Рішення

від 15.03.2024 по справі 420/15735/23

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/15735/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Вікторії ХОМ`ЯКОВОЇ, розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Одеського обласного благодійного фонду реабілітації дітей-інвалідів "Майбутнє" до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Одеський обласний благодійний фонд реабілітації дітей-інвалідів "Майбутнє" (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, м. Дніпро (далі - відповідач), в якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-24-005484-а від 26.06.2023.

Ухвалою від 06.07.2023 відкрито провадження у справі, вирішено розглядати справу у спрощеному провадженні без виклику представників сторін.

Позивач вказує, що в оскаржуваному висновку Східного офісу Держаудитслужби вказано, що при здійсненні моніторингу було виявлено, що у підпункт 2 пункту 4.3 розділу 4 Додатку 3 до тендерної документації у проект договору замовником включено інформацію щодо зміни істотних умов договору в частині погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, чим не дотримано норму пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування , затвердж. Постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178, так як внесення таких змін суперечить предмету закупівлі, який визначено Замовником як "послуги". Зазначена норма зміни істотних умов договору стосується товару, про що свідчить пункт 19 Особливостей. Відображення у тендерній документації вказаної зміни істотних умов договору не відповідає абзацу першому частини 3 статті 22 Закону №922 в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

Позивач вказує, що у пункті 4.3 розділу 4 "Порядок здійснення оплати" проекту договору про закупівлю (додаток 3 до тендерної документації) позивач, як замовник відобразив всі випадки, передбачені пунктом 19 Особливостей, за яких істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі та які є вичерпними і стосуються закупівлі товарів, послуг та робіт. Позивач вважає, що ним дотримано приписи пункту 28 Особливостей та статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", а цитування у проекті договору про закупівлю пункту 19 Особливостей в цілому, тобто і випадків, що стосуються закупівлі не тільки послуг, а й товарів і робіт, не є порушенням пунктів 28 Особливостей. Тендерна документація по процедурі закупівлі UA-2023-03-24-005484-а не містить вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. В проекті договору був викладений зміст п. 19 Особливостей, що не є порушенням законодавства. Істотні умови договору про закупівлю № 1-Т від 10.04.2023 не змінювались з підстав, що стосуються закупівлі товарів. Висновок не містить відомостей, що виявлене порушення вплинуло на ціну тендерної пропозицій.

Також позивач вказує, що в межах спірних правовідносин в оскаржуваному висновку Відповідачем не виконано обов`язок щодо зазначення замовнику трьох варіантів (на його вибір) правомірної поведінки усунення порушення, що також вказує на його невідповідність Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, зазначений відповідачем варіант усунення порушення шляхом "здійснення заходів направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому" свідчить про неможливість виконання замовником обов`язку, передбаченого ч.8 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо усунення правопорушення протягом 5 робочих днів, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. В такому разі замовник також позбавлений права відповідно до ч.9 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" бути звільненим від адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку, що свідчить про невідповідність висновку вимогам закону. Східний офіс Держаудитслужби порушує юрисдикцію позивача, як роботодавця, фактично примушуючи притягнути до відповідальності працівника на підставі оскаржуваного висновку. Наведене свідчить про очевидне перевищення повноважень Східним офісом Держаудислужби, який не є ані засновником, ані керівником Одеського обласного благодійного фонду реабілітації дітей - інвалідів "Майбутнє", ані роботодавцем працівників відповідної установи. Прийняття рішення про ініціювання службової перевірки/розслідування в межах КЗпП України або ж про притягнення винних працівників роботодавцем без проведення службової перевірки/розслідування є виключною компетенцією роботодавця, який на власний розсуд реалізує відповідні повноваження та застосовує до працівників заходи дисциплінарного впливу та притягує до відповідальності. При цьому Східний офіс Держаудитслужби наділений лише правом складання протоколу про адміністративне правопорушення за статтею 164-14 КУпАП.

Також позивач зазначає про перевищення відповідачем повноважень щодо здійснення моніторингу на території інших адміністративно-територіальних одиниць та відсутність відповідного доручення Голови Держаудитслужби та його заступників, та про відсутність зазначення у висновку підстав для початку здійснення моніторингу.

