Рішення

від 29.02.2024 по справі 620/18277/23

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 лютого 2024 року Чернігів Справа № 620/18277/23

Чернігівський окружний адміністративний суд в складі:

судді Баргаміної Н.М.,

при секретарі Кондратенко О.В.,

за участю представників позивача Шовкової Л.М., Проценка С.Ж., розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу за позовом Тупичівської сільської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

Тупичівська сільська рада звернулась до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-25-011331-a, датою публікації 29.11.2023.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що ані Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ані іншими нормативно- правовими актами безпосередньо не встановлено право органів державного фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Вказує, що встановлені відповідачем порушення не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, та не мають ознак доведеності, а наявність висновку Держаудитслужби не може вважатися істотною зміною таких обставин та бути єдиною підставою для розірвання договору за позовом замовника.

Відповідач подав відзив на позов, в якому просить відмовити позивачу у задоволенні позову та зазначив, що за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбаченихЗаконом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування встановлено порушення вимог пунктів 3 та 28 вказаних Особливостей, абзацу першого частини третьої статті 22, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника Філії ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та, відповідно, пункту З Особливостей № 1178. Також вказує, що Замовником допущено порушення частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок несвоєчасного надання інформації та документів у випадках, передбачених законом. Крім того, встановлено недотримання переможцем тендеру Філією ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» норм пункту 47 вказаних Особливостей, а також норм пункту 17 Особливостей, частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а також пункту 103 Постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 та статті 884 ЦК України при укладанні договору про закупівлю.

Позивачем надано відповідь на відзив, в якій зазначив, що виконання вимог відповідача щодо висновку про розірвання договору призведе до суттєвих фінансових витрат позивача. Також вказує, що позивач є потерпілою стороною від оскаржуваного висновку, оскільки такий висновок спричиняє суттєвий негативний сплив саме на позивача, який зазнає реальну шкоду.

Відповідачем було подано заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначив, що оскільки учасник, якого визнано переможцем не відповідає вимогам, які встановлені тендерною документацією та у зв`язку з порушенням замовником закупівлі частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо відхилення такої тендерної пропозиції, зобов`язання щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є пропорційним виявленому порушенню.

Вислухавши пояснення представників позивача, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Тупичівською сільською радою була оголошена публічна закупівля, а саме: Нове будівництво споруди подвійного призначення з захисними властивостями протирадіаційного укриття КЗДО «Ясла-Садок» Тупичівської сільської ради за адресою: Чернігівська область, Чернігівський район, с. Тупичів, вул. Чернігівська, 30 (а.с. 16-40).

За результатами проведеної процедури закупівлі, з Приватним багатопрофільним підприємством «Вимал», було укладено договір підряду № 10/10/2023 від 13.10.2023 (а.с. 41-44).

Наказом Західного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» № 286 від 07.11.2023 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель (а.с. 91-92).

За результатами моніторингу закупівлі ID: UA-2023-09-25-011331-а Західним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.11.2023, згідно якого встановлено наступне. За умовами пункту 3.3 частини 3 розділу VI тендерної документації Замовника переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати, зокрема, скановану копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом. Також у пункті 2 Додатку № 9 до тендерної документації зазначено, що переможець процедури закупівлі повинен надати сканкопію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом. Однак, за нормами пункту 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбаченихЗаконом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості № 1178) договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається з урахуванням положень статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), за винятком окремих її частин, зокрема частини другої, якою саме передбачено надання переможцем процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю у відповідних випадках копії ліцензії або документа дозвільного характеру.

Таким чином, норми частини другої статті 41 Закону під час проведення закупівлі UA-2023-09-25-011331-а не застосовувалися та вимога щодо надання переможцем процедури закупівлі Замовнику під час укладення договору копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом, у пункті 17 Особливостей № 1178, відсутня. Отже, Замовником при складанні тендерної документації включено до неї інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством (умови щодо надання документів переможцем), чим порушено норми абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а також пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178.

Частиною восьмою статті 12 Закону визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі.

