Рішення

від 27.02.2024 по справі 380/20738/23

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2024 рокусправа № 380/20738/23

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючої судді Крутько О.В.,

за участю секретаря судового засідання Сов`як Д.О.,

представника позивача Докторевича Р.А.,

представника відповідача Франчук І.О.,

представника третьої особи Леги В.Г.,

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Львові адміністративну справу

за позовом Відділу освіти виконавчого комітету Самбірської міської ради

до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області,

третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ «Економбуд-ЛВ»

про визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

Відділ освіти виконавчого комітету Самбірської міської ради звернувся до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, у якому заявлено позовні вимоги: визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 24.08.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі ПА-2023-06-30-008228-а.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що Відділ освіти виконавчого комітету Самбірської міської ради (далі також Замовник) провів публічну закупівлю (UA-2023-06-30-008228-a) за предметом «Поточний ремонт Комунального закладу «Ліцей» Лідер» на вул. В. Стуса 8, м. Самбора Львівської області» (Код ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи). Переможцем закупівлі визнано ТОВ «Економбуд-ЛВ» з яким 18.07.2023 року укладено договір про закупівлю. Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області проведено моніторинг зазначеної закупівлі та прийнято висновок, яким зафіксовані порушення та зобов`язано позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень.

Позивач наполягає, що згідно Тендерної документації предметом закупівлі є не послуги, а роботи: «Поточний ремонт Комунального закладу «Ліцей» Лідер» на вул. В. Стуса 8, м. Самбора Львівської області» (Код ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи). Згідно умов закупівлі роботи повинні проводитися виконавцем з власних матеріалів. Оскільки за умовами закупівлі виконавець для проведення робіт повинен закупити та забезпечити відповідні матеріали (товари), то позивач в тендерній документації правомірно визначив можливість зміни істотних умов договору про закупівлю.

Позивач вказує, що автокран Камаз НОМЕР_1 та автобетононасос не відносяться до транспортних засобів, такі засоби відносяться до механізмів. Переможець не повинен був подавати у складі своєї пропозиції свідоцтва про реєстрацію на автокран Камаз НОМЕР_1 та автобетононасос.

Щодо не зазначення в довідці «Про наявність обладнання та матеріально-технічної бази» інформації про термін експлуатації транспортних засобів, обладнання і устаткування, то позивач вказує, що не зазначення даної інформації жодним чином не впливає на зміст та ціну тендерної пропозиції, а також на якість робіт, а тому є лише формальною помилкою.

Позивач повідомляє, що в довідці про наявність працівників зроблено описку в по батькові працівника: замість ОСОБА_1 зазначено ОСОБА_2 . З інших поданих ТОВ «Економбуд-ЛВ» документів (штатного розпису, відомості про нарахування заробітної плати) вбачається, що працівником є ОСОБА_1 , а тому допущена помилка в по батькові працівника жодним чином не впливає на зміст та ціну тендерної пропозиції, а є лише формальною помилкою.

Позивач зазначає, що третя особа у складі тендерної документації подала лист Головного управління статистики у Львівській області від 03.07.2023 року, в якому роз`яснено, що ТОВ «Економбуд-ЛВ» (код ЄДРПОУ 37205736) подає органам статистики Фінансову звітність малого підприємства (ф.№1-м, ф.№2-м), у складі якого ф.№3 «Звіт про рух грошових коштів» не передбачена.