31.07.2023 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечує проти позову, вважає, що встановлене Східним офісом Держаудитслужби порушення п.28 Особливостей та абз.1 ч. 3 ст.22 Закону №922 ґрунтується на вимогах Закону України "Про публічні закупівлі" та є доведеним з боку відповідача, а позиція позивача з викладеного питання є хибною та не узгоджується з викладеними вище положеннями чинного законодавства. Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Законодавець надає право замовникам включати іншу інформацію в тендерну документацію, але чітко окреслюючи, що така інформація повинна бути передбачена законодавством. Отже, замовник повинен включати до тендерної документації тільки ту інформацію, яка передбачена законом, а не ту, яка на його думку є необхідною. Твердження позивача про те, що істотні умови договору про закупівлю №1-Т від 10.04.2023 не змінювались з підстав, що стосуються закупівлі товарів, жодним чином не спростовують встановлене порушення абз. 1 ч. 3 ст.22 Закону № 922 та п.28 Особливостей, а навпаки лише підтверджують факт того, що підстави зміни істотних умов договору, які відображені у пп.2 п.4.3 розділу 4 Додатку 3 до тендерної документації замовника стосуються товару.

Встановлені у пп.2 п.4.3 розділу 4 Додатку 3 до тендерної документації замовника підстави зміни істотних умов договору, які передбачені п.19 Особливостей застосовуються лише у разі, якщо предметом закупівлі є товар. Натомість, в даному випадку позивачем визначено вид предмета закупівлі за процедурою закупівлі UA-2023-03-24-005484-а як послуги. Відповідно до п.21 ч. І ст.1 Закону №922 послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації. Натомість, п.34 ч. І ст.1 Закону встановлено, що товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів. Таким чином. Законом №922 чітко визначено поняття товару та послуг. Отже, товари та послуги є різним предметом закупівлі, а відтак не можуть ототожнюватись.

Відповідно до п.3 Розділу III Порядку № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. Вимогами Закону №922 та Порядку №522 чітко передбачено обов`язок органу державного фінансового контролю зазначити у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зобов`язання щодо усунення виявленого порушення. Проте, вказаними нормативно-правовими актами не визначено конкретизовані шляхи усунення порушень, які можуть бути визначені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі. Таким чином, з урахуванням характеру виявленого порушення, вимог законодавства у сфері публічних закупівель, органом державного фінансового контролю визначається зобов`язання щодо усунення виявлених порушень. Згідно пункту 3 статті 8 Закону №2939 орган державного фінансового контролю вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб. Відповідно до пункту 15 частини 1 статті 10 Закону №2939 органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Офісом було конкретизовано вжиття заходів щодо не допущення порушень в подальшому, оскільки зазначено зокрема (але не виключно) шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, адже притягнення до відповідальності застосовується з метою виховання особи, а також запобігає вчиненню нових правопорушень. Визначення заходів, які належить вжити для усунення допущених порушень, має позивач як замовник.

Щодо тверджень позивача щодо відсутності у наказі про проведення моніторингу посилання на доручення Голови Держаудитслужби. Відповідач вказує, що Відповідно до п. 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 зі змінами (далі - Положення про Офіс), Офіс підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Пунктом 9 Положення про Держаудитслужбу визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання. Підпунктом 1 пункту 11 Положення про Держаудитслужбу визначено, що Голова Держаудитслужби, зокрема, очолює Держаудитслужбу, здійснює керівництво її діяльністю. Відповідно до п.п. 27 п. 11 Положення про Держаудитслужбу Голова Держаудитслужби діє в межах повноважень, передбачених законом, доручення, обов`язкові для виконання державними службовцями і працівниками апарату Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів. Пунктом 2 Положення про Офіс визначено, що Офіс у своїй діяльності керується, зокрема, Конституцією та законами України, указами Президента України, постановами Верховної Ради України, дорученнями Премєр-міністра України, Голови Держаудитслужби, його першого заступника та заступника.

Наказом Державної аудиторської служби України від 27.08.2020 №242 "Про внесення зміни до положень про офіси Держаудитслужби" пункт 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби доповнено абзацом такого змісту: "На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників".

