Рішення

від 28.02.2024 по справі 914/3243/23

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.02.2024 Справа № 914/3243/23

Суддя Господарського суду Львівської області Король М.Р., за участі секретаря судового засідання Щерби О.Б., розглянувши справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРИЙБУДМОНТАЖ»

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про: визнання недійсним та скасування рішення,

представники

позивача: Пилипець Р.Ю.

відповідача: Оленюк С.Л.,

ВСТАНОВИВ:

31.10.2023р. на розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРИЙБУДМОНТАЖ» до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.09.2023р. №63/84-р/к у справі №63/1-01-14-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів у частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРИЙБУДМОНТАЖ».

02.11.2023р. Господарський суд Львівської області постановив ухвалу, якою, зокрема, ухвалив: прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі; здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначити на 29.11.2023р.; викликати представників сторін у підготовче засідання; повернути позивачу заяву про зупинення до закінчення розгляду справи дії рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.09.2023р. №63/84-р/к; витребувати в Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (місцезнаходження: 79000, Львівська обл., м.Львів, вулиця Коперника, будинок 4; ідентифікаційний код: 20812013) копії матеріалів справи №63/1-01-14-2020, котрі надати суду до 29.11.2023 р.

22.11.2023р. на адресу суду відповідачем подано відзив на позовну заяву (вх.№28453/23).

28.11.2023р. через систему «Електронний суд» позивачем подано відповідь на відзив (вх.№29005/23).

29.11.2029р. на адресу суду відповідачем подано копії матеріалів справи №№63/1-01-14-2020, супровідний лист Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.11.2023р. за вих.№63-02/2799 зареєстровано відділом автоматизованого документообігу та обробки інформації за вх.№29207/23.

01.12.2023р. через систему «Електронний суд» відповідачем подано заперечення на відповідь на відзив (вх.№29428/23).

В підготовчому засіданні 13.12.2023р. суд постановив протокольну ухвалу, відповідно до якої, зокрема, ухвалив: закрити підготовче провадження та призначити справу до розгляду по суті на 10.01.2024р.

10.01.2024р. на адресу суду відповідачем подано клопотання про відкладення розгляду справи (вх.№842/24).

30.01.2024р. через систему «Електронний суд» позивачем подано клопотання про відкладення розгляду справи (вх.№2874/24).

У судове засідання з розгляду спору по суті 28.02.2024р. з`явились представники сторін.

Суть спору:

Товариство з обмеженою відповідальністю «СТРИЙБУДМОНТАЖ» (далі - ТзОВ «СТРИЙБУДМОНТАЖ»/позивач) звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення АМК) від 28.09.2023р. №63/84-р/к у справі №63/1-01-14-2020 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №63/1-01-93-2020 (далі - рішення №63/84-р/к) в частині, що стосується ТзОВ «СТРИЙБУДМОНТАЖ».

Позиція позивача:

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №63/84-р/к в частині, що стосується позивача, є неправомірним, оскільки, приймаючи вказане рішення, Відділення АМК: неправильно застосувало норми матеріального права; не довело обставин, які мають значення для справи і які визнало встановленими; неповно з`ясувало обставини, що мають значення для справи; у матеріалах справи №63/1-01-14-2020 відсутні прямі і належні докази узгоджених антиконкурентних дій ТзОВ «СТРИЙБУДМОНТАЖ» та ТзОВ «Комунальник 1»; порушило норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення; висновки Відділення АМК у рішенні №63/84-р/к не відповідають обставинам справи №63/1-01-14-2020.

Позивачем подано суду відповідь на відзив, в якій зазначено про те, що відзив на позов не містить заперечень всіх обставин та правових підстав, вказаних у позовній заяві на підтвердження неправильного застосування Відділенням АМК у прийнятті рішення №63/84-р/к норм матеріального права.

