Рішення

від 11.03.2024 по справі 380/13183/23

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 березня 2024 року м. Львівсправа № 380/13183/23

Львівський окружний адміністративний суд, суддя Клименко О.М., розглянувши в порядку загального позовного провадження в письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Плантпол-Україна» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Сихівська районна адміністрація Львівської міської ради (Позивач/Сихівська РА ЛМР) звернулася до Львівського окружного адміністративного суду із позовом до Західного офісу Держаудитслужби (Відповідач/ЗО Держаудитслужби), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Плантпол-Україна» (Третя особа/ТОВ «Плантпол-Україна»), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 23 травня 2023 року № UA-2023-04-06-000266-а;

- стягнути з Західного офісу Держаудитслужби на користь Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради сплачений судовий збір в сумі 2684,00 грн.

Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що 06 квітня 2023 року Сихівська РА ЛМР на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro опублікувала оголошення № UA-2023-04-06-000266-а про проведення відкритих торгів щодо послуг з посадки та утримання квітників, влаштування та догляд квіткових композицій на території Сихівського району м. Львова (код ДК 021:2015:77310000-6: Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень). За результатами проведеної процедури закупівлі з її переможцем ТОВ «Плантпол-Україна» 26 квітня 2023 року укладено договір про закупівлю послуг № 31-ВТ/23. На підставі наказу ЗО Держаудитслужби від 09 травня 2023 року № 148 «Про початок моніторингу процедур закупівель» у період з 09 травня 2023 року по 30 травня 2023 року здійснено моніторинг закупівлі відповідно до оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2023-04-06-000266-а, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 23 травня 2023 року № UA-2023-04-06-000266-а (далі також оскаржуваний/спірний висновок). У цьому висновку встановлено порушення законодавства у сфері закупівель та зобов`язано здійснити заходи у встановленому порядку, а саме на усунення порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі також Особливості № 1178), шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно шляхом письмового звернення до ТОВ «Плантпол-Україна» щодо розірвання договору; крім того, здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пункту 28 Особливостей № 1178 під час складення тендерної документації.

Позивач не погоджується із вказаними в оскаржуваному висновку твердженнями щодо виявлених порушень, уважає, що вони є надуманими та такими, що не відповідають вимогам закону, оскільки мотиви та підстави, зазначені в них, є безпідставними та необґрунтованими.

Вказує, що тендерна документація замовника складена відповідно до вимог Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі також Закон № 922), оскільки цим Законом не передбачено наведення прикладу на кожен опис формальних помилок, також не визначено прямої вказівки на обов`язковість включення до тендерної документації точного Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку, економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710, а тому замовник дотримав вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922, а зазначення цього порушення в оскаржуваному висновку є необґрунтованим.

Зазначає, що вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно з урахуванням специфіки предмета закупівлі, принципів здійснення закупівль, які визначені статтею 5 Закону № 922, з дотриманням законодавства в цілому. У спірному випадку замовник самостійно, на свій розсуд визначив у тендерній документації вичерпний перелік документів, які повинні були надати учасники у складі тендерних пропозицій, та які зазначені в Додатку № 2.

Відзначає, що кінцева тендерна пропозиція за результатами закупівлі (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі (ТОВ «Плантпол-Україна») становить 1019329,68 грн. Відповідно до умов договору про закупівлю послуг від 26 квітня 2023 року № 31-ВТ/23 вартість надання становить 1019329,68 грн, у тому числі з ПДВ, що повністю відповідає кінцевій тендерній пропозиції за результатами закупівлі (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі ТОВ «Плантпол-Україна», яка відбулася 06 квітня 2023 року.

Стверджує, що посилання органу Держаудитслужби на абзац перший частини третьої статті 22 Закону № 922, як на підставу для відхилення тендерної документації учасника ТОВ «Плантпол-Україна», є необґрунтованим, оскільки вказана норма не містить вимог до учасника процедури закупівлі, а встановлює дискреційні повноваження для замовника щодо зазначення іншої інформації, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством, та яку замовник уважає за необхідне включити до тендерної документації.

