Постанова

від 19.03.2024 по справі 520/26634/21

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції: Мар`єнко Л.М.

19 березня 2024 р. Справа № 520/26634/21Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Мельнікової Л.В.,

Суддів: Бегунца А.О. , Рєзнікової С.С. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Державної аудиторської служби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 16 червня 2023 року по справі за адміністративним позовом Відділу освіти Слобожанської селищної ради Чугуївського району Харківської області до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: товариство з обмеженою відповідальністю «ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

13.12.2021 позивач Відділ освіти Слобожанської селищної ради Чугуївського району Харківської області (далі Відділ освіти), звернувся до суду з позовною заявою до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби (далі Держаудитслужба, контролюючий орган), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: товариство з обмеженою відповідальністю «ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС» (далі - ТОВ «ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС») в якому просив :

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Відділу освіти Слобожанської селищної ради Чугуївського району Харківської області: предмет закупівлі «Реконструкція зелених насаджень з використанням їх рекреаційних можливостей і з влаштуванням поливу на території, прилеглої до Слобожанського ліцею № 1 у селищі міського типу Слобожанське Чугуївського району Харківської області» (згідно з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», код ДК 021:2015-45110000-1-Руйнування та знесення будівель і земляні роботи) за процедурою відкритих торгів, Ргоzоrrо № UА-2021-09-21-011704-b Північно-східного офісу Держаудитслужби, який оприлюднений 29.11.2021.

Вимоги мотивував тим, що ТОВ «ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС» виконало повністю вимоги тендерної документації в частині саме підтвердження відповідності критерію щодо наявності у нього обладнання, матеріально-технічної бази, а саме надав довідку у довільній формі, яка містить інформацію про основні типи обладнання, будівельні машини і механізми, що передбачається використовувати для виконання замовлення, зокрема, наявності не менше визначених цим пунктом машин, механізмів та обладнання.

Зазначив, що учаснику тендеру не заборонено використовувати будь-яку іншу техніку, зокрема для вивозу відходів.

Посилався на те, що ТОВ «ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС» надані в достатній кількості копії сертифікатів на пестициди, інсектициди та на укорінювальне добриво. Дані документи повністю відповідають вимогам тендерної документації.

Тобто, учасник торгів ТОВ «ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС» повністю виконав умови тендерної документації.

Крім того, позивач зазначив, що запропонований відповідачем спосіб усунення в ході здійснення моніторингу порушень шляхом розірвання договору на стадії його часткового виконання призведе до порушення прав та інтересів сторін по договору закупівлі.

Заперечуючи вимоги адміністративного позову, відповідач зазначив, що при здійсненні моніторингу закупівлі контролюючий орган діяв в межах чинного законодавства України.

Зазначив, що відповідно до вимог пункту 1 таблиці 1 Додатку 4 до тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку у довільній формі яка містить інформацію про основні типи обладнання, будівельні машини і механізми, що передбачається використовувати для виконання замовлення, зокрема, наявності не менше визначених цих пунктом машин, механізмів та обладнання.

Так, на виконання зазначеної вимоги у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС» надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 05.10.2021 № 3 в якій зазначено перелік обладнання, машин та механізмів, які учасник збирається використовувати під час виконання робіт за предметом закупівлі. Проте, зазначена довідка не містить інформації щодо наявності в учасника автогрейдерів, котків, трамбівок, тощо для виконання таких робіт як улаштування вирівнюючих шарів основи автогрейдером із піску та улаштування вирівнюючих шарів основи автогрейдером із щебенево-піщаної суміші, передбачених технічним завданням.

Крім того встановлено, що технічне завдання Додаток 2 до тендерної документації містить вимогу щодо вивозу всіх будівельних відходів, після завершення будівельних робіт, на звалище. Також, технічним завданням передбачено виконання робіт з корчування пнів дерев, формувального обрізання дерев, видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев, звалювання в міських умовах сухостійних дерев з твердих листяних порід висотою понад 3 м та інш.