Позивач стверджує, що в тендерній документації Замовник не визначав, що обсяг доходу в розмірі 75 відсотків очікуваної вартості закупівлі повинен розраховуватися від показників саме 2022 року. В Тендерній документації передбачено, що до розрахунку береться обсяг річного доходу (виручки) за один рік, без конкретизації який саме. Тому, враховуючи форму звітності та відображення в такій показників за 2022 та 2021 роки, для обчислення відсоткового значення доходу до вартості закупівлі можуть братися як показники за 2022 рік, так і за 2021 рік. Відповідно до наданого Переможцем Звіту про фінансові результати обсяг річного доходу (виручки) ТОВ «Економбуд-ЛВ» за 2021 рік становить 23 708 700,00 грн. Таким чином, обсяг річного доходу (виручки) ТОВ «Економбуд-ЛВ» згідно з Звітом про фінансові результати становить 85,01 відсотка очікуваної вартості закупівлі (23 708 700,00 грн. (код рядка 2280 - Звіт про фінансові результати) * 100 / 27887162,0) (очікувана вартість закупівлі) = 85,01%), чим виконано вимоги Додатку 1 Тендерної документації.

Позивач наголошує, що відповідач зазначив у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, проте обрав такі заходи усунення виявлених порушень, які не можуть бути виконані позивачем, що свідчить про нечіткість та невизначеність висновку.

За наведених мотивів, позивач просить позовні вимоги задовольнити.

Відповідач проти позову заперечив, подав відзив на позовну заяву, у якому вказав, що тендерна документація Відділу освіти виконавчого комітету Самбірської міської ради складена не у відповідності із нормами Закону України від 25.12.2005 №922-VIII «Про публічні закупівлі» із урахуванням вимог особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, в редакції чинній на момент проведення процедури закупівлі (далі - Особливості). Договором про надання послуг від 18.07.2023 №18/23, укладеним між Відділом освіти виконавчого комітету Самбірської міської ради та переможцем процедури закупівлі ТОВ «Економбуд-ЛВ», визначено, що предмет договору - послуги з поточного ремонту (пункт 1.1 розділу 1 Договору). Відповідач стверджує, що у позивача були відсутні правові підстави для зазначення в тендерній документації про зміни істотних умов договору про закупівлю.

Відповідач наголошує, що учасником ТОВ «Економбуд-ЛВ» у складі своєї тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 05.07.2023 №05/07-03, в якій зазначені орендовані транспортні засоби, автокран Камаз НОМЕР_1 та автобетононасос, а також надано договір оренди від 03.07.2023 №03//07/2023 з ТОВ «Стебникбудмонтаж» (автокран Камаз НОМЕР_1 ) та договір надання послуг від 04.07.2023 №02-06/23 з ПП «Галичбудсервіс» (автобетононасос). Однак, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Економбуд-ЛВ» відсутні свідоцтва про реєстрацію зазначених транспортних засобів, чим порушено вимоги додатку 1 тендерної документації. Крім того, Відділом освіти виконавчого комітету Самбірської міської ради в додатку 1 до тендерної документації передбачено, що довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази подається у наведеному нижче вигляді, на фірмовому бланку учасника (за наявністю). Учасник не повинен відступати від даної форми. В затвердженій Позивачем формі, одна з колонок повинна містити наступну інформацію: «виробник/ марка та термін експлуатації (років)». Однак в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 05.07.2023 №05/07-03 не зазначено інформацію про термін експлуатації (років) транспортних засобів, обладнання і устаткування, чим порушено вимоги додатку 1 тендерної документації.

Відповідач звертає увагу, що у додатку 1 тендерної документації (розділ 2) встановлено вимогу, що для підтвердження наявності працівників учасник повинен надати копії наказів про призначення/ прийняття на роботу вказаних у довідці «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» працівників або скан-копії трудових книжок або оригінали цивільно-правових договорів. Учасником процедури закупівлі ТОВ «Економбуд-ЛВ» надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 05.07.2023 №05/07-04, у якій зазначено про залучення до надання послуг дорожнього робітника ОСОБА_2 . При цьому, копію наказу про прийняття на роботу надано на дорожнього робітника ОСОБА_1 (наказ від 15.05.2020 №15/05/01), чим порушено вимоги додатку 1 тендерної документації.