Позивач підсумовує, що висновки органу Держаудитслужби про порушення Сихівською РА ЛМР абзацу першого частини третьої статті 22, статті 16, пункту першого частини першої статті 31 Закону № 922 є необґрунтованими та безпідставними.

Позивач також підкреслює, що, покладаючи на Сихівську РА ЛМР обов`язок здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю, відповідач під час обрання та обґрунтування вказаного заходу не послався на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує усунути такі порушення. Такий недолік висновку вказує на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Оскаржуваний висновок не відповідає критеріям пропорційності, вмотивованості, обґрунтованості, розсудливості, складений без урахування всіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.

З огляду на вказане адміністративний позов просить задовольнити повністю.

На спростування доводів відповідача, викладених у відзиві на позовну заяву, позивач подав заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву (фактично ж відповідь на відзив, незважаючи на назву цієї заяви по суті справи), у якій додатково вказує, що у складі тендерної документації учасник ТОВ «Плантпол-Україна» надав довідку від 13 квітня 2023 року № 13/04-3 про досвід виконання аналогічного договору (договорів). Замовник прийняв рішення про достатність цієї довідки. Відсутність номеру телефону у довідці не випливає на якість надання послуг у минулому чи майбутньому.

Плановий кошторис, звантажений переможцем як додаток до Договору, є Технічним завданням замовника, яке завантажило ТОВ «Плантпол-Україна» у розділі Технічні специфікації у файлі Технічне завдання.pdf. Вимоги Додатку № 1 до Технічної документації не становлять імперативні норми для відхилення пропозицій учасників, а є правом замовника. Ураховуючи наведене, замовник не порушив вимоги підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178.

Ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Договір між сторонами не скасований, окрім того, його частина вже виконана. Вимога відповідача про усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків шляхом розірвання укладеного договору призведе до порушення прав та інтересів третіх осіб та матиме негативні наслідки для забезпечення благоустрою Львівської ОТГ, що є непропорційним із виявленими недоліками.

У судовому засіданні представник позивача заявлений позов підтримала з мотивів, викладених у заявах по суті справи, просила позов задовольнити повністю.

Позиція відповідача викладена у відзиві на позовну заяву. Відповідач вказує, що в процесі проведення моніторингу за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922 та Особливостей № 1178 встановлено порушення вимог пункту 28 Особливостей № 1178. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Плантпол-Україна» встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178.

Зазначає, що позивач у позовній заяві, стверджуючи про протиправність оскаржуваного висновку, не наводить жодного ні реального, ні потенційного порушення прав, свобод чи охоронюваних законом інтересів, зумовленого ним. Спірний висновок не є перешкодою у реалізації законних прав, свобод, обов`язків та охоронюваних законом інтересів замовника.

Відзначає, що позивач стверджує про те, що в оскаржуваному висновку зазначено про порушення ним вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922, проте такого порушення у висновку не зафіксовано. Замовник під час складення тендерної документації не врахував норми Особливостей № 1178, чим порушив пункт 28 Особливостей № 1178. Вчинених порушень позивач не спростував.

Вказує, що проведеним моніторингом встановлено, що учасник ТОВ «Плантпол-Україна» у складі тендерної документації не надав плановий кошторис, який відповідає Додатку № 3 «Технічне завдання» та тендерній документації, чим недотримав вимоги пункту 16 Додатку до тендерної документації замовника. Також встановлено, що у складі тендерної документації учасник ТОВ «Плантпол-Україна» надав довідку від 13 квітня 2023 року № 13/04-3 про досвід виконання аналогічного договору (договорів), в якій не вказано номеру телефону замовника за аналогічним договором, чим недотримав вимоги пункту 3.1 Додатку № 1 до тендерної документації. З порушенням вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Плантпол-Україна», а уклав з ним договір про закупівлю від 26 квітня 2023 року № 31-ВТ/23. Твердження позивача про те, що у спірному висновку встановлено порушення Сихівською РА ЛМР абзацу першого частини третьої статті 22, статті 16, пункту першого частини першої статті 31 Закону № 922 не відповідають дійсності.

