Вирок

від 18.03.2024 по справі 132/2272/22

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 132/2272/22

Провадження №11-кп/801/142/2024

Категорія: 94

Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1

Доповідач: ОСОБА_2

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

представника потерпілого ОСОБА_9 - ОСОБА_10

розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022020220000222 від 10.08.2022 року, № 12023020220000097 від 01.03.2023 року, № 12023020220000168 від 17.04.2023 року,

за апеляційною скаргою прокурора Калинівського відділу Хмільницької окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 01 листопада 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, крайній раз 05.07.2023 року Калинівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185, 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі,

-визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 246, ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 01 листопада 2023 року ОСОБА_7 визнано винним по ч. 1 ст. 246, ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:

по ч. 1 ст. 246 КК України - 3 роки позбавлення волі;

по ч. 4 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі;

по ч. 4 ст. 186 КК України - 6 років позбавлення волі.

Відповідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 05.07.2023 року у справі №132/1438/22, більш суворим, призначеним за даним вироком, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 17.04.2023 року (моменту затримання) по день набрання вироком законної сили.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз в сумі 5787,66 грн.

Цивільний позов Державного спеціалізованого господарського підприємства «Ліси України» задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , на користь потерпілого ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_2 , в рахунок відшкодування завданої шкоди навколишньому природному середовищу внаслідок незаконної порубки дерев у розмірі 26327,91 грн. з урахуванням вимог ст. 47 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища» та статті 69-1 Бюджетного кодексу України.

Скасовано арешти з майна, накладені згідно ухвал слідчого судді Калинівського районного суду Вінницької області № 132/1797/22 від 12.08.2022 року, № 132/866/23 від 10.03.2023 року.

Речові докази по об`єднаному кримінальному провадженні 12022020220000222 від 10.08.2022 року, № 12023020220000097 від 01.03.2023 року, № 12023020220000168 від 17.04.2023 року, а саме:

-дві сокири із дерев`яними рукоятками, шину до бензопили марки «Gator», стяжний ремінь та цеп до бензопили, які поміщено до білого мішка, який обв`язано ниткою із биркою з відповідними написами та підписами, скріплено печаткою для пакетів ВП № 1 Хмільницького РВП та передано до камери зберігання речових доказів ВП №1 Хмільницького РВП ГУНП у Вінницькій області - повернуто по належності потерпілому ОСОБА_9 ;

-бензопилу марки «Урал Профи УБП 4500» опечатану биркою за підписами понятих та передано до камери зберігання речових доказів ВП №1 Хмільницького РВП ГУНП у Вінницькій області - обернуто в дохід держави;

-колоди дерева породи «дуб звичайний» у кількості 25 штук, різного діаметру, які поміщені на територію Уладівського лісництва ДП «Вінницького л/г» та передані під відповідальне зберігання лісничому ОСОБА_13 - повернуто по належності Державному спеціалізованому господарському підприємству «Ліси України»;

-гужовий транспорт, який переданий під відповідальне зберігання ОСОБА_7 - залишено по належності ОСОБА_7 .

Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що 10.08.2022 року близько 15:50 год., ОСОБА_7 , без спеціального дозволу на використання лісових ресурсів - лісорубного або лісового квитка, діючи всупереч п.п. 2, 3 Порядку видачі спеціальних дозволів на використання лісових ресурсів, затвердженого Постановою КМУ № 761 від 23 березня 2007 року «Про врегулювання питань щодо спеціального використання лісових ресурсів», маючи на меті здійснити незаконну порубку лісових насаджень, заготівлі дров для власних потреб, взявши з дому бензопилу «Урал Профи УБП 4500», помаранчевого кольору, яка належить його співмешканці ОСОБА_14 , приїхав на своєму власному гужовому транспорті до лісосмуги, яка розташована на території Іванівського лісництва ДП «Вінницького лісового господарства», поблизу вул. Ю. Поліщука, с.Уладівка Хмільницького району Вінницької області. Перебуваючи на кварталі 31, виділі 7 Іванівського лісництва ДП «Вінницького лісового господарства» ОСОБА_7 , виконуючи свої злочинні дії направлені на незаконну порубку лісових насаджень, в порушення вимог ст. ст. 4, 69 Лісового кодексу України, діючи свідомо, умисно із заготовленим та прилаштованим майном, а саме, бензопилою марки «Урал Профи УБП 4500» помаранчевого кольору, здійснив незаконну порубку 3-ьох сироростущих дерев породи «Дуб», відділивши стовбур дерев від коріння, а саме:

1) Пень дерева породи «дуб» діаметром на зрізі 34,4 см;

2) Пень дерева породи «дуб» діаметром на зрізі 35,2 см;

3) Пень дерева породи «дуб» діаметром на зрізі 34,5 см.

Не зупинившись на вчиненому, виконуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 , 10.08.2022 близько о 16:30 год., порізав незаконно зрізані ним дерева, на колоди різного діаметру у кількості 25 шт., які в подальшому погрузив на вищевказаний гужовий транспорт та прямував до місця свого проживання через вул. Ю. Поліщука, с. Уладівка Хмільницького району Вінницької області , де його зупинив лісничий Іванівського лісництва ДП «Вінницького лісового господарства», який виявив стовбури зрізаних дерев.

Відповідно до висновку судової інженерно - екологічної експертизи №5737/22-21 від 20.09.2022 загальний розмір шкоди заподіяної державі в наслідок незаконної вирубки 3-ьох сироростущих дерев породи «Дуб» у лісосмузі, що належить до державного лісового фонду Іванівського лісництва ДП «Вінницького лісового господарства» становить 26327, 91 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 достовірно знаючи, що на території держави Україна відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який у подальшому неодноразово продовжено Указами Президента України, востаннє Указом Президента України № 757/2022 від 07.11.2022 з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб, вчинив корисливе кримінальне правопорушення проти власності в умовах воєнного стану за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , 20.02.2023 року о 23:00 год., маючи умисел на крадіжку чужого майна, зайшов на огороджену парканом територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 та у подальшому підійшовши до господарського приміщення на вказаній території та застосувавши металевий лом, зламав навісний замок та проник у вказане господарське приміщення.

ОСОБА_7 , перебуваючи у господарському приміщенні, діючи таємно, з прямим умислом, з корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, розуміючи явну протиправність своїх дій, діючи повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав сокиру з дерев`яною ручкою довжиною 55 см. та сталевим лезом розміром 12 см., сокиру з дерев`яною ручкою довжиною 68 см. та сталевим лезом розміром 12 см., шину до бензопили торгової марки «Gator» довжиною 45 см., цеп до бензопили загальною довжиною 52 см., 65 ланки ланцюга, та в подальшому розпорядився вказаними речами на власний розсуд.

Відповідно до висновку експерта №1552-1556/23-21 від 20.03.2023 року, вартість однієї сокири з дерев`яною ручкою довжиною 55 см. та сталевим лезом розміром 12 см. складає 320 грн., вартість однієї сокири з дерев`яною ручкою довжиною 68 см. та сталевим лезом розміром 12 см. складає 336 грн., вартість шини для бензопили торгової марки «Gator» довжиною 45 см., складає 128,05 грн., вартість цепу до бензопили загальною довжиною 52 см., 65 ланки ланцюг складає 93,00 грн.

В подальшому, ОСОБА_7 , із місця злочину зник та розпорядився вищевказаними речами на власний розсуд.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдав матеріального збитку потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 877,05 грн.

Окрім цього, ОСОБА_7 16.04.2023 о 20:00 год. прийшов до квартири АДРЕСА_4 , де проживає його сусід ОСОБА_15 , який запросив гостя до жилої кімнати. Зайшовши до кімнати, ОСОБА_7 почав вимагати у господаря грошові кошти, але ОСОБА_15 повідомив, що грошей йому не дасть, і це його обурило та у ОСОБА_16 в цей час виник раптовий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна.