Позиція відповідача:

Відділення АМК подало суду матеріали справи №63/1-01-14-2020, відзив на позовну заяву та заперечення на відповідь на відзив, в якому зазначило про те, що: у прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений Законом України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон); висновки, викладені у рішенні №63/84-р/к, відповідають фактичним обставинам справи №63/1-01-14-2020, та є обґрунтованими; Відділенням АМК надано належну оцінку обставинам справи №63/1-01-14-2020 та прийнято законне та обґрунтоване рішення №63/84-р/к про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача, як порушника, до визначеної Законом відповідальності.

За результатами дослідження наданих доказів та матеріалів справи, пояснень представників сторін, суд встановив наступне:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» та Товариство з обмеженою відповідальністю «СТРИЙБУДМОНТАЖ» брали участь у відкритих торгах на закупівлю - «Капітальний ремонт кардіологічного відділення в головному корпусі Стрийської центральної міської лікарні по вул. Дрогобицькій, 50 в м. Стрию Львівської області», проведених Стрийською центральною міською лікарнею, ідентифікатор закупівлі UА-2019-05-30-000104-а.

Згідно з протоколом замовника від 19.06.2019 року, переможцем в торгах визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «СТРИЙБУДМОНТАЖ», між замовником і переможцем було укладено договір від 08.07.2019р. №10-19 КБ на виконання робіт.

Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України надіслало Товариству з обмеженою відповідальністю «СТРИЙБУДМОНТАЖ» подання від 15.09.2023р. №63-03/157п з попередніми висновками у справі №63/1-01-14-2020 про порушення економічної конкуренції та повідомлено про дату, час та місце розгляду справи.

У поданні Перший відділ досліджень і розслідувань Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України пропонує: 1. Визнати дії Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРИЙБУДМОНТАЖ» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах за предметом закупівлі: «Капітальний ремонт кардіологічного відділення в головному корпусі Стрийської центральної міської лікарні по вул. Дрогобицькій, 50 в м. Стрию Львівської області» (ідентифікатор закупівлі UA-2019-05-30-000104-а), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. 2. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 1, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «СТРИЙБУДМОНТАЖ» штраф. 3. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинене порушення законодавства ро захист економічної конкуренції, вказане у пункті 1, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» штраф.

Рішенням адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.09.2023р. № 63/84-р/к у справі №63/1-01-14-2020 визнано дiї Товариства з обмеженою вiдповiдальнiстю «СТРИЙБУДМОНТАЖ» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах за предметом закупівлі: «Капітальний ремонт кардіологічного відділення в головному корпусі Стрийської центральної міської лікарні по вул. Дрогобицькій, 50 в м. Стрию Львівської області» (ідентифікатор закупівлі UA-2019-05-30-000104-а), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За порушення законодавства про захист економiчноi конкуренцii, вказане в пунктi 1 резолютивної частини цього рiшення, накладено на Товариство з обмеженою вiдповiдальнiстю «СТРИЙБУДМОНТАЖ» штраф у розмiрi 68 000 гривень.

За порушення законодавства про захист економiчної конкуренцiї, вказане впунктi 1 резолютивної частини цього рiшення, накладено на Товариство з обмеженою вiдповiдальнiстю «Комунальник 1» штраф у розмiрi 68 000 гривень.

За наслідками поведінки товариства з обмеженою вiдповiдальнiстю «СТРИЙБУДМОНТАЖ» та Товариства з обмеженою вiдповiдальнiстю «Комунальник 1» адміністративною колегією встановлено:

(13)Наявнiсть спiльних дефектiв друку/сканування свiдчить про спiльну пiдготовку Товариства з обмеженою вiдповiдальнiстю «СТРИЙБУДМОНТАЖ» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» своїх пропозицiй пiд час участi в торгах.