Проте, згідно з умовами розділу «ДО УЧАСНИКА» Додатку № 3 до тендерної документації учасник, визнаний переможцем, повинен протягом трьох робочих днів з дня опублікування повідомлення про намір укласти договір надати Замовнику в паперовому вигляді належним чином оформлену кошторисну документацію, зазначену у п. 9 цього Додатку (в трьох примірниках).

При цьому, Замовником зазначено, що він має право відхилити пропозицію, якщо за результатами перевірки кошторисної вартості об`єкту встановлено заниження або завищення цін на вироби та матеріали.

Однак, у підпункті 3 пункту 44 Особливостей № 1178 визначені підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця, в якому відсутня підстава, зазначена Замовником у Додатку №3 до тендерної документації.

Отже, Замовником не враховано чинні норми Особливостей № 1178 при складанні тендерної документації за досліджуваною процедурою закупівлі, чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178.

За нормами пункту 17 Особливостей № 1178 договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.

Частиною першою статті 41 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до норм частини першої статті 884 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 № 435-IV (далі ЦК України) підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Згідно з нормами пункту 5 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (які відповідно до ЦК України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва; далі - Постанова КМУ № 668) договір підряду укладається у письмовій формі та його істотними умовами, зокрема, є договірна ціна, гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва).

Також, згідно з пунктом 103 Постанови КМУ № 668, гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить 10 років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом.

Водночас, моніторингом встановлено, що, відповідно до умов пункту 6.3.11 Проєкту договору (Додаток №5 до тендерної документації), а також укладеного договору від 13.10.2023 №10/10/2023 (далі Договір №10/10/2023) підрядник зобов`язаний гарантувати якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, та можливість їх експлуатації протягом терміну 5 років, з дати підписання акту прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію, затвердженого в установленому порядку.

Таким чином, умови підпункту 6.3.11 Проєкту договору (Додаток №5 до тендерної документації) суперечать нормам пункту 103 Постанови КМУ № 668 та статті 884 ЦК України, чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178, а також при укладенні Договору №10/10/2023 - норми пункту 17 Особливостей № 1178, частини першої статті 41 Закону.

Слід зазначити, що на запит Західного офісу Держаудитслужби про надання інформації щодо зобов`язання підрядника гарантувати якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, та можливість їх експлуатації протягом терміну 5 років, з дати підписання акту прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію, затвердженого в установленому порядку Замовник зазначено, що між Замовником та підрядником укладена додаткова угода від 10.11.2023 № 2 до Договору підряду від 13.10.2023 року №10/10/2023 про внесення змін до підпункту 6.3.11. договору та викладено його у новій редакції «Гарантувати якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, та можливість їх експлуатації протягом терміну - 10 років, з дати підписання акту прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію, затвердженого в установленому порядку».

Відповідно до пункту 1.1 частини 1 розділу III тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються у тендерній документації, зокрема: інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону, згідно з умовами та вимогами частини 5 розділу ІІІ та Додатку № 1 до тендерної документації.

У частині 5 розділу ІІІ тендерної документації вказано, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям згідно з умовами та вимогами Додатку № 1 до тендерної документації. Для закупівлі робіт або послуг і у разі встановлення у тендерній документації таких кваліфікаційних критеріїв як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник, для підтвердження свої відповідності таким кваліфікаційним критеріям, може залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/ співвиконавців.

Зокрема, у Додатку №1 до тендерної документації визначено, що учасники в складі тендерної пропозиції документально підтверджують наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для виконання робіт за предметом закупівлі, наступними інформацією та документами: довідкою про наявність обладнання/технологій та її документальним підтвердженням згідно наведеної у Додатку №1 форми (далі Довідка).

В якості документального підтвердження інформації, зазначеної у Довідці, учасник надає: сканкопії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів або (якщо обладнання та технології не підлягають державній реєстрації) інший документ, що підтверджує право власності (обліку).