Відповідач вказує, що моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Економбуд-ЛВ» не надано сканованої копії Звіту про рух грошових коштів за останній звітний період (рік) з відміткою про прийняття відповідним органом - 2022 рік або відповідного листа-роз`яснення в довільній формі, в якому зазначено законодавчі підстави ненадання відповідного документу, чим порушено вимоги додатку 1 та пункту 1.7. Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації».

Відповідач звертає увагу, що в розділі 4 «Наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю» у додатку 1 тендерної документації позивачем зазначено імперативну вимогу, що обсяг річного доходу (виручки) за один рік суб`єкта господарювання повинен становити не менше 75 відсотків очікуваної вартості закупівлі. При цьому, моніторингом установлено, що обсяг річного доходу (виручки) ТОВ «Економбуд-ЛВ» згідно зі Звітом про фінансові результати за 2022 рік становить 61,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі (17148400,0 (код рядка 2280 - Звіт про фінансові результати) х 100 : 27887162,0 (очікувана вартість закупівлі) = 61,5%), чим порушено вимоги додатку 1 тендерної документації.

Відповідач звертає увагу, що в розділі 4 додатку 1 до тендерної документації Відділом освіти встановлено перелік документів, якими учасник повинен підтвердити фінансову спроможність за 2022 рік. Відтак, враховуючи сукупність вимог встановлених позивачем, останнім необхідно було переконатись, що обсяг річного доходу (виручки) за один рік суб`єкта господарювання становить не менше 75 відсотків саме за 2022 рік.

За вказаних мотивів, відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою від 06.09.2023 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі, підготовче засідання призначено на 03.10.2023

В підготовчому засіданні 03.10.2023 залучено до участі у справі третю особу ТзОВ «Економбуд-ЛВ», підготовче засідання відкладено до 26.10.2023.

26.10.2023 оголошено перерву у підготовчому засіданні до 23.11.2023.

23.11.2023 розгляд справи відкладено до 12.12.2023.

12.12.2023 протокольною ухвалою закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду на 23.01.2024.

23.01.2024 оголошено перерву у судовому засіданні до 15.02.2024.

15.02.2024 розгляд справи відкладено до 27.02.2024.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав з підстав, зазначених у позовній заяві, представник відповідача проти позову заперечив з мотивів, наведених у відзиві на позовну заяву. Представник третьої особи позовні вимоги підтримав.

Дослідивши заяви по суті справи та письмові докази, заслухавши учасників справи, суд виходив з наступного.

Відділ освіти виконавчого комітету Самбірської міської ради (Замовник) провів публічну закупівлю (UA-2023-06-30-008228-a) за предметом «Поточний ремонт Комунального закладу «Ліцей» Лідер» на вул. В. Стуса 8, м. Самбора Львівської області» (Код ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи).

Переможцем закупівлі визнано ТОВ «Економбуд-ЛВ» з яким укладено договір про надання послуг від 18.07.2023 №18/23.

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області було проведено моніторинг зазначеної закупівлі та прийнято висновок від 24.08.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі ПА-2023-06-30-008228-а.

За результатами моніторингу встановлено наступні порушення: «За результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону із урахуванням вимог Постанови №1178 установлено недотримання вимог підпункту 2 пункту 19 Постанови №1178. За результатами аналізу питання щодо дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язало Відділ освіти виконавчого комітету Самбірської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з висновком відповідача позивач звернувся до суду.

Згідно статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно частини першої статті 16 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі Закон № 922-VІІІ) замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно статті 31 Закону № 922-VІІІ замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (Особливості застосовано у редакції спірного періоду).

Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

За змістом пунктів 31, 36, 39 Особливостей тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.

Електронною системою закупівель після закінчення строку для подання тендерних пропозицій, визначеного замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, розкривається вся інформація, зазначена в тендерній пропозиції (тендерних пропозиціях), у тому числі інформація про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції (тендерних пропозицій).