(14)Пiд час дослiдження властивостей файлiв, завантaжених вiдповiдачами до електронної системи закупiвель було встановлено, що вiдповiдачi подали низку документiв у своїх пропозицiях, якi cтворені в однiй версії «PDF» формату за допомогою однiєї програми/виробника, що свiдчить про координацiю дiй мiж Товариством з обмеженою вiдповiдальнiстю «СТРИЙБУДМОНТАЖ» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» в торгах (15).

(15)Отже, подання відповідачами в складі тендерних пропозицій документів у форматі «pdf» з спільними параметрами свідчить про координацію дій між Товариством з обмеженою відповідальністю «СТРИЙБУДМОНТАЖ» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» в Торгах.

(18)Товариство з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» не подало банкiвської гарантії.

(21)Беззаперечним є те, що в разi розгляду тендерних пропозицiй Товариства з обмеженою вiдповiдальнiстю «Комунальник 1» зазначений учасник не змiг би здобути перемогу через вiдхилення його пропозицiй.

(22)Разом з тим, Товариство з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» здійснювало витрати, у тому числі фінансові (оплата послуг оператора майданчика за подання учасником тендерної пропозиції), чим забезпечувало перемогу Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРИЙБУДМОНТАЖ» в торгах, оскільки згідно з частиною другою статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

(22)За таких обставин дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник» із забезпечення перемоги Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРИЙБУДМОНТАЖ» в торгах не мали на меті здобуття перемоги.

(24)Під час аналізу договірних цін відповідачів встановлено, що вказані документи мають однакові особливості формування, а саме: в обох випадках в назві документа однаково виділені жирним шрифтом найменування предмету закупівлі; в назві документа в обох відповідачів допущена однакова пунктуаційна помилка: зайвий розділовий знак - «.»: в договірних цінах відповідачів (розраховані Товариством з обмеженою відповідальністю «СТРИЙБУДМОНТАЖ» за цінами станом на 03.06.2019р.; розраховані Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» за цінами станом на 07.06.2019р.), вказані абсолютно однакові розміри витрат по статтях: «заробітна плата», «вартість матеріальних ресурсів» «вартість експлуатації будівельних машин та механізмів», «прибуток в грн.», «кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій».

(25)Відповідачі однаково внесли зміни у вартість матеріальних ресурсів, параметри, які впливають на кошторисну ціну ресурсу (пункти 10 -86 «Підсумкова відомість ресурсів»).

(26)Однак, такі розміри та зміни вартості складових не можуть бути випадковими. оскільки, залежать від багатьох факторів в кожного з відповідачів (кількість працівників, стану та виду машин та механізмів, структури виробництва, передбачуваного очікуваного прибутку, тощо)

(27)Відповідачі подали цінові пропозиції з дуже незначною різницею - 0,2 %.

(32)Наведені обставини (однакові особливості формування договірних цін, однакове внесення змін у вартість матеріальних ресурсів, незначний ціновий діапазон між пропозиціями, відсутність цінової конкуренції протягом аукціону) виключають можливість того, що запропоновані цінові пропозиції відповідачів готувались кожним з них окремо та без обміну інформацією між ними.

(32)Отже, вказане свідчить про узгодженість дій Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРИЙБУДМОНТАЖ» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» в торгах.

(34)Згідно інформацією, наданою листом Товариства з обмеженою відповідальністю «Держзакупівлі.Онлайн» від 24.12.2019 №241219-9 та листом Товариства з обмеженою відповідальністю «Закупки.Пром.Уа» від 23.12.2019 №1360/12 щодо реєстраційних даних відповідачів у системі електронних закупівель: а) Товариство з обмеженою відповідальністю «СТРИЙБУДМОНТАЖ» використовує електронну поштову скриньку bksbm@ukr.net ; b) Товариство з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» використовує електронну поштову скриньку komunalnyk@gmail.com.

(35)Відповідно до наданої Товариством з обмеженою відповідальністю «УКРНЕТ» інформації згідно листа від 01.06.2020 № 219/01/01-08:

а)електронна поштова скринька bksbm@ukr.nеt зареєстрована на ім`я «СТРИЙБУДМОНТАЖ» 07.06.2010р.:

b)між електронними поштовими скриньками bksbm@ukr.net та komunalnyk@gmail.com відбувалися листування (30.01.2019р., 22.04.2019р., 11.06.2019р.).