При цьому, за вимогою пункту 1.1 Додатку №1 до тендерної документації на обладнання/технології, які відображені у Довідці як такі, що перебувають в користуванні, учасник додатково надає:

- сканкопії договорів (з усіма додатками, зазначеними в договорі, як невід`ємні, та додатковими угодами/договорами за наявності таких), що підтверджують право користування (оренди/суборенди, лізінгу/сублізингу, надання послуг чи інших правочинів, передбачених чинним законодавством України);

- сканкопії актів приймання-передачі або інших документів, які підтверджують факт отримання учасником обладнання/технологій відповідно до наданих договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).

У випадку, якщо контрагент учасника по договору, що підтверджує право користування, не є власником обладнання / технологій, що відображені у такому договорі, учасник додатково надає:

- сканкопії договорів (з усіма додатками, зазначеними в договорі, як невід`ємні, та додатковими угодами/договорами за наявності таких), укладених між контрагентом учасника по договору, що підтверджує право користування та власником обладнання / технологій, зазначених у такому договорі;

- сканкопії актів приймання-передачі або інших документів, які підтверджують факт отримання контрагентом учасника по договору, що підтверджує право користування, обладнання/ технологій відповідно до наданих договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).

Моніторингом встановлено, що учасником Філією ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» у складі тендерної пропозиції надано довідку (від 02.10.2023 № 139) про наявність необхідної матеріально-технічної бази для виконання робіт, в якій, зокрема, зазначено про наявність орендованої техніки: вантажного спеціалізованого самоскида Краз - 2 шт. та екскаватора ЕО-4321В, а також надано договори оренди від 28.10.2022 №458 та від 15.07.2023 № 247 щодо вказаної техніки.

Відповідно до умов пункту 11 договорів оренди від 28.10.2022 № 458 та від 15.07.2023 № 247 передача в оренду і повернення орендарем транспортних засобів здійснюється за актом прийому-передачі, який підписується сторонами.

Проте, учасником Філією ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» у складі пропозиції не надано актів приймання-передачі по вищевказаних договорах оренди. Слід зазначити, що Замовником при розгляді тендерної пропозиції Філії ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» встановлено невідповідності у документах, поданих учасником із встановленням відповідних вимог про їх усунення, проте наведені вище невідповідності щодо орендованої техніки (ненадання учасником актів приймання-передачі в оренду техніки) Замовником не встановлено, вимоги щодо їх усунення Замовником не виставлялися.

Під час моніторингу Замовником надано пояснення, у яких зазначено, що договори (найму) оренди від 28.10.2022 № 458 та від 15.07.2023 № 247 містять умову щодо порядку оформлення передачі техніки, але не містять умов щодо строків передачі техніки, тобто за умовами цих договорів техніка може передаватися як одразу після підписання, договору, так і на час виконання конкретних робіт, за взаємною згодою сторін, відповідно до пп. 5.10 частини 5 Розділу III тендерної документації за достовірність наданої учасником в складі тендерної пропозиції за предметом закупівлі інформації та документів, відповідальність несе безпосередньо учасник тому враховуючи вищезазначене, Замовник не вважає ненадання актів прийому-передачі техніки за договорами (найму) оренди від 28.10.2022 № 458 та від 15.07.2023 № 247 невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією.

Відповідно до норм частини першої статті 1 Закону тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель, тендерна пропозиція пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації, а переможець процедури закупівлі учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

У пункті 1.1. Додатку № 1 до тендерної документації Замовником самостійно встановлено вимогу про надання учасником (щодо обладнання, яке перебуває у користуванні учасника) сканкопії актів приймання-передачі або інших документів, які підтверджують факт отримання учасником обладнання/технологій відповідно до наданих договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).

За вимогами Додатку № 1 до тендерної документації учасники в складі тендерної пропозиції документально підтверджують наявність обладнання, яке є необхідними для виконання робіт за предметом закупівлі (а не можливість залучення його у подальшому).

Згідно з пунктом 1.4 частини 1 розділу ІІ тендерної документації Замовника відсутність будь-яких запитань або уточнень стосовно змісту та викладення вимог тендерної документації з боку учасників процедури закупівлі означатиме, що учасники процедури закупівлі, які беруть участь в цих відкритих торгах, повністю усвідомлюють зміст цієї документації та вимоги, викладені Замовником при підготовці цієї документації.