Стверджує, що з огляду на приписи частини першої статті 215 Цивільного кодексу України єдиним способом усунення порушення є припинення зобов`язань за договором. Оскаржуваний висновок є обґрунтованим та вмотивованим, у ньому наведено конкретні підстави для його прийняття, а отже підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Звертає увагу на те, що оскільки у цій справі залучення свідків та проведення експертиз не здійснюється, то з огляду на статус позивача, як суб`єкта владних повноважень, судові витрати з відповідача стягувати не належить.

З огляду на вказане у задоволенні адміністративного позову просить відмовити повністю.

Відповідач подав заперечення у справі, в яких додатково зазначає, що позивач не заперечує допущення ним порушення вимог пункту 28 Особливостей № 1178, отже оскаржуваний висновок не може бути визнаний протиправним та скасований в частині зобов`язання вжити заходів щодо недопущення цього порушення в подальшому.

У судовому засіданні представник відповідача проти заявленого позову заперечила з мотивів, викладених у заявах по суті справи, просила у задоволенні позову відмовити повністю.

Третя особа пояснень щодо позову або відзиву не подала, у підготовчі та судове засідання прибуття уповноваженого представника не забезпечила.

Відповідно до пункту третього частини третьої статті 246 КАС України суд зазначає, що ухвалою судді від 16 червня 2023 року позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою судді від 05 липня 2023 року відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі та призначено підготовче засідання; залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «Плантпол-Україна» до участі в справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача; витребувано у відповідача належним чином засвідчену копію спірного висновку.

Ухвалою суду від 12 вересня 2023 року клопотання представника позивача від 11 вересня 2023 року про поновлення строку звернення з позовом до суду задоволено; визнано поважними причини пропуску позивачем строку звернення з цим позовом до суду та поновлено його.

Ухвалою суду від 12 вересня 2023 року, яку занесено в протокол судового засідання, продовжено строк підготовчого засідання.

Ухвалою суду від 10 жовтня 2023 року, яку занесено в протокол судового засідання, закрито підготовче засідання та призначено розгляд справи по суті.

У судовому засіданні, яке відбулося 31 жовтня 2023 року, суд заслухав вступне слово представників позивача та відповідача, дослідив докази у справі. У цьому ж судовому засіданні суд за згодою представників позивача та відповідача постановив продовжити розгляд справи у письмовому провадженні.

Суд встановив такі фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини:

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Сихівська районна адміністрація Львівської міської ради є юридичною особою, основним видом економічної діяльності якої є 84.11 Державне управління загального характеру (основний).

06 квітня 2023 року Сихівська РА ЛМР на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro опублікувала оголошення № UA-2023-04-06-000266-а про проведення відкритих торгів щодо послуг з посадки та утримання квітників, влаштування та догляд квіткових композицій на території Сихівського району м. Львова (код ДК 021:2015:77310000-6: Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень).

За результатами проведеної процедури закупівлі з її переможцем ТОВ «Плантпол-Україна» 26 квітня 2023 року укладено договір про закупівлю послуг № 31-ВТ/23, предметом якого є надання замовнику послуги: ДК 021:2015 77310000-6 Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень Посадка та утримання квітників, влаштування та догляд квіткових композицій на території Сихівського району м. (Львова). Ціна договору становить 1019329,68 грн (з ПДВ) (згідно з пропозицією учасника за результатами аукціону).

На підставі наказу ЗО Держаудитслужби від 09 травня 2023 року № 148 «Про початок моніторингу процедур закупівель» у період з 09 травня 2023 року по 30 травня 2023 року здійснено моніторинг закупівлі відповідно до оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2023-04-06-000266-а, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 23 травня 2023 року № UA-2023-04-06-000266-а.

У цьому висновку встановлено такі порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель:

1) моніторингом встановлено, що у Додатку № 2 до тендерної документації Замовником встановлено вимогу про надання переможцем інформації в довільній формі про те, що керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто (замість не було притягнуто) згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також було притягнуто (замість не було притягнуто) згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

2) у частині 4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації та пункті 11.1 Проєкту договору (Додаток № 5 до тендерної документації) вказано, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої-п`ятої, сьомої та восьмої статті 41 Закону, та цих особливостей. Проте відповідно до пункту 17 Особливостей № 1178 договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої-п`ятої, сьомої-дев`ятої статті 41 Закону, та цих особливостей;

Отже, Замовником під час складення тендерної документації не враховано норми Особливостей № 1178, чим порушено пункт 28 Особливостей № 1178.