(36)Отже, зазначене листування (у тому числі під час проведення торгів) свідчить про обмін інформацією між відповідачами, що підтверджує координацію господарської діяльності між Товариством з обмеженою відповідальністю «СТРИЙБУДМОНТАЖ» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1».

(37)Згідно з інформацією, наданою Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» згідно листа від 12.08.2019р. №66 та Товариством з обмеженою відповідальністю «СТРИЙБУДМОНТАЖ» згідно листа від 13.08.2019р. №48, встановлено, що між Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» та Товариством з обмеженою відповідальністю «СТРИЙБУДМОНТАЖ» у 2018-2019 роках існували господарські відносини, що вказує на існування спільного середовища ведення господарської діяльності (42).

Львівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України з метою виконання завдань, покладених на відділення Законом України «Про Антимонопольний комітет України», здійснюючи державний контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції під час участі Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРИЙБУДМОНТАЖ» у процедурі електронних торгів зверталось з вимогами про надання інформації до компетентних органів, підприємств, організацій.

Позивач вважає, що кваліфікація Західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України дій Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРИЙБУДМОНТАЖ» як таких, що направлені на спотворення результатів закупівлі, є недоведеними та такими, що мають переважно ймовірний характер і ґрунтуються на зроблених відповідачем помилкових припущеннях, а наявність певних господарських правовідносин між двома юридичними особами не може свідчити про відсутність між ними конкуренції та про безумовну єдність їх інтересів, доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій має ґрунтуватися на сукупності обставин, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Вважаючи рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України незаконним, необґрунтованим та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права, позивач просить визнати недійсним та скасувати пункт 1 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/84-р/к від 28.09.2023 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №63/1-01-14-2020 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРИЙБУДМОНТАЖ» щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах за предметом закупівлі: «Капітальний ремонт кардіологічного відділення в головному корпусі Стрийської центральної міської лікарні по вул. Дрогобицькій, 50 в м. Стрию Львівської області» (ідентифікатор закупівлі UA-2019-05-30-000104-а), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Також, просить визнати недійсним та скасувати пункт 2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/84-р/к від 28.09.2023 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №63/1-01-14-2020 щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «СТРИЙБУДМОНТАЖ» штрафу у розмірі 68 000 гривень за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення № 63/84-р/к.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Держава, згідно з ч.3 ст.42 Конституції України, забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Як визначено у ст.7 Закону України «Про засади внутрішньої і зовнішньої політики», розвиток конкуренції, як основного чинника підвищення ефективності економіки є однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері.

У відповідності до ч.1 ст.25 ГК України, держава підтримує конкуренцію, як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Зазначене кореспондує законодавчій нормі ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Добросовісна конкуренція є одним із принципів здійснення закупівель, визначених ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією (ст.ст. 1, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі по тексту - Закон)). Відтак, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами.

Закон визначає поняття та ознаки поведінки учасників на відповідному ринку, яка визнається незаконною та такою, що порушує конкурентне законодавство.

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання (ст.5 Закону).

Згідно з ч.1 ст.6 Закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п.1 ст.50 Закону). Відповідно до ст. 51 Закону, порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст.6 Закону.

Відтак, для визнання Антимонопольним комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Зазначене кореспондує правовій позиції Верховного Суду, викладеній, зокрема у постановах від 18.10.2018р. у справі №916/3214/17, від 04.12.2018р. у справі №914/1912/17, від 18.12.2018р. у справі №922/5617/15, від 20.11.2018р. у справі №910/1339/18 та від 30.01.2020р. у справі № 910/14949/18.