Учасником Філії ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» при поданні тендерної пропозиції за досліджуваною процедурою закупівлі будь-які запитання або уточнення стосовно змісту та викладення вимог тендерної документації до Замовника не виставлялися (в електронній системі закупівель відсутні). Отже, учасник Філія ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» повністю усвідомлював зміст тендерної документації та вимоги, викладені Замовником при підготовці цієї документації.

Крім того, Замовником до наданого під час моніторингу пояснення долучено сканкопії акта приймання-передачі до договору оренди транспортного засобу від 15.07.2023 № 247, який (акт) датований 15.07.2022, а також актів приймання-передачі до договору оренди транспортного засобу від 28.10.2022 № 458, які (акти) датовані 28.10.2022 та 28.03.2023, що спростовує викладене Замовником у поясненні щодо того, що за умовами цих договорів техніка може передаватися як одразу після підписання договору, так і на час виконання конкретних робіт, за взаємною згодою сторін.

Таким чином, за наявності умови в договорах оренди від 28.10.2022 № 458 та від 15.07.2023 №247 про здійснення передачі в оренду транспортних засобів за актом прийому- передачі, який підписується сторонами, а також за фактичної наявності таких актів приймання-передачі до договорів оренди транспортних засобів (від 15.07.2022, від 28.10.2022 та від 28.03.2023) станом на час подання учасником тендерної пропозиції (03.10.2023) учасником Філією ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» не виконано вимоги пункту 1.1 Додатку №1 до тендерної документації Замовника та не надано у складі тендерної пропозиції сканкопії актів приймання-передачі, які підтверджують факт отримання учасником обладнання відповідно до наданих договорів (складання яких передбачено умовами зазначених договорів).

Відповідно до вимог підпункту 2 пункту 44 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли вона не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Однак, на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та, відповідно, пункту 3 Особливостей № 1178, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника Філії ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір про закупівлю.

Відповідно до пункту 47 Особливостей № 1178 переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту.

Отже, в Особливостях № 1178 встановлено імперативну норму щодо обов`язку надання (повинен надати) переможцем процедури закупівлі замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту.

Одночасно, згідно з нормами пункту 28 Особливостей № 1178 у тендерній документації зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. При цьому зазначено, що замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Проведеним моніторингом встановлено, що у Додатку № 2 до тендерної документації Замовником вказано, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей № 1178 та визначено спосіб документального підтвердження інформації для переможця щодо відсутності, підстав, визначених у пункті 47 Особливостей № 1178.

Зокрема, у таблиці Додатку № 4 до тендерної документації вказано, що на підтвердження відсутності підстави за підпунктом 3 пункту 47 Особливостей №1178 (керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією) переможець повинен надати інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, згідно з якою не буде знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення керівника учасника процедури закупівлі.

При цьому, у таблиці Додатку № 4 до тендерної документації зазанчено, що така довідка надається в період відсутності функціональної можливості перевірки інформації на вебресурсі Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, яка не стосується запитувача.

Зазначено, що з 04.09.2023 Національне агентство з питань запобігання корупції відкрило доступ до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Проведеним моніторингом встановлено, що переможцем досліджуваної процедури закупівлі Філією ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» надано (опубліковано в електронній системі закупівель) інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення щодо юридичної особи - Філії ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД», проте про відсутність інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення керівника учасника процедури закупівлі, щодо керівника учасника-переможця процедури закупівлі (підпункт 3 пункту 47 Особливостей № 1178) документального підтвердження не надано (не опубліковано в електронній системі закупівель).

Таким чином, переможцем тендеру Філією ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» недотримано вимог (імперативної норми) пункту 47 Особливостей № 1178, за якою переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених, зокрема, у підпункті 3 цього пункту Особливостей № 1178.

Відповідно до частини п`ятої статті 8 Закону протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Під час моніторингу 22.11.2023 Західним офісом Держаудитслужби через електронну систему закупівель надано Замовнику запит щодо надання відповідної інформації та документів.