3) відповідно до умов частини першої розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та завантаження файлів зі сканованими копіями документів. Згідно з частиною 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством наведена у Додатку № 1 тендерної документації. У пункті 16 Додатку № 1 (Перелік документів, що підтверджують кваліфікаційні вимоги та відповідність учасників процедури закупівлі) до тендерної документації Замовником встановлено вимогу, за якою учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати плановий кошторис, який відповідає Додатку № 3 «Технічне завдання» та тендерній пропозиції. Однак моніторингом встановлено, що учасник ТОВ «Плантпол-Україна» у складі тендерної пропозиції плановий кошторис, який відповідає Додатку № 3 «Технічне завдання» та тендерній пропозиції не надав, чим недотримав вимоги пункту 16 Додатку до тендерної документації Замовника;

4) також за вимогою пункту 3.1 Додатку № 1 до тендерної документації на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору учасники повинні надати інформаційну довідку із зазначенням замовників торгів, з якими укладались аналогічні договори (не менше одного договору), у якій необхідно вказати замовника аналогічного договору, його адресу, телефон, ПІБ керівника, а також предмет та суму договору, дату та номер договору і стан виконання договору. Проведеним моніторингом встановлено, що учасник ТОВ «Плантпол-Україна» у складі тендерної документації надав довідку (від 13 квітня 2023 року № 13/04-3) про досвід виконання аналогічного договору (договорів), у якій як аналогічний вказано договір від 01 квітня 2021 року № 64 на суму 1827809,61 грн (виконаний), укладений з Галицькою районною адміністрацією Львівської міської ради. Проте у зазначеній довідці не вказано номеру телефону замовника за аналогічним договором, чим недотримано вимог пункту 3.1 Додатку № 1 до тендерної документації.

Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли вона не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації, відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Проте з порушенням вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Плантпол-Україна», а уклав з ним договір про закупівлю від 26 квітня 2023 року № 31-ВТ/23.

Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) порушень законодавства: за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей № 1178 встановлено порушення вимог пункту 28 Особливостей № 1178. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Плантпол-Україна» встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно шляхом письмового звернення до ТОВ «Плантпол-Україна» щодо розірвання договору. Крім того, здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пункту 28 Особливостей № 1178 під час складення тендерної документації. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Уважаючи зазначений висновок відповідача протиправним та таким, що його належить скасувати, позивач звернувся з цим адміністративним позовом до суду.

Предметом розгляду у цій справі є оцінка правомірності висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 23 травня 2023 року № UA-2023-04-06-000266-а.

Оцінюючи правовідносини, які виникли між сторонами, суд зазначає таке.

Статтею 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених законом, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

За приписами частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень

Згідно з частиною другою цієї ж статті у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 922-VIII у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

- конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу (пункт 13);

- моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14);

- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 18);

- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31);

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32);

- Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).

- учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (абзац перший пункту 37).

Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 922 закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939 здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі Положення № 43 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Частиною першою статті 5 Закону № 2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону № 2939 моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону № 922 Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Абзацами першим-другим частини першої статті 8 Закону № 922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частиною десятою статті 8 Закону № 922 передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі Наказ № 552).

Згідно з частиною першою статті 13 Закону № 922 закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель (частина третя статті 13 Закону № 922).

Аналіз наведених норм права дає підстави дійти висновку, що з огляду на основні завдання Державної аудиторської служби України, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу повинна бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів. Адже саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства. Водночас повноваження Державної аудиторської служби України у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки, зважаючи на положення Законів № 922 та № 2939, моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику. Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення. Одночасно з цим норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення, обставини його допущення та зазначати про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Законом України від 16 серпня 2022 року № 2526-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922 доповнено пунктом 3-7 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

Відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 922 Кабінет Міністрів України постановою від 12 жовтня 2022 року № 1178 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).