Проте, тендерна пропозиція ТОВ «ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС» не містить інформації, яка б підтверджувала наявності в учасника транспорту власного чи орендованого, для вивезення всіх відходів, після виконання робіт, передбачених технічним завданням.

Також, встановлено, що Додатком 2 до тендерної документації передбачено надання учасником, у складі тендерної пропозиції, копії сертифікатів на пестициди та інсектициди, які сертифіковані в Україні.

Проте, у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС» надано сертифікат якості на укорінювальне добриво, який виданий лабораторією, розташованою не в Україні та надано посвідчення про якість № 058/08-20, яке не являється сертифікатом та на якому нечитабельний підпис начальника лабораторії.

Таким чином, позивачем порушено вимоги абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону, в частині не відхилення учасника ТОВ «ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС», який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) та тендерна пропозиція якого не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Посилаючись, на постанову Верховного Суду від 27.03.2019 у справі № 917/902/18 зазначив, що висновок офісу за результатами моніторингу не породжує для Відділу освіти жодних правових наслідків у вигляді зміни або припинення його прав і не породжує для нього обов`язкових юридичних наслідків.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 16.06.2023 (розгляд справи відбувся за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративний позов Відділу освіти Слобожанської селищної ради Чугуївського району Харківської області задоволено.

Судовим рішенням визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу закупівлі Відділу освіти Слобожанської селищної ради Чугуївського району Харківської області: предмет закупівлі «Реконструкція зелених насаджень з використанням їх рекреаційних можливостей і з влаштуванням поливу на території, прилеглої до Слобожанського ліцею №1 у селищі міського типу Слобожанське Чугуївського району Харківської області» (згідно з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», код ДК 021:2015-45110000-1-Руйнування та знесення будівель і земляні роботи) за процедурою відкритих торгів, Ргоzоrrо №UА-2021-09-21-011704-b Північно-східного офісу Держаудитслужби, який оприлюднено 29.11.2021.

За рахунок бюджетних асигнувань Держаудитслужби на користь Відділу освіти стягнуто сплачений судовий збір в сумі 2 270.00 грн.

Рішення вмотивовано тим, що оскаржуваний висновок прийнято без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Суд зазначив, що замовником в якості способу підтвердження учасником тендеру кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій» не було визначено надання відомостей про наявність автогрейдерів, котків, трамбівок, транспорту власного чи орендованого, для вивезення всіх відходів. За таких обставин, у ТОВ «ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС» не було підстав для зазначення у відповідній довідці відомостей про наявність автогрейдерів, котків, трамбівок, транспорту власного чи орендованого, для вивезення всіх відходів.

Також суд вказав, що серед наданих ТОВ «ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС» сертифікатів на добрива надано один сертифікат оформлений організацією країни Польща. При цьому, ТОВ "ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС" надавались сертифікати на добрива оформлені організаціями розташованими в Україні. Суд зазначив, що додання сертифікату на добриво оформленого організацією країни Польща до сертифікатів оформлених організаціями розташованими в Україні не може бути порушенням умов тендеру.

Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.

Аргументи, наведені контролюючим органом в обґрунтування вимог апеляційної скарги, фактично аналогічні наведеному у відзиві на позов.

Відзив на апеляційну скаргу від позивача не надходив, що не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

За приписами ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а судове рішення відповідно до положень ст. 316 КАС України слід залишити без змін, з наступних підстав.

Судовим розглядом справи встановлено, що позивачем 21.09.2021 на офіційній веб-сторінці системи «Рprozorro» за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-21-011704-b оголошено проведення тендеру на закупівлю робіт : «Реконструкція зелених насаджень з використанням їх рекреаційних можливостей і з влаштуванням поливу на території, прилеглої до Слобожанського ліцею № 1 у селищі міського типу Слобожанське Чугуївського району Харківської області» (згідно з ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», код ДК 021:2015-45110000-1- Руйнування та знесення будівель і земляні роботи) (т.1 а.с. 130-132).