Проте, Замовником на вищевказаний запит надано пояснення 28.11.2023, тобто на 4 робочий день, чим порушено норму частини п`ятої статті 8 Закону.

Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства: за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції з урахуванням вимог Особливостей встановлено порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178, абзацу першого частини третьої статті 22. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника Філії ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та, відповідно, пункту 3 Особливостей № 1178. Замовником допущено порушення частини п`ятої статті 8 Закону внаслідок несвоєчасного надання інформації та документів у випадках, передбачених законом.

Крім того, встановлено недотримання переможцем тендеру Філією ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» норм пункту 47 Особливостей № 1178, а також норм пункту 17 Особливостей №1178, частини першої статті 41 Закону а також пункту 103 Постанови КМУ № 668 та статті 884 ЦК України при укладанні договору про закупівлю.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником Законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей №1178, надання учасником-переможцем документів при укладанні договору про закупівлю, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця процедури закупівлі, правомірності внесення змін до договору про закупівлю порушень не встановлено.

Також у вказаному висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує вжити заходів щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей № 1178 - вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до Філії ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» щодо розірвання договору.

Крім того, здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пунктів 3, 17 та 28 Особливостей № 1178, абзацу першого частини третьої статті 22 та частини першої статті 41 Закону при складанні тендерної документації, а також частини п`ятої статті 8 Закону при наданні інформації та документів у випадках, передбачених законом.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с. 10-15).

Не погоджуючись з таким висновком, Тупичівська сільська рада звернулась до суду за захистом свої прав.

Даючи правову оцінку обставинам вказаної справи, суд зважає на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).

Згідно статті 1 Закону електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами (пункт 7); замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи (пункт 11); моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14); Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).

Частиною першою статті 5 Закону передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів- не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір; 2)оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій; 3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі- протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень. У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації; 4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення; 5)оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; 6)протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження;7)протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; 8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі; 9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції / пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; 10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення; 11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін; 12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання; 13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначений статтею 8 Закону.

Відповідно до частин першої, другої статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3)повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5)інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частини шоста, сьома статті 8 Закону передбачають, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведенняконкурентних процедур закупівельв електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

В силу вимог пунктів 1, 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються, зокрема: інструкція з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно ізЗаконом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя статті 22 Закону).

Пунктом 3 Особливостей № 1178 встановлено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно доЗакону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостейта з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Підпунктом 2 пункту 44 Особливостей № 1178 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Пунктом 43 Особливостей № 1178 передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Отже, спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано правові підстави для допущення до участі в торгах, а також порядок проведення публічних закупівель і вимоги до тендерної документації.

Так, згідно пункту 1.1 частини 1 розділу III тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються у тендерній документації, зокрема: інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону, згідно з умовами та вимогами частини 5 розділу ІІІ та Додатку № 1 до тендерної документації (а.с. 19).

У частині 5 розділу ІІІ тендерної документації вказано, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям згідно з умовами та вимогами Додатку № 1 до тендерної документації. Для закупівлі робіт або послуг і у разі встановлення у тендерній документації таких кваліфікаційних критеріїв як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник, для підтвердження свої відповідності таким кваліфікаційним критеріям, може залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/ співвиконавців (зворот а.с. 21).

Зокрема, у Додатку №1 до тендерної документації визначено, що учасники в складі тендерної пропозиції документально підтверджують наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для виконання робіт за предметом закупівлі, наступними інформацією та документами: довідкою про наявність обладнання/технологій та її документальним підтвердженням згідно наведеної у Додатку №1 форми (а.с. 32).

В якості документального підтвердження інформації, зазначеної у Довідці, учасник надає: сканкопії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів або (якщо обладнання та технології не підлягають державній реєстрації) інший документ, що підтверджує право власності (обліку).