Ці Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

У справі, яка розглядається, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі унікальний номер UA-2023-04-06-000266-а складено висновок, у якому за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922 та Особливостей № 1178 встановлено порушення вимог пункту 28 Особливостей № 1178, а за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Плантпол-Україна» встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178.

Щодо висновку відповідача про те, що у Додатку № 2 до тендерної документації Замовником встановлено вимогу про надання переможцем інформації в довільній формі про те, що керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто (замість не було притягнуто) згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також було притягнуто (замість не було притягнуто) згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми, суд зазначає таке.

Спростовуючи наведене порушення, позивач у позовній заяві фактично покликається на те, що зазначення у вимозі про надання інформації «було притягнуто» замість «не було притягнуто» є формальною помилкою. Законом № 922 не передбачено наведення прикладу на кожен опис формальних помилок, також не визначено прямої вказівки на обов`язковість включення до тендерної документації точного Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку, економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710.

Відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710 затверджено Перелік формальних помилок (далі Перелік № 710), до яких належать, зокрема помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі (пункт 2 цього Переліку).

Суд уважає, що зазначення у вимозі про надання інформації «було притягнуто» замість «не було притягнуто» не є формальною помилкою у розумінні пункту 2 Переліку № 710, оскільки у спірному випадку має місце не пропуск літер, а заперечної частки «не», відсутність якої у згаданому словосполученні впливає на його зміст, а відтак призводить до суттєвого спотворення тендерної документації та стосується даних учасника процедури закупівлі.

З огляду на вказане доводи позивача не спростовують вчиненого ним порушення.

Щодо висновку відповідача про те, що у частині 4 розділу «Результати торгів та укладення договору про закупівлю» тендерної документації та пункті 11.1 Проєкту договору (Додаток № 5 до тендерної документації) вказано, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої-п`ятої, сьомої та восьмої статті 41 Закону, та цих особливостей, суд зазначає таке.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону № 922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У частині другій цієї статті визначені відомості, які зазначаються у тендерній документації, зокрема проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Суд встановив, що у частині 4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації та пункті 11.1 Проєкту договору (Додаток № 5 до тендерної документації) вказано, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої-п`ятої, сьомої та восьмої статті 41 Закону, та цих особливостей.

Проте відповідно до пункту 17 Особливостей № 1178 договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої-п`ятої, сьомої-дев`ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.

Отже, позивач під час складення тендерної документації не врахував норми пункту 17 Особливостей № 1178, чим порушив пункт 28 Особливостей № 1178.

Вказаного порушення позивач не спростував.

Щодо висновку відповідача про ненадання учасником ТОВ «Плантпол-Україна» у складі тендерної пропозиції планового кошторису, який відповідає Додатку № 3 «Технічне завдання» та тендерній пропозиції, суд зазначає таке.

Згідно з пунктом першим частини другої статті 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема інструкція з підготовки тендерних пропозицій.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абзац перший частини третьої статті 22 Закону № 922).

Відповідно до умов частини першої розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та завантаження файлів зі сканованими копіями документів.

Згідно з частиною 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством наведена у Додатку № 1 тендерної документації.

У пункті 16 Додатку № 1 до тендерної документації (Перелік документів, що підтверджують кваліфікаційні вимоги та відповідність учасників процедури закупівлі) Замовник встановив вимогу, згідно з якою учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати плановий кошторис, який відповідає Додатку № 3 Технічне завдання та Тендерній пропозиції.

Проведеним моніторингом закупівлі встановлено, що учасник ТОВ «Плантпол-Україна» у складі тендерної пропозиції не надав плановий кошторис, який відповідає Додатку № 3 Технічне завдання та Тендерній пропозиції, а отже недотримав вимоги пункту 16 Додатку № 1 до тендерної документації позивача.

