Постанова

від 19.03.2024 по справі 340/6501/23

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

19 березня 2024 року м. Дніпросправа № 340/6501/23

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Головко О.В. (доповідач),

суддів: Ясенової Т.І., Суховарова А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2023 року (суддя Пасічник Ю.П.) в адміністративній справі

за позовом Комунального підприємства «Долинське міське комунальне господарство» при Долинській міській раді

до Східного офісу Держаудитслужби

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Ніка Трейд Сервіс»

про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в :

Комунальне підприємство «Долинське міське комунальне господарство» при Долинській міській раді звернулося до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 24.07.2023 про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-06-05-013714-a.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2023 року позов задоволено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Апеляційна скарга ґрунтується на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки нормам чинного законодавства, його висновки не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття невірного рішення.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.

Колегія суддів звертає увагу, що предметом оскарження в даній адміністративній справі є висновок Східного офісу Держаудитслужби, яким, зокрема, зобов`язано позивача припинити зобов`язання за договором № 131/23 від 30.06.2023.

Суд апеляційної інстанції встановив, що названий договір укладений між Комунальним підприємством «Долинське міське комунальне господарство» при Долинській міській раді та ТОВ «Ніка Трейд Сервіс», відтак рішення в даній справі прямо впливає на права та інтереси останнього, що не було взято до уваги судом першої інстанції та не забезпечено участь цієї особи в розгляді справи, що є обов`язковою підставою для скасування судового рішення як такого, що ухвалено з порушенням норм процесуального права (суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі).

Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 20.02.2024 залучено до участі в справі в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Ніка Трейд Сервіс».

Третя особа відзив на апеляційну скаргу не подала.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що Комунальне підприємство «Долинське міське комунальне господарство» при Долинській міській раді виступило замовником відкритих торгів по закупівлі послуги: ДК 021:2015: 44112000-8; сітка армуюча 44114220-0 для поточного ремонту господарським способом фасаду багатоквартирного житлового будинку № 54 по вул. Соборності України, м. Долинська, Кропивницького району, Кіровоградської області.

В результаті здійснення моніторингу названої закупівлі Східним офісом Держаудитслужби складено висновок № 161 від 24.07.2023, в якому зафіксовано порушення:

- неправомірне відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції учасника ТОВ «Айбудмаркет», чим порушено вимоги пункту 41, абзацу 3 підпункту 1 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості) та не дотримано принципів здійснення публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону № 922;

- в порушення вимог абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Ніка Трейд Сервіс» як такого, що не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- в порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Ніка Трейд Сервіс» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922;

- в порушення вимог підпункту 3 пункту 44 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ «Ніка Трейд Сервіс» як такого, що не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей.

Зобов`язано Комунальне підприємство «Долинське міське комунальне господарство» при Долинській міській раді здійснити заходи щодо усунення встановлених порушень вимог пунктів 41, абзаців 3, 5 підпунктів 1, 2, 3 пункту 44, підпункту 1 пункту 51 Особливостей, статті 5 Закону шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі з застосуванням відповідних наслідків недійсності договору. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття зазначених заходів.

Названий Висновок Східного офісу Держаудитслужби є предметом оскарження в даній адміністративній справі.

Оцінюючи правомірність та обґрунтованість висновку за результатами моніторингу закупівлі, суд апеляційної інстанції виходить з підстав позову, якими є невідповідність обраного відповідачем способу усунення виявлених порушень. При цьому позивач не оскаржує виявлені порушення законодавства щодо публічних закупівель.

Відтак, такі обставини, в силу приписів статті 78 КАС України, не підлягають доказуванню, та, в силу приписів частини 5 статті 308 КАС України, не підлягають перевірці судом апеляційної інстанції.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що захід реагування у вигляді припинення зобов`язання за укладеним договором, що наразі фактично виконаний, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження відповідача та його доводи жодним чином не свідчать про створення загрози корупційним діям і зловживанням. На переконання суду дії позивача не пов`язані з не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.

Також суд першої інстанції вказав, що ані Законом України «Про публічні закупівлі», ані іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Проте з такими висновками суду першої інстанції не можна погодитися.

Суд апеляційної інстанції, оцінюючи пропорційність визначеного Східним офісом Держаудитслужби способу усунення виявлених порушень, зазначає, що в статті 5 Закону № 922-VIII закріплені принципи здійснення публічних закупівель, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що вимоги до процедури публічної закупівлі, встановлені вищенаведеним Законом, направлені на дотримання таких принципів.

В преамбулі Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відтак, укладення договору з учасником, тендерна пропозиція якого не відповідала вимогам тендерної документації, так само як і не дотримання інших процедур публічної закупівлі, є прямим порушенням Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим розірвання такого договору не може вплинути на права та законні інтереси учасників цих договірних правовідносин і, тим більше, завдати шкоду їх репутації, адже виявлені та доведені порушення законодавства в сфері публічних закупівель самі по собі є підтвердженням недобросовісних дій як з боку замовника, так і з боку відповідного учасника закупівлі.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції, в контексті встановлених обставин справи, не наведено переконливих аргументів щодо невідповідності вимогам чинного законодавства визначеного в оскаржуваному Висновку способу усунення виявлених порушень.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що норми статей 188, 202 Господарського кодексу України визначають підстави зміни/розірвання господарських договорів та припинення господарських зобов`язань і такі норми не суперечать визначеному відповідачем способу усунення виявлених порушень.

Так, господарське зобов`язання, відповідно до названих норм, припиняється, зокрема, в разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Натомість названі норми визначають й іншу підставу для припинення господарських зобов`язань в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами.

Такою підставою може слугувати, в тому числі, укладення договору за результатом публічної закупівлі, проведеної з порушенням вимог закону.

Відтак, висновки суду першої інстанції та доводи позивача в цій частині є невірними та необґрунтованими.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що оскаржуваний Висновок Східного офісу Держаудитслужби прийнятий в межах наданих законом повноважень, обґрунтовано та правомірно, адже виявлені в ході моніторингу закупівлі порушення мали б стати підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Ніка Трейд Сервіс», що, до речі, не заперечується та не спростовується самим позивачем.

Більш того, такий висновок відповідає положенням Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 10 якого визначено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства.

Крім того, в постанові Верховного Суду від 20.07.2023 в справі № 440/13534/21 викладено правовий висновок у подібних правовідносинах, згідно з яким варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. Уразі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено. Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору. Таким чином, аналіз статей, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, дає Суду підстави для висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Враховуючи сукупність викладених обставин, колегія суддів доходить висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права, що є підставою для його скасування.

Керуючись ст.ст. 243, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2023 року в адміністративній справі № 340/6501/23 скасувати.

У задоволенні позову Комунального підприємства «Долинське міське комунальне господарство» при Долинській міській раді відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з 19 березня 2024 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повної постанови.

Повна постанова складена 19 березня 2024 року.

Головуючий - суддяО.В. Головко

суддяТ.І. Ясенова

суддяА.В. Суховаров