У частині першій статті 48 Закону, зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 60 Закону, заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

-неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

-недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

-невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

-заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

-порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону «Про Антимонопольний комітет України», адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Суд також звертає увагу на те, що відповідно до ст.ст. 1, 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», однойменний орган є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України, передбачених пунктами 1- 4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2 і 4 частини другої, пунктами 11-13, 15 і 16 частини третьої статті 7, не допускається.

Згідно зі ст.35 Закону, при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

З огляду на вищенаведене, питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є винятковою компетенцією органів Антимонопольного комітету України, а тому виходить за межі повноважень судів. При вирішенні відповідних спорів суд не повинен перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити чи спростовувати замість відповідного органу певні обставини. Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у рішенні органів Антимонопольного комітету України. Вирішуючи спори щодо оскарження рішень Антимонопольного комітету, господарські суди мають враховувати, що відповідно до законів України «Про Антимонопольний комітет України» та «Про захист економічної конкуренції» кваліфікація дій суб`єктів господарювання, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету.

Таке визначення місця та ролі органів Антимонопольного комітету України серед інших органів державної влади знайшло своє відображення також і в численних постановах Верховного Суду, зокрема від 30.01.2020р. у справі № 910/14949/18, від 19.08.2019р. у справі № 910/12487/18.

Під час розгляду справи судом встановлено, що Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у Рішенні від 28.09.2023р. №63/84-р/к у справі №63/1-01-14-2020 встановлені наступні ознаки антиконкурентних узгоджених дій: наявнiсть спiльних дефектiв друку/сканування тендерної документації; подані відповідачами документи у своїх пропозицiях cтворені в однiй версії «PDF» формату за допомогою однiєї програми/виробника; неподання Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» банкiвської гарантії; однакові особливості формування договірних цін та однакове внесення змін у вартість матеріальних ресурсів; незначний ціновий діапазон між пропозиціями; відсутність цінової конкуренції протягом аукціону; листування (у тому числі під час проведення торгів), тобто обмін інформацією між відповідачами; перебування відповідачів у господарських відносинах у 2018-2019 роках.

Зазначені обставини встановлюються органами Антимонопольного комітету України самостійно та не потребують спеціальних знань.

Рішення №63/84-р/к містить аналіз цінових пропозицій, з якого слідує, що поведінка Учасників під час участі в торгах є характерним проявом антиконкурентних узгоджених дій.

Цінова поведінка Учасників у ході закупівель є характерною для технічного учасника, який забезпечує перемогу іншому учаснику з мінімальними втратами останнього.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається за наявності лише справжньої конкуренції (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.05.2020р. у справі №910/8399/19, 23.01.2020р. у справі № 922/1539/19, від 05.12.2019р. у справі №910/3095/19).

Установлені Відділенням АМК факти у своїй сукупності, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Учасників своєї поведінки при підготовці до участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання, як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018р. у справі №922/5616/15, від 24.01.2019р. у справі №916/1734/17, від 19.02.2019р. у справі №916/499/18, від 12.03.2019р. у справі №914/843/18, від 12.03.2019р. у справі №922/1531/18.

Таким чином, сам факт вчинення дій Учасниками, які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення тендеру, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону, передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі №924/380/17 та від 27.03.2018 року у справі №924/5614/15).

Згідно зі ст. ст. 73, 76-79 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010р. у справі «Серявін та інші проти України» вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Суд, проаналізувавши зміст оскаржуваного рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/84-р/к від 28.09.2023р. у справі №63/1-01-14-2020, встановив, що таке рішення прийнято на підставі зібраних у справі доказів, у ньому повно та всебічно проаналізовано наявні документи, з`ясовано обставини, як підготовки, так і проведення торгів UА-2019-05-30-000104-а, щодо закупівлі.

При цьому, суд враховує, що він наділений компетенцією здійснювати перевірку лише правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету, як от встановлення наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Позиція позивача, викладена в позовній заяві та у відповіді на відзив, спростовується обставинами, встановленими відповідачем в оскаржуваному рішенні. Доводи позивача викладені в позові не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами.