Листом від 21.04.2023 №003100-18/4590-2023 "Про надання доручення" Держаудитслужба доручила офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести до 30.06.2023 моніторинги процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку. Відповідно до переліку закупівель, який є додатком до листа, Офісу доручено провести, зокрема вказану процедуру закупівлі UА-2023-03-24-005484-а. Відсутність у наказі № 138 від 06.06.2023 посилання на доручення не свідчить про його протиправність.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох підстав, передбачених вказаною нормою. Виключний перелік підстав для прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі визначений ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" , це: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення /порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 8 Закону № 922 підставою для проведення моніторингу закупівлі UА-2023-03-24-005484-а стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. 07.07.2023 в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі із зазначенням, в тому числі, опису підстави для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Закон № 922 не встановлює вимог щодо завантаження додаткових документів або інформації на підставі яких було прийняте рішення про початок здійснення моніторингу закупівлі, а лише зобов`язує орган державного фінансового контролю оприлюднити повідомлення про прийняття такого рішення.

Враховуючи вищевикладене, відповідач вважає, що Офіс при проведенні моніторингу процедури закупівлі та складанні висновку про результати моніторингу процедури закупівлі діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Оскаржуваний висновок складено за результатом всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності, а тому заявлені позовні вимоги Одеського обласного благодійного фонду реабілітації дітей-інвалідів "Майбутнє", є необгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Розглянувши спір за наявними матеріалами справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд встановив, що 24.03.2023 Одеський обласний благодійний фонд реабілітації дітей - інвалідів "Майбутнє" оголосив закупівлю за процедурою відкриті торги (з особливостями) на закупівлю послуг за кодом СРУ за ДК 021:2015: 55520000-1 - Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування дітям з супроводом (батьками, опікуном, усиновлювачем, законним представником)). Номер оголошення про проведення відкритих торгів: UА-2023-03-24-005484-а.

За результатами процедури закупівлі між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фабрика смаку" укладено договір про закупівлю № 1-Т від 10.04.2023.

Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 06.06.2023 № 138 "Про початок здійснення моніторингу закупівель" відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 із змінами, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, розпочато моніторинг процедури закупівлі UА-2023-03-24-005484-а, яка проводилась позивачем.

За наслідками моніторингу Східним офісом Держаудитслужби складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-03-24- 005484-а від 26.06.2023, згідно з яким установлено не дотримання норми пункту 28 Особливостей та абзацу першого частини 3 статті 22 Закону "Про публічні закупівлі" №922.

У висновку вказано, що аналізом питання відповідності тендерної документації вимогам Закону N9922 з урахуванням Особливостей установлено, що у підпункт 2 пункту 4.3 розділу 4 Додатку 3 до тендерної документації у проект договору замовником включено інформацію щодо зміни істотних умов договору в частині погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, чим не дотримано норму пункту 28 Особливостей, так як внесення таких змін суперечить предмету закупівлі, який визначено замовником як "послуги". Зазначена норма зміни істотних умов договору стосується товару, про що свідчить пункт 19 Особливостей. Відображення у тендерній документації вказаної зміни істотних умов договору не відповідає абзацу першому частини 3 статті 22 Закону №922 в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства..

У зв`язку з цим, оскаржуваним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає висновок відповідача про встановлені порушення необгрунтованими, протиправними та такими, що суперечать нормам діючого законодавства, тому звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон "Про публічні закупівлі" № 922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до п. 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 , Офіс підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Наказом Державної аудиторської служби України від 27.08.2020 №242 "Про внесення зміни до положень про офіси Держаудитслужби" пункт 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби доповнено абзацом такого змісту: "На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників".

Листом від 21.04.2023 №003100-18/4590-2023 "Про надання доручення" Держаудитслужба доручила офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести до 30.06.2023 моніторинги процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку. Відповідно до переліку закупівель, який є додатком до листа, відповдіачу доручено провести, зокрема вказану процедуру закупівлі UА-2023-03-24-005484-а. Тому суд вважає доведеним факт наявності у відповідача повноважень на проведення моніторингу процедури закупівлі позивача.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.12.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в України та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).