У позовній заяві позивач, заперечуючи вказане порушення, покликається на те, що кінцева тендерна пропозиція за результатами закупівлі (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі (ТОВ «Плантпол-Україна») становить 1019329,68 грн. Відповідно до умов договору про закупівлю послуг від 26 квітня 2023 року № 31-ВТ/23 вартість надання становить 1019329,68 грн, у тому числі з ПДВ, що повністю відповідає кінцевій тендерній пропозиції за результатами закупівлі (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі ТОВ «Плантпол-Україна», яка відбулася 06 квітня 2023 року.

Однак суд погоджується із доводами відповідача про те, що вказане твердження позивача жодним чином не спростовує факту ненадання учасником ТОВ «Плантпол-Україна» планового кошторису, що відповідає Додатку № 3 Технічне завдання та Тендерній пропозиції, вимога про надання якого встановлена самим позивачем у пункті 16 Додатку № 1 до тендерної документації.

У відзиві на позовну заяву позивач зазначає, що плановий кошторис, звантажений переможцем як додаток до Договору, є Технічним завданням замовника, яке завантажило ТОВ «Плантпол-Україна» у розділі Технічні специфікації у файлі Технічне завдання.pdf. Вимоги Додатку № 1 до Технічної документації не становлять імперативні норми для відхилення пропозицій учасників, а є правом замовника.

Щодо цього суд також поділяє аргументи відповідача про те, що плановий кошторис і технічне завдання є різними за своїм змістом та призначенням документами, які не слід ототожнювати. Водночас тендерна документація позивача не просто вимагає надання певного документа, а встановлює конкретні вимоги, яким повинен відповідати плановий кошторис (повинен відповідати Додатку № 3 Технічне завдання та Тендерній пропозиції). Суд також підкреслює, що всі вимоги до тендерної документації та додатків до неї є обов`язковими до виконання всіма учасниками торгів.

Щодо висновку відповідача про те, що надана учасником ТОВ «Плантпол-Україна» довідка від 13 квітня 2023 року № 13/04-3 про досвід виконання аналогічного договору (договорів) не містить номеру телефону замовника за аналогічним договором, суд зазначає таке.

З огляду на вимоги пункту 3.1 Додатку № 1 до тендерної документації на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору учасники повинні надати інформаційну довідку із зазначенням замовників торгів, з якими укладались аналогічні договори (не менше одного договору), у якій необхідно вказати замовника аналогічного договору, його адресу, телефон, ПІБ керівника, а також предмет та суму договору, дату та номер договору і стан виконання договору.

Суд встановив, що учасник ТОВ «Плантпол-Україна» у складі тендерної документації надав довідку від 13 квітня 2023 року № 13/04-3 про досвід виконання аналогічного договору (договорів), у якій як аналогічний вказано договір від 01 квітня 2021 року № 64 на суму 1827809,61 грн (виконаний), укладений з Галицькою районною адміністрацією Львівської міської ради. Проте у зазначеній довідці не вказано номеру телефону замовника за аналогічним договором.

Отже, учасник ТОВ «Плантпол-Україна» не дотримав вимог пункту 3.1 Додатку № 1 до тендерної документації.

Суд відзначає, що позивач не заперечує факту відсутності номера телефону замовника за аналогічним договором у поданій учасником ТОВ «Плантпол-Україна» довідці, а натомість наголошує на дискреційному характері повноважень установлення вимог. Втім у спірній ситуації позивач у пункті 3.1 Додатку № 1 до тендерної документації самостійно встановив вимогу про те, що на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору учасники повинні надати інформаційну довідку із зазначенням замовників торгів, з якими укладались аналогічні договори (не менше одного договору), у якій необхідно вказати замовника аналогічного договору, його адресу, телефон, ПІБ керівника, а також предмет та суму договору, дату та номер договору і стан виконання договору. Отже, позивач як замовник реалізував своє право встановити такі вимоги у тендерній документації. Натомість учасники торгів не мають дискреційних повноважень щодо дотримання або недотримання вимог, визначених у тендерній документації, позаяк ці вимоги є обов`язковими для учасників торгів.

