Постанова

від 14.10.2010 по справі 4- 659 \10

ЧЕРВОНОЗАВОДСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ХАРКОВА

Справа № 4- 659 \10

П О С Т А Н О В А

14.10.2010 року м. Харків

Суддя Червонозаводськог о районного суду м.Харкова Ні куліна Л.П., при секретарі Вере мєєвій Ю.Л, за участю прокурор а Іванова В.В., розглянувши у в ідкритому судовому засіданн і в м. Харкові скаргу ОСОБА _1 на постанову проку рора про відмову в порушенн і кримінальної справи та пор ушення кримінальної справи , -

в с т а н о в и в :

06 травня 2010 року заступник п рокурора Харківської област і, старший радник юстиції Х ачатрян С.П. виніс постанов у про скасування постанови п ро відмову в порушенні кримі нальної справи та порушення проти ОСОБА_1 кримі нальної справи за ознаками з лочину, передбаченого ч.3 ст.212 К К України.

З мотивувальної частини по станови вбачається, що ДПІ у К омінтернівському районі м. Х аркова проведено перевірку Т ОВ «Авіас-Харків» щодо дотри мання вимог податкового зако нодавства за січень-лютий 2008 в алютного та іншого законодав ства за результатами якої ск ладено акт №100/23-405/32436339 від 22.01.2009.

Встановлено порушення п.п.7. 4.1 п.7.4 ст.7, п.п. 7.4.4 п. 7.4 ст.7 Закону Укр аїни «Про податок на додану в артість» з урахуванням змін та доповнень вказаним підпри ємством занижений податок на додану вартість на 2 902 006 грн.

За результатами перевірки за даним фактом в порядку ст.9 7 КПК України, проведеної заві дуючим сектором ВПМ ДПІ у Ком інтернівському районі м.Харк ова Рекачинським Є.В., 18.08.2009 в порушенні кримінальної спра ви стосовно службових осіб Т ОВ «Авіас-Харків» за ознакам и складу злочину ч.З ст.212 КК Укр аїни відмовлено на підставі п.2 ст.6 КПК України.

Прокуратурою області вста новлено, що рішення по матері алу прийнято незаконно, оскі льки дослідча перевірка пров едена не в повному обсязі та п ід час перевірки не встановл ені всі суттєві обставини по дії, не виконано всі можливі д ії, спрямовані на всебічне, по вне і об'єктивне дослідження обставин справи.

За таких обставин, постанов а про відмову в порушенні кри мінальної справи від 18.08.09. підл ягає скасуванню.

Як встановлено у ході додат кової перевірки, ТОВ «Авіас-Х арків» зареєстровано виконк омом Харківської міської рад и 24.03.03. та взято на податковий об лік в ДПІ Комінтернівського району м.Харкова за № 418. (директ ор ОСОБА_1 призначений на посаду згідно протоколу засн овників №2 від 01.02.2004).

Під час проведення вказано ї перевірки ТОВ «Авіас-Харкі в» встановлено, що службові о соби ТОВ «Авіас-Харків» в пор ушення п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7, п.п. 7.4.4 п. 7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», з урахув анням змін та доповнень вказ аним підприємством занижени й податок на додану вартість на 2 902 006 грн. Дані, які відображе ні в податковій звітності, не підтверджені первічними бух галтерськими документами пі дприємства та не відображені в податковій звітності зазн аченими підприємствами -конт рагентами.

Висновки зазначеного акту документальної перевірки ТО В «Авіас-Харків» підтверджен о висновками ДПА у Харківськ ої області від 15.04.2009 за № 5965/7/25-103 та Д ПА України від 02.07.2009 за №13811/7/25-0115

01.10.2010 року ОСОБА_1 оскаржив до суду вказану постанову та просив її скасувати, як таку , що не відповідає вимогам ст .ст. 94,97,98 КПК України, а також пос илаючьсь на те, що у постанові відсутні будь-які фактичні д ані, які б свідчили про наявні сть у моїх діях об'єктивних оз нак та механізму вчинення зл очину, умислу на ухилення від сплати податків; що це призве ло до їх фактичного ненадход ження у бюджет.

17 липня 2010 року ТОВ «Авіа с-Харків» звернулося до Ха рківського окружн/і адмініс тративного суду з адмініст ративним позовом про визна ння нечинними пода/іїс^повід омлень-рішень за результа тами акту документальної п еревірки № 100 23-405/32436339 від 22.01.2009 р оку.

Постановою Харківського о кружного адміністративного суду від 04 вересня 2009 року адмі ністративний позов ТОВ «Авіа с-Харків» до Державної подат кової інспекції в Комінтерні вському районі м. Харкова про визнання податкових повідом лень-рішень нечинними - задов олено в повному обсязі.