При цьому, за вимогою пункту 1.1 Додатку №1 до тендерної документації на обладнання/технології, які відображені у Довідці як такі, що перебувають в користуванні, учасник додатково надає:

- сканкопії договорів (з усіма додатками, зазначеними в договорі, як невід`ємні, та додатковими угодами/договорами за наявності таких), що підтверджують право користування (оренди/суборенди, лізінгу/сублізингу, надання послуг чи інших правочинів, передбачених чинним законодавством України);

- сканкопії актів приймання-передачі або інших документів, які підтверджують факт отримання учасником обладнання/технологій відповідно до наданих договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).

У випадку, якщо контрагент учасника по договору, що підтверджує право користування, не є власником обладнання / технологій, що відображені у такому договорі, учасник додатково надає:

- сканкопії договорів (з усіма додатками, зазначеними в договорі, як невід`ємні, та додатковими угодами/договорами за наявності таких), укладених між контрагентом учасника по договору, що підтверджує право користування та власником обладнання / технологій, зазначених у такому договорі;

- сканкопії актів приймання-передачі або інших документів, які підтверджують факт отримання контрагентом учасника по договору, що підтверджує право користування, обладнання/ технологій відповідно до наданих договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).

На виконання даної вимоги учасником Філією ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» у складі тендерної пропозиції надано довідку від 02.10.2023 № 139 про наявність необхідної матеріально-технічної бази для виконання робіт, в якій, зокрема, зазначено про наявність орендованої техніки: вантажного спеціалізованого самоскида Краз - 2 шт. та екскаватора ЕО-4321В, а також надано договори оренди від 28.10.2022 № 458 та від 15.07.2022 № 247 щодо вказаної техніки (а.с. 146-156).

Відповідно до умов пунктів 11 договорів оренди від 28.10.2022 № 458 та від 15.07.2022 № 247 передача в оренду і повернення орендарем транспортних засобів здійснюється за актом прийому-передачі, який підписується сторонами.

Так, Західним офісом Держаудитслужби під час моніторингу процедури закупівлі, виявлено, що учасником Філією ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» у складі пропозиції не надано актів приймання-передачі по вищевказаних договорах оренди.

Також, під час моніторингу позивачем було надано пояснення, у яких зазначив, що не вважає ненадання актів прийому-передачі техніки за договорами (найму) оренди від 28.10.2022 № 458 та від 15.07.2023 № 247 невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, а також надав копії: акту приймання-передачі від 15.07.2022 до договору оренди транспортного засобу від 15.07.2023 № 247, актів приймання-передачі від 28.10.2022 та 28.03.2023 до договору оренди транспортного засобу від 28.10.2022 № 458.

Західний офіс Держаудитслужби прийшло до висновку, що учасником Філією ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» не виконано вимоги пункту 1.1 Додатку №1 до тендерної документації Замовника та не надано у складі тендерної пропозиції сканкопії актів приймання-передачі, які підтверджують факт отримання учасником обладнання відповідно до наданих договорів (складання яких передбачено умовами зазначених договорів).

Суд, насамперед, наголошує, що зазначення в оскаржуваному висновку та поясненнях дати договору оренди № 247 «від 15.07.2023» є технічною опискою, оскільки вказаний договір датований 15.07.2022.

Також суд наголошує, що акт приймання-передачі від 15.07.2022 до договору оренди транспортного засобу від 15.07.2022 № 247, акти приймання-передачі від 28.10.2022 та 28.03.2023 до договору оренди транспортного засобу від 28.10.2022 № 458 (а.с. 117-119) існували на момент проведення процедури закупівлі, а отже мали бути складовими тендерної документації, в зв`язку з чим суд погоджується з висновком відповідача про невиконання учасником Філією ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» вимог тендерної документації.

Разом з тим, позивач не з`ясував питання відсутності відповідних актів у наданих документах.

Водночас, надання у складі тендерної пропозиції документів, які не відповідають тендерній документації, мало б мати наслідком невідповідності такого учасника кваліфікаційним критеріям тендерної документації. Невідхилення такої пропозиції згідно вимогстатті 31 Закону та укладення з таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.