У вказаній процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції подано 2-ма учасниками: ТОВ «ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС» та ПП «Фірма «Позитив С».

ТОВ «ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС» визнано переможцем даних торгів.

11.10.2021 позивачем оприлюднене повідомлення про намір укласти договір із ТОВ «ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС».

25.10.2021 між позивачем та переможцем процедури закупівлі укладений договір підряду № 269, за умовами якого підрядник зобов`язується на свій ризик, в строки встановлені цим договором, виконати за завданням замовника роботу, визначену п. 1.2 цього договору, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний фронт робіт, прийняти і сплатити виконану роботу.

Відповідно до п. 1.2 Договору № 269 підрядник зобов`язується здійснити роботу «Реконструкція зелених насаджень з використанням їх рекреаційних можливостей і з влаштуванням поливу на території, прилеглої до Слобожанського ліцею № 1 у селищі міського типу Слобожанське Чугуївського району Харківської області» (згідно з ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», код ДК 021:2015-45110000-1- Руйнування та знесення будівель і земляні роботи).

17.11.2021 Північно-східний офіс Держаудитслужби оприлюднив повідомлення про початок моніторингу № UA-M-2021-11-17-000057 вищезазначеної процедури публічних закупівель.

За результатами моніторингу 29.11.2021 відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2021-09-21-011704-b (далі - Висновок) (т.1 а.с. 133-136).

Згідно із Висновком предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства в частині внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Відділу освіти Слобожанської селищної ради Чугуївського району Харківської області (далі Замовник) на 2021, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 21.09.2021 № 8, тендерну пропозицію ТОВ «ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС», протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 11.10.2021 № 24, повідомлення про намір укласти договір від 11.10.2021, договір підряду від 25.10.2021 № 269, додаткову угоду від 04.11.2021 № 1, звіт про результати проведення процедури закупівлі від 25.10.2021.

За наслідками моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що технічне завдання Додаток 2 до тендерної документації містить інформацію про необхідність виконання робіт з улаштування вирівнюючих шарів основи автогрейдером із піску та улаштування вирівнюючих шарів основи автогрейдером із щебенево-піщаної суміші.

Водночас, згідно пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації учасник повинен підтвердити відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності у нього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Відповідно до вимог пункту 1 таблиці 1 Додатку 4 до тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку у довільній формі яка містить інформацію про основні типи обладнання, будівельні машини і механізми, що передбачається використовувати для виконання замовлення, зокрема, наявності не менше визначених цих пунктом машин, механізмів та обладнання.

Так, на виконання зазначеної вимоги у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС» надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 05.10.2021 № 3 в якій зазначено перелік обладнання, машин та механізмів, які учасник збирається використовувати під час виконання робіт за предметом закупівлі.

Проте, зазначена довідка не містить інформації щодо наявності в учасника автогрейдерів, котків, трамбівок, тощо для виконання таких робіт як улаштування вирівнюючих шарів основи автогрейдером із піску та улаштування вирівнюючих шарів основи автогрейдером із щебенево-піщаної суміші, передбачених технічним завданням.

Крім того встановлено, що технічне завдання Додаток 2 до тендерної документації містить вимогу щодо вивозу всіх будівельних відходів, після завершення будівельних робіт, на звалище. Також, технічним завданням передбачено виконання робіт з корчування пнів дерев, формувального обрізання дерев, видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев, звалювання в міських умовах сухостійних дерев з твердих листяних порід висотою понад 3 м та інш.

Проте, тендерна пропозиція ТОВ «ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС» не містить інформації, яка б підтверджувала наявності в учасника транспорту власного чи орендованого, для вивезення всіх відходів, після виконання робіт, передбачених технічним завданням.

Також, моніторингом зазначеного питання встановлено, що Додатком 2 до тендерної документації передбачено надання учасником, у складі тендерної пропозиції, копії сертифікатів на пестициди та інсектициди, які сертифіковані в Україні. Проте, у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС» надано сертифікат якості на укорінювальне добриво, який виданий лабораторією, розташованою не в Україні та надано посвідчення про якість № 058/08-20, яке не являється сертифікатом та на якому нечитабельний підпис начальника лабораторії.