На зазначену постанову, Дер жавною податковою інспекціє ю у Комінтернівському районі м. Харкова подано апеляційну скаргу, яка була задоволена п ісля порушення кримінальної справи. На час порушення крим інальної справи, апеляційна скарга була не розглянута, то бто кримінальна справа була порушена до закінчення судов ого оскарження результатів п одаткової перевірки. Фактичн о порушення кримінальної спр ави без достатніх підстав вп линуло на прийняття рішення Харківським апеляційним адм іністративним судом.

Кримінальна справа поруше на тільки на підставі акту до кументальної перевірки, висн овки якого зроблені на припу щеннях.

В акті перевірки вказано, «щ о відповідно до інформації Д ержавної податкової інспекц ії у Бабушкінському районі М.Дніпропетровська наведе ної листами від 08.10.2008 року матер іали перевірок ТОВ «Рейнбоу ЛТД», ТОВ «Метрідат», ТОВ «Руб ітекс» містять інформацію пр о відсутність у названих тов ариств адміністративно-госп одарських можливостей на вик онання господарських зобов'я зань по укладеним договорам, та відсутність фактичних ді й, спрямованих на виконання в зятих на себе зобов'язань. Ост аннє, в свою чергу, свідчить пр о відсутність наміру у цих то вариств створення правових н аслідків». Тільки на підстав і даної інформації, в акті док уметальної перевірки зробле ний висновок про визнання ук ладених договорів з вказаним и контрагентами нікчемними, хоча зобов'язання по цим дого ворам були виконані всіма ст оронами. Наявність в матеріа лах перевірки інформації про відсутність у названих конт рагентів адміністративно-го сподарських можливостей на в иконання господарських зобо в'язань по укладеним договор ам, не говорить про те, що ця ін формація в подальшому найшла своє підтвердження; по-друге : не ясно звідки зявилася ця ін формація (може вона надійшла від не провіреного агентурн ого джерела або не може бути л егалізована); по-третє: якщо на віть припустити, що ця інформ ація має під собою реальні пі дстави, то це не говорить про т е, що якщо сьогодні вказані то вариства не мають можливосте й на виконання господарських зобов'язань по укладеним дог оворам, то завтра також не змо жуть мати такі можливості. Що стосується договорів, визна них в акті перевірки нікчемн ими, то вони були виконані як з і сторони підприємства, так і з сторони контрагентів, не зв ажаючи на інформацію податко вої інспекції у Бабушкінсько му районі, що вони не мають мож ливостей виконати господарс ьки зобов'язання.

Вислухав представника зая вника ОСОБА_1, прокурора, о знайомившись з матеріалами ц ивільної справи, на підставі яких порушено кримінальну с праву, приходжу до висновку п ро задоволення скарги з наст упних причин.

Відповідно до вимог ст. 97 КП К України прокурор, слідчий о рган дізнання або суддя зобо в' язані приймати заяви і по відомлення про вчинені або п ідготовлювані злочини, в том у числі, і в справах, які не під лягають їх віданню. При необх ідності прокурором, слідчим, органом дізнання здійснюєт ься перевірка шляхом відібр ання пояснень від окремих гр омадян чи посадових осіб або витребування необхідних док ументів.

Відповідно до вимог ст.98 КПК України при наявності пр иводів і підстав, зазначених у статті 94 КПК України , прокур ор, слідчий орган дізнання аб о суддя зобов' язані винес ти постанову про порушення к римінальної справи.

Відповідно до п. 8 Постано ви Пленуму Верховного Суду У країни від 04.06.2010 року « Про деяк і питання, що виникають під ча с розгляду судами України ск арг на постанови органів діз нання, слідчого, прокурора пр о порушення кримінальної спр ави» суддя окрім зазначеного , має з' ясувати наявність об ставин, що виключають провад ження в кримінальній справі, тобто, встановити, чи не існув али на момент порушення крим інальної справи такі обстави ни, за яких її не могло бути по рушено.

Як вбачається з матеріал ів кримінальної справи та по яснень представника заявник а, 17.08.2009 року до ВПМ ДПІ Комінтер нівського району м. Харкова з СВ ПМ ДПА у Хмельницьій обла сті надійшов акт перевірки № 100/23-405/32436339 від 05.02.2009 р. ТОВ «Авіас Хар ків» ,код ЄДРПОУ 32436339, з дотрима ння вимог податкового законо давства за період з 01.07.2007 року п о 30.06.2008 року, валютного та іншог о законодавства за період : 01.07. 2007 року по 30.06.2008 року.

За результатами перевірки у період з 01.07.2007 по 30.06.2008 ТОВ «Авіа с-Харків» задекларовано усьо го податкового кредиту по по датку на додану вартість (з ур ахуванням ведених коригуван ь) у сумі 20 239 919 грн.