Суд зазначає, що встановлені органом державного фінансового контролю під час проведеного моніторингу порушення, під час судового розгляду справи не спростовані позивачем. Отже, висновок моніторингу процедури закупівлі як щодо обставин виявлених порушень, так і їх правової кваліфікації, є правильним та відповідає матеріалам судової справи.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку про обґрунтованість оскаржуваного висновку про результати моніторингу в частині порушення позивачем вимог пункту 28 Особливостей № 1178 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, а тому у задоволенні позову у цій частині необхідно відмовити.

Водночас аргумент відповідача про те, що позивач у позовній заяві, стверджуючи про протиправність оскаржуваного висновку, не наводить жодного ні реального, ні потенційного порушення прав, свобод чи охоронюваних законом інтересів, зумовленого ним, а вказаний висновок не є перешкодою у реалізації законних прав, свобод, обов`язків та охоронюваних законом інтересів замовника, суд оцінює критично, оскільки право на оскарження висновку, складеного за результатами моніторингу закупівлі, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, встановлено частиною десятою статті 8 Закону № 922 та за жодних обставин не може бути обмежене.

Стосовно способу усунення виявлених порушень, а саме зобов`язання, яке міститься в пункті 3 розділу ІІ констатуючої частини оскаржуваного висновку щодо здійснення заходів з усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно шляхом письмового звернення до ТОВ «Плантпол-Україна» щодо розірвання договору, суд зазначає таке.

Пунктом п`ятим частини сьомої статті 8 Закону № 922 визначено, що у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Під час визначення заходів усунення виявлених порушень необхідно враховувати реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які необхідно вчинити.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей визначених цим Законом.

У частині першій статті 203 Цивільного кодексу України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Згідно з положеннями частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Отже нормативні підстави недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

Суд зазначає, що норми Закону № 922 не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Тому відповідач повинен чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.

Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.

Також Верховний Суд, серед іншого, звернув увагу на те, що, зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вказане відповідає правовій позиції, викладеній у численних постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, від 11 червня 2020 року у справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі № 160/11367/19, від 10 грудня 2020 року у справі № 160/6501/19.

Одночасно суд звертає увагу на те, що за своєю юридичною природою наслідком запропонованого органом державного фінансового контролю припинення зобов`язань за договором є розірвання договору.

Так, статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно з положеннями статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Отже, чинним законодавством не передбачено такої підстави для припинення договору, як вимога органу державного фінансового контролю про вчинення таких дій, згадане зобов`язання відповідача порушує загальні принципи укладення та припинення (розірвання) договорів, передбачених Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України.

Пунктом 8 статті 10 Закону № 2939 визначено, що органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Тобто, вказана норма Закону № 2939 визначає право відповідача звернутись до судової інстанції, як заінтересована сторона, що заперечує його дійсність на підставах визначених законом.

Відповідно до положень статті 215 Цивільного кодексу України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, правочин може бути визнаний недійсним лише в судовому порядку.

Тому відповідач у разі доведеності та необхідності визнання правочину недійсним мав скористатися правом на звернення до суду із позовом про визнання недійсним договору про закупівлю послуг від 26 квітня 2023 року № 31-ВТ/23.

Водночас, здійснивши детальний аналіз норм чинного законодавства, що регулюють правовідносини, які склалися між сторонами, суд дійшов висновку, що ані вказаним Законом № 2939, ані іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Суд також ураховує позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20, у якій Верховний Суд вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону № 922 неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому статтею 31 Закону № 922, оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону № 922. Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку Західний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

З огляду на такі обставини суд уважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у цьому випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржений висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскарженому висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань, що сумлінно виконуються сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів ТОВ «Плантпол-Україна» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а.

Крім цього, суд встановив, що 11 травня 2023 року між Сихівською РА ЛМР та ТОВ «Плантпол-Україна» укладено додаткову угоду до Договору від 26 квітня 2023 року № 31-ВТ/23.

13 липня 2023 року між Сихівською РА ЛМР та ТОВ «Плантпол-Україна» укладено додаткову угоду до Договору від 26 квітня 2023 року № 31-ВТ/23.