Відповідно до п.1 Особливостей ці особливості встановлюють Порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в України та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Пунктом 28 Особливостей встановлено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі було встановлено, що у підпункт 2 пункту 4.3 розділу 4 Додатку 3 до тендерної документації у проекті договору позивачем (замовником) викладено в наступній редакції :

"п. 4.3. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення."

Порівнюючи зміст п. 4.3 проекту договору, запропонованого замовником, та зміст п. 19 Особливостей , суд встановив, що до п. 4.3 повністю перенесено зміст п. 19 Особливостей.

В тому числі і підпункт 2 пункту 19 особливостей, який має ідентичну редакцію з пп.2 п. 4.3 проекту договору , а в подальшому договору, укладеного між позивачем та ТОВ "Фабрика смаку" № 1-Т від 10.04.2023.

Пп.2 п. 19 Особливостей передбачає:

"Істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення".

Як вважає відповідач, з посиланням на абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922 та п. 28 особливостей зміст пп.2 п. 4.3 проекту договору свідчить про включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства. оскільки предметом закупівлі, є "послуги", а зазначена норма зміни ціни істотних умов договору стосується товару.

Те, що предметом договору є послуги позивачем не заперечується. Разом з тим позивач зазначає, що п.4.3 проекту договору відобразив всі випадки, передбачені п. 19 Особливостей, за яких істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань в повному обсязі. Цитування в п. 4.3 проекту договору змісту п. 19 особливостей позивач не вважає порушенням п. 28 Особливостей.

Згідно з абз. 1 ч. 3 закон № 922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Пункт 28 особливостей в редакції на час оголошення закупівлі позивачем мав наступну редакцію:

" Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу тринадцятого пункту 41 цих особливостей.

У тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

У тендерній документації обов`язково зазначаються:

один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;

підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 44 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 44 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 44 цих особливостей.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком станом на дату розкриття тендерних пропозицій".

А ч. 4 ст. 22 Закону № 922 передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до ч.7 ст. 8 закону № 922 у висновку за результатами моніторингу зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі.

З урахуванням зазначеним норм законодавства, суд дійшов висновку про те, що обставини справи не підтверджують порушень позивачем законодавства у сфері публічних закупівель при включенні до змісту проекту договору норми, яка передбачена п. 19 Особливостей, тобто зміст п. 4.3 проекту договору діючому законодавству не суперечить. Той факт, що пп.2 п. 4.3 договору з урахуванням предмету закупівлі "кейтеринові послуги" по суті є "недіючою" договірною умовою у правовідносинах замовника та постачальника, не дає підстав стверджувати, що зміст даного підпункту є таким, що суперечить законодавству.

Позивач зобов`язаний був не включати до тендерної документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (ч.4 ст. 22 Закону № 922). Цю імперативну норму позивач не порушив.

Суд вважає, що включення пп.2 до п. 4.3 проекту договору можна розцінювати як технічну помилку при складанні проекту договору, яка ніяким чином не впливає на істотні умови договору та не суперечать законодавству.

Враховуючи наведене, суд вважає, що зазначене у висновку порушення має формальний характер, і вимоги, викладені у ньому, не сприяють реалізації основної мети Закону, а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.

Інших порушень зі сторони відповідача, на які вказує позивач, суд не встановив. Відповідно до пункту 15 частини 1 статті 10 Закону №2939 органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях. Відповідно до пункту 15 частини 1 статті 10 Закону №2939 органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Згідно з вимогами статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що позов необхідно задовольнити визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитислужби UA-2023-03-24-005484-а про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем за подання даного адміністративного позову сплачений судовий збір в розмірі 2684,00 грн. Враховуючи, що адміністративний позов підлягає задоволенню, із Східного офісу Держаудитслужби за рахунок її бюджетних асигнувань на користь позивача слід стягнути 2684 грн.

Керуючись ст.ст. 139, 243-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Задовольнити позов Одеського обласного благодійного фонду реабілітації дітей-інвалідів "Майбутнє".

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-24-005484-а від 26.06.2023.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДР 40477689) на користь Одеського обласного благодійного фонду реабілітації дітей-інвалідів "Майбутнє" (код ЄДР 24533439) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2684 грн. (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривень) 00 копійок.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст.255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 15.03.2024.

Суддя Вікторія ХОМ`ЯКОВА