Відповідно до ст. 228 ЦК Україн и правочин, що порушує публіч ниі порядок, є нікчемним. Як ви значено частиною 2 статті 215 то го ж Кодексу, визнання судом н ікчемного правочину недійсн им не вимагається. Відповідн о до частини 1 статті 21 зазначе ного Кодексу недійсний право чин не створює юридичних нас лідків, крім тих, ще пов'язані з його недійсністю

Оскільки вказані витрати п онесені підприємством за нік чемною угодою, яка в силу ст. 216 ЦК України не створює юридич них наслідків, то такі суми ви трат не є валовими витратамі підприємства в розумінні п. 5.1. ст.5 Закону України "Пр о оподаткування прибутку п ідприємств" від 28.12.1994 №334/94-ВР з ура хуванням змін і доповнень, а т ому віднесені підприємством їх до складу валових витрат та податкового кредиту на пі дставі такого правочину суп еречить ст. 216 ЦК України, п. 5.1. ст . 5 Закону України "Про оподатк уванню прибутку підприємств " від 28.12.1994 №334/94-ВР з урахуванням з мін і доповнень, п. п. 7.4.1.4.4 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 №1 68/97-ВР зі змінами та доповнення ми.

Також, з обставин здійсненн я діяльності ТОВ "Авіас-Харкі в" вбачається, що укладен: ою о собою вищевказані правочини не обумовлені наявністю об'є ктивно існуючої потреби е галізації господарської діяльності в розумінні п.1.32 ст .1 Закону України "Про оподатку вання прибутку підприємств" від 28.12.1994 №334/94-ВР з урахуванням зм ін і сповнень, бо відсутні роз умні економічні або інші при чини (як-то ділова мета) укладе ння правочинів.

Відповідно до п. п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 З акону України «Про податок н а додану вартість» від

04.1997 №168/97-ВР зі змінами та допов неннями податковий кредит з вітного періоду

начається виходячи із дого вірної вартості товарів (пос луг), та складається із сум под атків,

хованих (сплачених) платник ом податку протягом такого з вітного періоду у зв'язку з:

банням або виготовленням т оварів та послуг з метою їх по дальшого використання в

датковуваних операціях у межах господарської діяльно сті платника податку.

Згідно з п. п. 7.4.4 п. 7.4 ст. 7 Зако ну України «Про податок на до дану вартість» від 03.04.1997 №168/97-ВР зі змінами та доповненнями якщо платник податку виго товляє матеріальні та немат еріальні активи (послуги), які не призначаються для іх

використання в господарс ькій діяльності такого платн ика, то сума податку, сплачено го у зв'язку з таким придбання м (виготовленням), не включаєт ься до складу податкового пе ріоду.

Згідно абзацу 2 п.З постано ви Пленуму Верховного Суду У країни № 15 від 08.10.2004 року, ст..212 КК У країни кримінальну відпові дальність не за сам факт несп лати в установлений строк по датків, зборів, інших обов'язк ових платежів, а саме за умисн е ухилення від їх сплати.

Відповідно до п.п. 5.2.6 п.5.2 ст.5 За кону України «Про порядок по гашення зобов'язань платникі в податків перед бюджетами т а державними цільовими фонда ми», якщо платник податків ос каржує рішення податкового о ргану до суду, обвинувачення особи в ухиленні від сплати п одатків не може грунтуватися на такому рішенні контролюю чого органу до остаточного в ирішення справи судом, за вин ятком випадків, коли таке обв инувачення не тільки базуєть ся на рішенні контролюючого органу, а й доведено на підста ві додатково зібраних доказі в, відповідно до вимог кримін ально-процесуального законо давства України. Тобто, зазна чена норма виключає порушенн я кримінальної справи до зак інчення судового оскарження результатів податкової пере вірки, якщо таке порушення сп рави відбулося тільки на під ставі акту перевірки.

Виходячи з вищенаведеног о, ТОВ "Авіас-Харків" в зв'язку п роведенням операцій з ТОВ « Р енбоу ЛТД», ТОВ «Метрідат», ТО В «Рубітекс» зависило подат ковий кредит на загальну сум у 14 418 201 грн, але, такі дії не можу ть бути квалификовані як ухи лення від сплати податків по садовими особами ТОВ «Авіас Харків»», що вказує на відсут ність ознак злочину в діях по садових осіб підприємства , п ередбаченого ч.3 ст.212 КК Україн и.

Аналізуючи вищевикладен е, приходжу до висновку, що ос каржена постанова не відпов ідає вимогам ст.ст. 4, 94, 97, 98 КПК Ук раїни, що є підставою для зад оволення скарги у частині ск асування постанови прокурор а від 06.05.2010 року

На підставі викладеного т а керуючись ст. ст. 236-7, 236- 8 КПК Укр аїни, -

П О С Т А Н О В И В :

Скаргу ОСОБА_1 н а постанову прокурора про ві дмову в порушенні кримінальн ої справи та порушення кримі нальної справи - задовол ьнити.

Постанову заступника прок урора Харківської області, с тарший радник юстиції Хача тряна С.П. від 06 травня 2010 року про скасування постанови пр о відмову в порушенні кримін альної справи та порушення п роти ОСОБА_1 кримін альної справи за ознаками зл очину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України - скасувати.

Постанова може бути оскарж ена до Апеляційного суду Хар ківської області на протязі 7\сьоми\ діб.

Суддя Л.П .Нікуліна