Завдання судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а у гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням судочинства завжди є контроль легальності.

Вказаний висновок ґрунтується також на правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 02.07.2019р. у справі №910/23000/17, щодо того, що дискреційні повноваження АМК не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

У постанові від 02.07.2019р. у справі № 910/23000/17, Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.

З огляду на завдання та основні засади господарського судочинства, закріплені у ст.2 ГПК України, перевірка правильності кваліфікації дій ТзОВ «СТРИЙБУДМОНТАЖ» щодо порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» перебуває поза межами компетенції суду, визначеної ст.59 цього Закону.

Аналіз норм ст.ст.19, 124 Конституції України, ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави дійти висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

Відтак, під час розгляду цієї справи, перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМК, з`ясовує і визначає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість, передбачених ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання недійсним рішення АМК через призму/ критерії, зокрема в цьому випадку, неповноти з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильності застосування норм матеріального і процесуального права тощо. Саме таким чином суд і здійснює перевірку на відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи, тощо.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку ч.2 ст.86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» сумнівно, чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст.86 ГПК України.

Викладене відповідає висновкам Верховного Суду, наведеним у постановах Верховного Суду від 05.08.2019р. у справі №922/2513/18, від 13.08.2019р. у справі №916/2670/18, від 07.11.2019р. у справі №914/1696/18, від 04.02.2021р. у справі №910/17126/19, які в силу положень ч.4 ст.236 ГПК України враховуються при виборі і застосуванні норм права.

Досліджуючи надані позивачем документи на підтвердження своїх вимог та заперечень, суд не може досліджувати та оцінювати додаткові пояснення та докази сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом Антимонопольного комітету порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства. Зазначене кореспондує правовій позиції Верховного Суду, наведеній, зокрема, у постанові від 19.08.2019р. №910/12487/18.

Крім того, аналізуючи аргументи позивача, суд звертає увагу на те, що рішення органів Антимонопольного комітету України, як правило, ґрунтується саме на непрямих доказах, адже прямі докази в такого роду справах здобути фактично неможливо. Саме тому закон і надає право цим органам отримати інформацію з різного роду джерел та аналізувати їх на предмет наявності ознак антиконкурентних узгоджених дій, виявлення наміру учасників закупівлі діяти скоординовано. Суд також не може переймати на себе притаманні Антимонопольному комітету функції стосовно кваліфікації дій учасників закупівлі та переоцінювати висновки, зроблені цим органом.

Відтак, аналізуючи заперечення позивача, суд приходить до висновку, що вони зводяться, в основному, до незгоди з кваліфікацією Антимонопольним комітетом досліджених доказів та встановлених обставин, що не є підставою для скасування рішення від 08.09.2023 року №63/84-р/к у справі №63/1-01-14-2020.

Враховуючи наведене, суд з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій, як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення АМК стосовно протиправної узгодженої поведінки ТзОВ «СТРИЙБУДМОНТАЖ» та ТзОВ «Комунальник 1» не спростовано позивачем, приходить до висновку про прийняття Відділенням оспорюваного рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання оскаржуваного рішення АМК недійсним, з огляду на що, позовні вимоги ТзОВ «СТРИЙБУДМОНТАЖ» задоволенню не підлягають.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне:

Судовий збір відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладається на позивача.

Керуючись ст.ст. 13, 73-74, 76-79, 86, 129, 236, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1.У задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку та строк, передбачені ст.241 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку в порядку та строки, визначені главою 1 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Інформацію по справі можна отримати за наступною веб-адресою: http://lv.arbitr.gov.ua/sud5015.

У зв`язку із перебуванням судді у відпустці з 29.02.2024р. по 12.03.2024р., повний текст рішення складено 14.03.2024 р.

Суддя Король М.Р.