ОСОБА_7 , будучи обізнаний у тому, що у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан. Відповідно Указу Президента України від 06 лютого 2023 року № 58/2023, затвердженого Законом України від 16 листопада 2022 року № 2738-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді спричинення матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, почав ходити по будинку та шукати грошові кошти, а в подальшому схопив за одяг ОСОБА_15 та, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, а саме грішми ОСОБА_15 , діючи в умовах воєнного стану, повторно, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, наніс останньому один удар кулаком правої руки по обличчю зліва та всупереч волі ОСОБА_15 , дістав своєю лівою рукою із зовнішньої правої кишені куртки ОСОБА_15 три купюри номіналом по 200,00 грн., всього 600 гривень, після чого покинув будинок.

Відкрито заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріальний збиток на загальну суму 600,00 грн.

Прокурор по справі ОСОБА_11 в судовому засіданні підтримала обставини, викладені в обвинувальних актах даного об`єднаного кримінального провадження, щодо повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 246, ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України відносно ОСОБА_7 .

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд приймає рішення за клопотанням прокурора ОСОБА_11 про скорочений судовий розгляд, так як учасники судового провадження вважають, що обставини справи доведені наявними у справі доказами, вони не потребують дослідження у ході судового розгляду і ніким не оспорюються.

З урахуванням думки учасників судового провадження, суд вважає необхідним допитати в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 , а також дослідити докази, що характеризують особу обвинуваченого.

Суд також роз`яснив, що при розгляді судової справи в скороченому провадженні сторони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у скоєних кримінальних правопорушеннях визнав повністю, суду показав, що дійсно 10.08.2022 року близько 15:50 год., він, без спеціального дозволу на використання лісових ресурсів, з метою заготівлі дров для власних потреб, взявши з дому бензопилу «Урал Профи УБП 4500», помаранчевого кольору, яка належить його співмешканці ОСОБА_14 , приїхав на своєму власному гужовому транспорті до лісосмуги, яка розташована на території Іванівського лісництва ДП «Вінницького лісового господарства», поблизу вул. Ю. Поліщука, с.Уладівка Хмільницького району Вінницької області. Перебуваючи на кварталі 31, виділі 7 Іванівського лісництва ДП «Вінницького лісового господарства», здійснив незаконну порубку 3-ьох сироростущих дерев породи «Дуб», відділивши стовбур дерев від коріння.

Не зупинившись на вчиненому, 10.08.2022 близько о 16:30 год., порізав незаконно зрізані ним дерева, на колоди різного діаметру у кількості 25 шт., які в подальшому погрузив на вищевказаний гужовий транспорт та прямував до місця свого проживання через вул. Ю. Поліщука, с. Уладівка Хмільницького району Вінницької області , де його зупинив лісничий Іванівського лісництва ДП «Вінницького лісового господарства», який виявив стовбури зрізаних дерев.

З розміром заподіяної Державному спеціалізованому господарському підприємству «Ліси України» шкоди на загальну суму 26327,91 грн. згідний.

Крім цього, 20.02.2023 року о 23:00 год., він, зайшов на огороджену парканом територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 та у подальшому підійшовши до господарського приміщення на вказаній території та застосуваши металевий лом, зламав навісний замок та проник у вказане господарське приміщення.

Перебуваючи у господарському приміщенні, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав 2 сокири з дерев`яними ручками, шину до бензопили, цеп до бензопили, 65 ланки ланцюга, та в подальшому із місця злочину зник та розпорядився вищевказаними речами на власний розсуд.

З розміром заподіяної потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 877,05 грн. згідний.

16.04.2023 о 20:00 год. він прийшов до квартири АДРЕСА_4 , де проживає його сусід ОСОБА_15 , який запросив його до жилої кімнати. Зайшовши до кімнати, почав вимагати у господаря грошові кошти, але ОСОБА_15 повідомив, що грошей йому не дасть, і це його обурило та у нього виник раптовий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна.

Перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, почав ходити по будинку та шукати грошові кошти, а в подальшому схопив за одяг ОСОБА_15 та наніс останньому один удар кулаком правої руки по обличчю зліва та всупереч волі ОСОБА_15 , дістав своєю лівою рукою із зовнішньої правої кишені куртки ОСОБА_15 три купюри номіналом по 200,00 грн., всього 600 гривень, після чого покинув будинок.

Відкрито заволодівши викраденим майном, розпорядився ним на власний розсуд.

З розміром заподіяної потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 600,00 грн. згідний.

В скоєному розкаюється, просить суворо не карати. Дані злочини вчиняв у зв`язку із скрутним матеріальним становищем.

Уповноважений представник Державного спеціалізованого господарського підприємства «Ліси України» в судове засідання не з`явився, згідно поданої заяви просить об`єднане кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 розглядати у його відсутність. Позицію, яку викладено в обвнувальному акті підтримує повність. Цивільний позов в рамках даного кримінального провадження просить задовольнити в повному обсязі.

Потерпілий ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, згідно поданої заяви просить об`єднане кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 розглядати у його відсутність, матеріальна шкода йому повністю відшкодована, просить суворо не карати.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за: ч. 1 ст. 246 КК України, як незаконна порубка дерев у лісах, що заподіяла істотну шкоду; ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення, вчинена повторно в умовах воєнного стану; ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченого, просить вирок Калинівського районного суду від 01.11.2023 відносно ОСОБА_7 скасувати з підстав неправильного застосування закону України кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 1 ст. 246 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч.4 ст. 185 КК України та призначити покарання 5 років позбавлення волі, за ч.4 ст.186 КК України та призначити покарання 7 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупності кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш судового покарання більш суворим, визначити покарання 7 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання кримінального покарання, призначеного даним вироком із покаранням, призначеним вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 05.07.2023, остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів 7 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня набрання вироку законної сили, на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 17.04.2023 року по день набрання вироком законної сили. В решті вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке не передбачене санкцією ч.4 ст.186 К України, а саме призначив покарання у виді шести років позбавлення волі, у подальшому за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України та сукупності вироків за ч.4 ст.70 КК України судом визначено покарання у виді шести років позбавлення волі, хоча санкція ч.4 ст. 186 КК України передбачає покарання від 7 (семи) років позбавлення волі.

Вважає, що таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, a також порушення загальних засад призначення кримінального покарання, наведених у ст.ст.50, 65 КК України та у роз`ясненнях постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призвело до невідповідності йому покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та відповідно до ст. ст. 409, 413, 414 КПК України, є підставою для скасування судового рішення в апеляційному порядку.

Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у скарзі доводи.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 - без змін.

Представник потерпілого ОСОБА_9 - ОСОБА_10 просила залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, підтримуючи позицію потерпілого вважає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання є занадто суворим.

Представник потерпілої особи Філії «Вінницьке лісове господарство» ДСГП «Ліси України» - ОСОБА_17 в судове засідання до апеляційного суду не прибув. На адресу суду надіслав заяву, в якій просить судовий розгляд провести без участі представників потерпілого, апеляційну скаргу прокурора підтримує повністю.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.246, ч.4 ст.185 та ч.4 ст.186 КК України. Даний висновок суду в апеляційній скарзі не заперечується, а тому перевірці в апеляційній інстанції не підлягає.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та безпідставне призначення покарання, яке за своїм розміром не передбачене санкцією ч.4 ст.186 КК України, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.

Так, зі змісту обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 вбачається, що суд першої інстанції призначаючи останньому покарання врахував, що обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , передбачена ст. 66 КК України, є щире каяття. Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , передбачена ст. 67 КК України, є вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Також було враховано, що згідно досудових доповідей відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , наданих Хмільницьким районним відділом № 1 філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області, орган пробації, беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого ОСОБА_7 та його спосіб життя, історію правопорушень, а також дуже високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, вважав, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити дуже високу небезпеку для суспільства. Орган пробації вважав, що застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції. Не можливе виправлення без ізоляції від суспільства.