Згідно з Актом № 1 за квітень-травень 2023 року вартість послуги з озеленення території та утримання зелених насаджень (посадка та утримання квітників, влаштування та догляд квіткових композицій на території Сихівського району м. Львова) згідно з Договором від 26 квітня 2023 року № 31-ВТ/23 становить 663224,18 грн.

Згідно з Актом № 2 за червень 2023 року вартість послуги з озеленення території та утримання зелених насаджень (посадка та утримання квітників, влаштування та догляд квіткових композицій на території Сихівського району м. Львова) згідно з Договором від 26 квітня 2023 року № 31-ВТ/23 становить 107198,21 грн.

Згідно з Актом № 3 за липень-серпень 2023 року вартість послуги з озеленення території та утримання зелених насаджень (посадка та утримання квітників, влаштування та догляд квіткових композицій на території Сихівського району м. Львова) згідно з Договором від 26 квітня 2023 року № 31-ВТ/23 становить 119545,01 грн.

Отже, позивач підтвердив факт виконання договору.

Тож, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Так, у рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Ураховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання за укладеним договором з переможцем закупівлі, викладена у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування пункту 3 розділу ІІ висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2023-04-06-000266-а в частині зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме на усунення порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно шляхом письмового звернення до ТОВ «Плантпол-Україна» щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до вимог частини першої, пункту другого частини другої статті 245 КАС України під час вирішення справи по суті суд може задовольнити адміністративний позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково. У разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що адміністративний позов належить задовольнити частково.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає таке.

Відповідно до пункту п`ятого частини першої статті 244 КАС України під час ухвалення рішення суд вирішує як розподілити між сторонами судові витрати.

Згідно із частиною першою статті 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи (частина третя статті 132 КАС України).

Відповідно до частини другої статті 139 КАС України у разі задоволення позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Відповідач звертає увагу на те, що оскільки у цій справі залучення свідків та проведення експертиз не здійснюється, то з огляду на статус позивача, як суб`єкта владних повноважень, судові витрати з відповідача стягувати не належить.

Щодо цього суд зауважує, що з огляду на предмет та підстави заявленого позову Сиихівська РА ЛМР звернулася з цим позовом до суду не як суб`єкт владних повноважень під час реалізації нею владних управлінських функцій у сфері публічно-правових відносин, а саме як суб`єкт (хоч і владних повноважень), права якого у сфері публічно-правових відносин, на його думку, порушені іншим суб`єктом владних повноважень, який ці функції безпосередньо реалізовував.

Тому у цій справі судові витрати позивача, пов`язані зі сплатою судового збору, підлягають стягненню з відповідача як суб`єкта владних повноважень.

За змістом правил статті 139 КАС України у разі часткового задоволення позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Суд встановив, що за подання цього позову до суду позивач сплатив судовий збір у розмірі 2684,00 грн. Оскільки позов задоволено частково, то за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби, який є відповідачем у справі, на користь позивача належить стягнути 1342,00 грн сплаченого судового збору пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Докази понесення сторонами витрат, пов`язаних з розглядом справи, у матеріалах справи відсутні, тому їх розподіл суд не здійснює.

Керуючись ст.ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295, підп.15.5 п.15 Перехідних положень КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позов Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради (проспект Червоної Калини, 66, м. Львів, 79012) до Західного офісу Держаудитслужби (вул. Т. Костюшка, 8, м. Львів, 79007), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Плантпол-Україна» (вул. Т. Шевченка, 89-А, с. Чишки, Пустомитівський район, Львівська область, 81144) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 3 розділу ІІ висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2023-04-06-000266-а в частині зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме на усунення порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно шляхом письмового звернення до ТОВ «Плантпол-Україна» щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007, код ЄДРПОУ 40479801) на користь Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради (проспект Червоної Калини, 66, м. Львів, 79012, код ЄДРПОУ 25258931) 1342,00 грн сплаченого судового збору.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене за правилами, встановленими ст.ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України відповідно, з урахуванням положень підп.15.5 п.15 розд. VII «Перехідні положення» цього Кодексу.

Повне рішення складено 11 березня 2024 року.

СуддяКлименко Оксана Миколаївна