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно пп.2 п.19 Особливостей № 1178 істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

За результатами моніторингу установлено, що тендерна документація Замовника складена не у відповідності із нормами Закону України «Про публічні закупівлі» із урахуванням вимог Постанови №1178, а саме: у пункті 12.2 розділу 12. «Порядок змін умов Договору» проекту договору, який є додатком №3 до тендерної документації зазначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Предметом досліджуваної закупівлі є послуги: «Поточний ремонт Комунального закладу «Ліцей» Лідер» на вул. В. Стуса 8, м. Самбора Львівської області», що підтверджується інформацією, зазначеною Замовником у тендерній документації та оголошенні про проведення відкритих торгів, а також вказується у проекті договору про надання послуг (додаток 3 до тендерної документації).

Обумовлення у такому договорі про його виконання виконавцем з своїх матеріалів і своїми засобами не змінює предмету договору. У відповідному договорі відсутні умови щодо видів та найменувань таких матеріалів, натомість погодженню підлягали найменування, обсяги та вартість послуг з поточного ремонту.

Суд погоджується з доводами відповідача, що підпункт 2 пункту 19 Особливостей № 1178 передбачає підставу для зміни істотних умов договору про закупівлю у разі, якщо предметом закупівель є товари.

Отже, тендерна документація Замовника складена не у відповідності до норм Закону України «Про публічні закупівлі» із урахуванням вимог пункту 19 Особливостей № 1178.

Згідно оскаржуваного висновку моніторингом установлено, що у додатку 1 тендерної документації Замовника зазначено, що у разі залучення до виконання робіт машин та механізмів та техніки надається документ, що підтверджує підстави залучення учасником зазначеної техніки (договір оренди, лізингу, надання послуг техніки, тощо) та свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів.

Учасником процедури закупівлі ТОВ «Економбуд-ЛВ» надано довідку «Про наявність обладнання та матеріально-технічної бази» від 05 липня 2023 року №05/07-03, в якій зазначені орендовані транспортні засоби: автокран Камаз НОМЕР_1 та автобетононасос, а також надано договір оренди від 03 липня 2023 року №03//07/2023 з ТОВ «Стебникбудмонтаж» (автокран Камаз ВС 3212 АО) та договір надання послуг від 04 липня 2023 року №02-06/23 з ПП «Галичбудсервіс» (автобетононасос).

Суд встановив, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Економбуд-ЛВ» не було подано свідоцтва про реєстрацію зазначених транспортних, чим порушено вимоги додатку 1 тендерної документації.

Суд відхиляє доводи позивача та третьої особи, що свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів не подавались, оскільки автокран Камаз НОМЕР_1 та автобетононасос відносяться до механізмів.

Реєстраційні документи на транспортні засоби третій особі належало подати у разі їх наявності, а саме на автокран Камаз, реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Відділом освіти виконавчого комітету Самбірської міської ради в додатку 1 до тендерної документації передбачено, що довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази подається у наведеному нижче вигляді, на фірмовому бланку учасника (за наявністю). Учасник не повинен відступати від даної форми. В затвердженій Позивачем формі, одна з колонок передбачає необхідність зазначення такої інформації: «виробник/ марка та термін експлуатації (років)».

Як встановив відповідач у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 05.07.2023 №05/07-03 не зазначено інформацію про термін експлуатації (років) транспортних засобів, обладнання і устаткування, чим порушено вимоги додатку 1 тендерної документації.

Покликання позивача на те, що такі недоліки не є суттєвими до уваги не приймаються, оскільки учасник зобов`язаний виконувати усі вимоги тендерної документації.

Згідно висновку за результатами моніторингу відповідач зауважив, що у додатку 1 тендерної документації (розділ 2) встановлено вимогу, що для підтвердження наявності працівників учасник повинен надати копії наказів про призначення/ прийняття на роботу вказаних у довідці «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» працівників або скан-копії трудових книжок або оригінали цивільно-правових договорів.