Таким чином, Замовником порушено вимоги абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини 1 статті 31 Закону, в частині не відхилення учасника ТОВ «ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС», який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та тендерна пропозиція якого не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС», визначив його переможцем та уклав з ним договір підряду від 25.10.2021 № 269 на загальну суму 2 302 800.00 грн.

У п. 3 висновку Держаудитслужби зазначено: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору підряду від 25.10.2021 № 269, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Колегія суддів зазначає, що статтею 1 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-XII) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом 922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частиною 1 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з ч. 19 ст. 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно з ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 (далі Порядок № 552).

За змістом розділу ІІІ вказаного Порядку, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Абзацом другим п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом 1 ч. 3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Абзацом другим п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації

Згідно з абзацом 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі Положення № 43) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п. 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність порушеного права позивача, оскільки оскаржуваний висновок не породжує юридичних наслідків для позивача, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частиною першою статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Відповідно до усталеної судової практики обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду; порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення; вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у належності особи, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (наявність права на позов у матеріальному розумінні), встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача; під час розгляду кожної справи суд повинен встановити чи має місце порушення прав та інтересів позивача, адже без цього не можна виконати завдання судочинства (ухвала Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі № 802/2474/17-а та постанови Верховного Суду від 10.02.2021 у справі № 640/14623/20, від 18.03.2021 у справі № 826/3932/17, від 19.05.2021 у справі № 826/13229/16, від 21.12.2021 у справі № 370/2759/18).

Згідно висновків, викладених в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15.04.2021 по справі № 260/319/20,за якими варто виходити із системного тлумачення приписів статті 7-1 Закону № 922 - VIII, яке дозволяє дійти висновку, що під час здійснення моніторингу публічних закупівель правовідносини виникають між органом державного фінансового контролю та замовником, який може надавати пояснення щодо процедури закупівлі, оскаржувати висновок про результати моніторингу тощо. Саме на замовника покладається обов`язок усунути виявленні порушення, а у випадку, якщо порушення, визначені у висновку, не будуть усунуті і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Таким чином, висновок про результати моніторингу закупівлі як акт індивідуальної дії безпосередньо стосується прав та законних інтересів замовника публічної закупівлі і саме замовнику на підставі частини десятої статті 7-1 Закону № 922-VIII надано право у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити такий висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

При цьому, колегія суддів зазначає, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, так як його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною Верховним Судом у постанові від 02.04.2020 у справі № 400/2165/19, від 29.11.2023 у справі № 200/5201/22.

За вказаних обставин, зважаючи на те, що оскаржуваний висновок містить положення про зобов`язання позивача, як замовника процедури закупівлі, усунути встановлені моніторингом порушення процедури закупівлі, а також зважаючи на те, що положеннями № 922-VIII передбачена відповідальність замовника за неусунення встановлених порушень, колегія суддів зазначає про необґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо недоведеності з боку позивача порушення його прав та законних інтересів у зв`язку із складанням оскаржуваного висновку.

Відповідачем у висновку встановлено, що в тендерній пропозиції ТОВ «ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС» відсутні відомості про наявність автогрейдерів, котків, трамбівок, транспорту власного чи орендованого, для вивезення всіх відходів.

Згідно ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже, встановлення кваліфікаційних критеріїв та зазначення способу підтвердження відповідності учасників таким критеріям здійснюється самостійно замовником.

Позивач, як замовник, способом підтвердження критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій» визначив подання довідки у довільній формі, яка містить інформацію про основні типи обладнання, будівельні машини і механізми, що передбачається використовувати для виконання замовлення, зокрема, наявність не менше: двох автогідропідіймачів, висотою підйому не менше 18 м, одного крану на автомобільному ходу, вантажопідйомністю не менш 10 тон, одного екскаватора одноковшового дизельного, потужністю не менш 60 кВт, двох апаратів для стикового зварювання поліетиленових труб, потужністю не менш 3,7 кВт, двох електростанцій пересувних, потужністю не менш 4 кВт, однієї машини поливально-мийної, місткістю не менш 6000 л, двох бензопил, одного гайковерта, одного насоса гідравлічного (т.1 а.с.146).