Проаналізувавши доводи учасників справи, суд вважає, що встановлені порушення, допущені позивачем, вказують не лише на порушення замовником вимог законодавства в галузі публічних закупівель, а й на невідповідність спірної процедури закупівлі та її результатів принципам, регламентованим статтею 5 Закону.

Так само суд погоджується з порушенням щодо вимоги позивача від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі.

Посилання представників позивача в судовому засіданні на перебої в інтернеті як на підставу правомірності такої вимоги, суд не бере до уваги, оскільки чинним законодавством будь-яких інших правомірних дій у зв`язку з обставиною на яку посилається представник позивача, або будь-яких інших застережень не встановлено.

Посилання представників позивача в судовому засіданні на відсутність на час проведення закупівлі осіб, які б були обізнані з процедурою закупівель, не спростовує наявність порушень та не можуть бути взяті судом до уваги.

При цьому, суд зазначає, що виявлені під час проведення моніторингу закупівлі інші порушення (окрім порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178) не були підставою для зобов`язання позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до Філії ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» щодо розірвання договору.

Щодо встановлення недотримання переможцем тендеру Філією ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» норм пункту 103 Постанови КМУ № 668 та статті 884 ЦК України при укладанні договору про закупівлю, то судом було встановлено, що між позивачем та підрядником була укладена додаткова угода від 10.11.2023 № 2 до Договору підряду від 13.10.2023 № 10/10/2023 про внесення змін до підпункту 6.3.11. договору та викладено його у новій редакції «Гарантувати якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, та можливість їх експлуатації протягом терміну - 10 років, здати підписання акту прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію, затвердженого в установленому порядку», тобто вказане порушення було усунуто під час проведення процедури моніторингу закупівлі та не було підставою для зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення такого порушення.

Щодо виявлення порушення вимог пункту 47 Особливостей № 1178, то суд зазначає, що таке порушення також не було підставою для зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення такого порушення.

Щодо посилання позивача на те, що висновок не містить усіх обов`язкових даних та інформації, передбачених Законом та наказом ЦОВВ, зокрема щодо дати закінчення моніторингу, а отже не узгоджується з вимогами законодавства України, то суд зазначає, що не зазначення дати закінчення моніторингу в констатуючій частині висновку про результати моніторингу закупівлі не впливає на факт виявлення порушень.

Крім того, спірний висновок містить дату його затвердження.

Щодо способу усунення виявлених порушень, в частині припинення зобов`язань за договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до Філії ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» щодо розірвання договору, то суд зазначає наступне.

Так, Відповідач у висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та керуючись статтями5та10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»,зобов`язав позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08.09.2020№552у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому, частиною восьмою статті 8 Закону визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмоїстатті 8 Закону саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначенихзакономправомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене,Законом на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогуЗакону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу Україниз урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу Українипередбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини другої статті 16 Цивільного кодексу Україниодним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно частини першоїстатті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятоюстатті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягають виконанню.

Суд наголошує, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписівЗакону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8 статті 10вказаного Закону визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установленихзакономпідстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу,статтею 43 Закону регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору.

Як вбачається із висновку Західним офісом Держаудитслужби конкретизувано, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом в постанові від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі № 200/100092/20, від 24.01.2023 у справі №280/8475/20, від 09.02.2023 у справі № 520/6848/21, від 02.11.2023 у справі № 420/2133/23, від 22.02.2024 у справі № 160/18075/22.

Щодо інших посилань учасників справи, то суд критично оцінює такі з огляду на їх необґрунтованість, та зазначає, що згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-25-011331-a, датою публікації 29.11.2023 задоволенню не підлягають.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України, приходить до висновку, що в задоволенні позову Тупичівської сільської ради необхідно відмовити повністю.

У зв`язку з відмовою в задоволенні позову підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 72-74, 77, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позову Тупичівської сільської ради (вул. Чернігівська, 75, с.Тупичів, Чернігівська обл., Чернігівський р-н, 15150, код ЄДРПОУ 04415235) до Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, Львівська обл., Львівський р-н, 79007, код ЄДРПОУ 40479801) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 11.03.2024.

Суддя Наталія БАРГАМІНА