За таких обставин, суд першої інстанції враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, на даний час відбуває покарання у місцях позбавлення волі за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 05.07.2023 року, розкаявся у вчиненому, по місцю проживання характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відшкодував заподіяну шкоду лише потерпілому ОСОБА_9 , вважав за необхідне обрати ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, з метою його виправлення і попередження нових злочинів та вважає неможливим призначити йому інше покарання.

Також судом першої інстанції було встановлено, що вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 05.07.2023 року у справі № 132/1438/22, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185, 70 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Тому суд враховуючи, що події, за які ОСОБА_7 засуджений цим вироком мали місце 10.08.2022 року, 20.02.2023 року та 16.04.2023 року, тобто до постановлення вироку Калинівським районним судом Вінницької області від 05.07.2023 року у справі № 132/1438/22, застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Таким чином суд вважав за необхідне обрати обвинуваченому ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 05.07.2023 року у справі № 132/1438/22, більш суворим, призначеним цим вироком, що не погіршує у будь-який спосіб становище засудженого, і саме таке покарання буде відповідати вимогам статті 65 КК України та буде необхідним для досягнення його мети, тобто, необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

При цьому колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання, зокрема за ч.4 ст.186 КК України у виді 6 років позбавлення, у подальшому за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України та сукупності вироків ч.4 ст.70 КК України визначив покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Проте, санкцією ч.4 ст.186 КК України в редакції чинній да нень постановлення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років.

За таких обставин, в ході апеляційного розгляду знайшли своє відображення доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та безпідставне призначення ОСОБА_7 покарання, яке за своїм розміром не передбачене санкцією ч.4 ст.186 КК України.

Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, a також порушення загальних засад призначення кримінального покарання, наведених у ст. ст. 50, 65 КК України та у роз`ясненнях постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призвело до невідповідності призначеного йому покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та відповідно до ст. ст. 409, 413, 414 КПК України, є підставою для скасування судового рішення в апеляційному порядку.

Так, відповідно до ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 та від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справах про призначення судом більш м`якого покарання.

Так, у рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема, права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Визначені у статті 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі Довженко проти України) зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення значенні у ст.414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття особа обвинуваченого вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1ст. 65 КК України поняття особа винного.

Термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Також за змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 апеляційний суд керується вимогами ст. ст. 65-67 КК України та бере до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходить із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Ураховуючи наведені вище дані та обставини в їх сукупності, межі апеляційних вимог прокурора, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що ОСОБА_7 за ч.4 ст.186 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 05.07.2023 року у справі № 132/1438/22, більш суворим, призначеним цим вироком, що не погіршує у будь-який спосіб становище обвинуваченого слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі з реальним його відбуттям на строк, який за тривалістю є наближеним до мінімальної межі.

Підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України колегія суддів не вбачає.

Саме таке покарання на переконання апеляційного суду буде законним, справедливим та сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Також на підставі ч. 5 ст. 72 КК України слід зарахувати в строк призначеного покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 17.04.2023 року (моменту затримання) по день набрання цим вироком законної сили, тобто по 18.03.2024.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Таким чином неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості відповідно до ст. ст. 409, 413, 414 КПК України є підставами для скасування вироку в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Окрім цього, апеляційний суд під час судового розгляду провадження враховує також позиції Європейського суду з прав людини, які викладені у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року), згідно яких досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним. У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) ЄСПЛ вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

У справі «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 421, 425, 426, 532, 615 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 01 листопада 2023 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 246, ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України в частині призначення покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за:

- ч. 1 ст. 246 КК України - у виді 3 років позбавлення волі;

- ч. 4 ст. 185 КК України - у виді 5 років позбавлення волі;

- ч. 4 ст. 186 КК України - у виді 7 років позбавлення волі.

Відповідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 05.07.2023 року у справі №132/1438/22, більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк призначеного покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 17.04.2023 року (моменту затримання) по день набрання вироком законної сили, тобто по 18.03.2024.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня набрання вироком законної сили, тобто з 18.03.2024.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - у той же строк з дня отримання ним копії даного судового рішення..

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4