 в житловому будинку співмешканки ОСОБА_7 , 1969 року народження. ОСОБА_4 не працює, особистого селянського господарства не тримає. Авторитетом і повагою серед односельчан не користується. Компрометуючими даними на ОСОБА_4 сільська рада не володіє, скарг на його поведінку не надходило;

- вимога про судимість, відповідно до якої ОСОБА_4 вважається таким, що не має судимості;

- довідка Коростенського районного сектору №2 філії ДУ «Центр пробації» у Житомирській області про те, що станом на 15.11.2021 ОСОБА_4 не перебуває на обліку;

- медичний висновок про те, що ОСОБА_4 на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває;

- акт спеціальної медичної комісії з проведення медичних оглядів для направлення на примусове лікування від 14.12.2021, яким встановлено психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю та канабіноїдів, рекомендовано дообстеження та лікування.

Відповідно до положень статті 66 КК України обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_4 , суд визнає активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також вік обвинуваченого.

При цьому, суд вважає за необхідне виключити з обвинувачення обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, оскільки така обставина в даному злочині носить лише формальний характер та не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду.

Обставин, які на підставі ст. 67 КК України, обтяжують покарання, судом не встановлено.

ОСОБА_4 є таким, що в силу ст. 89 КК не має судимості, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований, досяг пенсійного віку.

Беручи до уваги те, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, враховуючи обставини справи, особу обвинуваченого, наявність обставини, що пом`якшують та відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд вважає, що обвинуваченому ОСОБА_4 слід призначити покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту.

Суд, зауважує, що саме такий вид покарання, на думку суду, зможе не лише досягти мети покарання, визначеної у ст. 65 КК України, а й є єдиним серед альтернативно визначених у санкції ч. 1 ст. 309 КК України, який може бути застосований до обвинуваченого та реально виконаний ним.

Адже, розмір штрафу є значним та, враховуючи майновий стан обвинуваченого, може призвести до несплати його обвинуваченим у визначений КВК України місячний строк, а, враховуючи вік обвинуваченого, заміна штрафу на інше покарання, згідно зі ст. 53 КК України, може бути неможливою; виправні роботи та обмеження волі не можуть бути застосовані до обвинуваченого через досягнення ним пенсійного віку.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_4 не обирався.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів у даному провадженні становлять 14587,7 грн, однак враховуючи, що судом визнано ряд висновків експертів недопустимими доказами, то витрати на залучення експертів по даним експертизам не підлягають стягненню з обвинуваченого, а мають бути віднесені на рахунок держави. Таким чином, процесуальні витрати, які підлягають стягненню з обвинуваченого на користь держави становлять 10640, 44 грн.

Питання речових доказів слід вирішити на підставі ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 349, 368, 370, 371, 373, 374, 376 Кримінального процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді арешту строком 3 (три) місяці.

Строк відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання - з моменту затримання.

Стягнути з ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , на користь держави процесуальні витрати по залученню експерта у розмірі 10640 (десять тисяч шістсот сорок) гривень 44 копійки.

Заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, накладеного ухвалою слідчого судді Малинського районного суду Житомирської області від 05.11.2021 - скасувати.

Речові докази: диски з відеозаписами НСДР та обшуку, клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 22.09.2021, доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 06.10.2021, клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки від 22.10.2021, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 03.11.2021, протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 06.12.2021 - залишити в матеріалах кримінального провадження; дерев`яне сито, пляшку з полімерного матеріалу з металевою кришкою з нашаруванням речовими коричневого кольору, канабіс загальною масою 368,288 г, які зберігаються у кімнаті зберігання речових доказів ГУНП в Житомирській області - знищити; грошові кошти у сумі 500 грн купюрами 100 (сто) гривень у кількості 1 штука серійний номер: УК4209663; 50 (п`ятдесят) гривень у кількості 6 штук серії: СТ4073763, СЙ1824672, ТВ6574280, УП4683068, СС8469581, ФД8649711; 20 (двадцять) гривень у кількості 4 штуки серії: ЮА03244980, ТВ3968577, С35898220, ЧД7294369, 10 (десять) гривень у кількості 2 штуки серії ЦЖ1239670, ЮЖ4701288, які передані на зберігання до АТ КБ «ПриватБанк» - повернути до Державного бюджету України.

Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрав законної сили.

Вирок може бути оскаржений протягом 30 (тридцяти) днів з дня його проголошення до Житомирського апеляційного суду.

Суддя ОСОБА_1