Таким чином, замовником в якості способу підтвердження учасником тендеру кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій» не було визначено надання відомостей про наявність автогрейдерів, котків, трамбівок, транспорту власного чи орендованого, для вивезення всіх відходів.

За таких обставин, у ТОВ «ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС» не було підстав для зазначення у відповідній довідці відомостей про наявність : автогрейдерів, котків, трамбівок, транспорту власного чи орендованого, для вивезення всіх відходів.

Колегія суддів зазначає, що ТОВ «ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС» до тендерної документації надано довідку № 3 від 05.10.2021 (т. 1 а.с. 147) про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій із зазначенням власних та орендованих обладнання, машин чи механізмів, а саме:

- спеціальний вантажний автопідйомник МАЗ АГП 30-А, реєстраційний номер НОМЕР_1 , висота підйому 30 м;

- автомобільний гідравлічний підйомник TK-G-33023 AGP 142, реєстраційний номер НОМЕР_2 , висота підйому 23 м;

- автомобільний гідравлічний підйомник TK-IV AGP 23, реєстраційний номер НОМЕР_3 , висота підйому 23 м;

- автомобільний гідравлічний підйомник TK-G-Next7 AGP 20К, реєстраційний номер НОМЕР_4 , висота підйому 20 м;

- МАЗ 630305 Автокран KC 55727-1, реєстраційний номер НОМЕР_5 , вантажопідйомність 25 т;

- МАЗ 630308-023 Автокран КС 55727-01, реєстраційний номер НОМЕР_6 , вантажопідйомність 25 т;

- поливомоєчна машина АЦ ЗИЛ 431412, реєстраційний номер НОМЕР_7 , об`єм 6000 л;

- екскаватор-навантажувач марка JCB ЗСХ, реєстраційний номер НОМЕР_8 , потужність 63 кВт, міскість ковша 0,25 м3;

- апарат для стикового зварювання поліетиленових труб TURAN MAKINA AL 315 (90-315 мм), потужність 3,7 кВт;

- електростанція пересувна (генератор) HHY 9050FE потужністю 6 кВт;

- бензопила STUHL MS 361, бензопила STIHL MS 201 TC-M, бензопила STIHL MS 250, насос гідравлічний ручний ТОР 105703, гайковерт пневматичний Dnipro-M PW-88.

Також, ТОВ ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС було надано довідку № 23 від 05.10.2021 із зазначенням що на балансі підприємства є в наявності: екскаватор-навантажувач, електростанція пересувна (генератор) HHY 9050FE потужністю 6 кВТ в кількості 2 од., апарат для стикового зварювання поліетиленових труб TURAN MAKINA AL 315 (90-315 мм), потужність 3,7 кВт. в кількості 2 од., гайковерт пневматичний Dnipro-M PW-88, насос гідравлічний ручний ТОР 105703, бензопила STIHL MS 361, бензопила STIHL MS 201 ТС-М, бензопила STIHL MS 250.

Відповідно до п. 4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ресурсні елементні кошторисні норми призначені для визначення кількості ресурсів, необхідних для виконання різних видів будівельних робіт, робіт з монтажу устаткування, ремонтно-будівельних, реставраційно-відновлювальних і пусконалагоджувальних робіт, для визначення прямих витрат у вартості будівництва.

Згідно з п.1.3 Методичних рекомендацій з розроблення ресурсних елементних кошторисних норм схвалених рішенням Науково-технічної ради Держбуду України від 12.04.2002 № 21 (далі Рекомендації) ресурсні елементні кошторисні норми (далі норми) - це узагальнена назва комплексу кошторисних норм, які разом з правилами та положеннями, що містять необхідні вимоги їх застосування, служать для визначення вартості будівництва.