Учасником процедури закупівлі ТОВ «Економбуд-ЛВ» надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 05.07.2023 №05/07-04, у якій зазначено про залучення до надання послуг дорожнього робітника ОСОБА_2 . При цьому, копію наказу про прийняття на роботу надано на дорожнього робітника ОСОБА_1 (наказ від 15.05.2020 №15/05/01).

Представники позивача та третьої особи надали пояснення, що з інших поданих ТОВ «Еконономбуд-ЛВ» документів (штатного розпису, відомості про нарахування заробітної плати) вбачається, що працівником є ОСОБА_1 , а тому допущена помилка в по батькові працівника жодним чином не вплинула на зміст та ціну тендерної пропозиції, а є лише формальною помилкою.

Суд приймає до уваги такі доводи учасників справи, проте вказує, що при оформленні та поданні документів належало перевірити їх на відсутність неточностей та помилок.

Згідно висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідач зазначив, що у розділі 4 «Наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю» у додатку 1 тендерної документації позивачем зазначено імперативну вимогу, що обсяг річного доходу (виручки) за один рік суб`єкта господарювання повинен становити не менше 75 відсотків очікуваної вартості закупівлі. При цьому, моніторингом установлено, що обсяг річного доходу (виручки) ТОВ «Економбуд-ЛВ» згідно зі Звітом про фінансові результати за 2022 рік становить 61,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі (17148400,0 (код рядка 2280 - Звіт про фінансові результати) х 100: 27887162,0 (очікувана вартість закупівлі) = 61,5%), чим порушено вимоги додатку 1 тендерної документації.

Суд не погоджується з доводами позивача про те, що оскільки в тендерній документації передбачено, що до розрахунку береться обсяг річного доходу (виручки) за один рік, без конкретизації який саме, тому для обчислення відсоткового значення доходу до вартості закупівлі можуть братися як показники за 2022 рік, так і за 2021 рік.

У розділі 4 додатку 1 до тендерної документації замовник передбачив перелік документів, якими учасник повинен підтвердити фінансову спроможність за 2022 рік, тому вимога про те, що обсяг річного доходу (виручки) за один рік суб`єкта господарювання повинен становити не менше 75 відсотків очікуваної вартості закупівлі стосувалась саме 2022 року, а не будь якого іншого періоду за який не подавалась фінансова звітність Учасника на розгляд Замовника.

З огляду на викладене, Замовник на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Економбуд-ЛВ» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, а уклав з ним договір від 18 липня 2023 року №18/23 на суму 27 846 078,00 грн.

Висновки відповідача про порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не спростовані під час розгляду справи.

Щодо обраного відповідачем способу усунення порушень, суд зазначає наступне.

Згідно з констатуючої частини висновку слідує те, що відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241 (далі - Порядок №552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Таким чином, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення. Між тим, ані Закон № 922-VIII, ані Порядок № 552, не визначають у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю на власний розсуд визначає спосіб усунення виявлених порушень. Разом з тим, задля попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства контролюючий орган, визначаючи спосіб усунення порушень, повинен чітко зазначити, які саме дії (конкретний захід) повинен вжити замовник для усунення порушень.

Аналогічний правовий висновок сформовано Верховним Судом у постанові від 15 червня 2023 року у справі №160/15844/22.

Відповідач у висновку конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про чіткість та визначеність оскаржуваного висновку.

Отже, висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 24.08.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі ПА-2023-06-30-008228-а є правомірним та скасуванню не підлягає.

Відповідно до ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих учасниками справи доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог

Судові витрати відповідно до ст. 139 КАС України стягненню з відповідача не підлягають.

Керуючись ст.ст. 2, 5, 14, 77, 90, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Відмовити повністю у задоволенні позовних вимог Відділу освіти виконавчого комітету Самбірської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ «Економбуд-ЛВ» про визнання протиправним та скасування висновку.

Судові витрати стягненню не підлягають.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом 30 днів з дня його проголошення до Восьмого апеляційного адміністративного суду. У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Повний текст рішення складено 04.03.2024.

Суддя Крутько О.В.