Відповідно до п. 2.1 Рекомендацій норми розробляються на прийняту одиницю виміру повного комплексу основних, супутніх та підсобно-допоміжних робіт, які виконуються у найбільш типових умовах, з урахуванням досягнутого науково-технічного рівня та багатоваріантності технологій виконання робіт, матеріалів, виробів, конструкцій, що застосовуються.

Згідно з п. 1.4 Вказівок щодо застосування ресурсних елементних кошторисних норм на ремонтно-будівельні роботи затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України 15.06.2021 № 156 ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи відбивають середньогалузевий рівень витрат ресурсів на прийняту будівельну техніку, технологію та організацію виконання ремонтно-будівельних робіт.

Зі змісту вказаних норм вбачається, що вони призначенні для регулювання вартісних показників кошторисної документації, а не для визначення імперативних вимог для технологічного процесу виконання певних робіт. В кожному індивідуальному випадку можливе відхилення щодо обладнання.

Також колегія суддів враховує, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів обставин того, що ТОВ «ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС» не має змоги виконати роботи передбачені завданням тендеру використовуючи обладнання та техніку зазначену в довідках № 3 від 05.10.2021 і № 23 від 05.10.2021, зокрема додатково залучивши необхідне обладнання у ході виконання відповідних робіт так і не обґрунтував належним чином того, що вказані роботи можуть бути виконанні виключно із застосуванням автогрейдерів, котків, трамбівок, установки для зварювання ручного дугового (постійного струму), ямокопачів, транспорту власного чи орендованого, для вивезення всіх відходів, а не із застосуванням іншого обладнання або техніки.

Стосовно надання у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС» сертифікату якості на укорінювальне добриво, виданого лабораторією, розташованою не в Україні та надання посвідчення про якість № 058/08-20, яке не є сертифікатом та на якому нечитабельний підпис начальника лабораторії.

Дійсно, серед наданих ТОВ «ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС» сертифікатів на добрива надано один сертифікат оформлений організацією країни Польща, при цьому ним також надавались сертифікати на добрива оформлені організаціями розташованими в Україні (т. 1 а.с. 180-187).

Суд зазначає, що додання сертифікату на добриво оформленого організацією країни Польща до сертифікатів оформлених організаціями розташованими в Україні не може бути порушенням умов тендеру.

Колегія суддів не вважає порушенням умов тендеру надання ТОВ «ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС» сертифікату на добриво оформленого організацією країни Польща до сертифікатів оформлених організаціями розташованими в Україні, оскільки таке прямо не визначено чинним законодавством.

Крім того, посилання відповідача на нечитабельний підпис начальника лабораторії на посвідченні про якість № 05/08-20 (т. 1 а.с. 181) не можуть свідчити про фальсифікування та невідповідність вказаного документу, оскільки на ньому зазначено особу, яка засвідчує підписом документ, та наявне зображення підпису такої особи.

При цьому, відповідач зазначив, що посвідчення не є сертифікатом. Тобто недоліки вказаного документу не мають значення для оцінки відповідності пропозиції технічному завданню.

Відповідачем не доведено обґрунтованість висновків про невідповідність ТОВ «ЗЕЛЕНГРАДРЕСУРС» встановленим кваліфікаційним вимогам у тендерній документації.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що доводи відповідача про порушення абз. 2 п. 1, абз. 2 п. 2 ч. 1 статті 31 Закону № 922-VIII є необґрунтованим і не може бути підставою для припинення зобов`язань за договором.

Інші доводи апеляційної скарги та заперечення сторін на висновки колегії суддів не впливають.

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (№ 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (№ 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorijav.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи те, що справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження, рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 292, 293, 308, 310, 313, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Державної аудиторської служби залишити без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 16 червня 2023 року, - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Л.В. Мельнікова Судді А.О. Бегунц С.С. Рєзнікова