Постанова

від 19.03.2024 по справі 120/12784/23

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/12784/23

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Бошкова Юлія Миколаївна

Суддя-доповідач - Капустинський М.М.

19 березня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Капустинського М.М.

суддів: Ватаманюка Р.В. Сапальової Т.В. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Довганюк В.В.,

представника позивача: Чуй В.П.,

представника відповідача: Остачинської І.А.,

представника третьої особи: Шкрабалюк Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту житлового господарства Вінницької міської ради, третьї особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ТОВ "Вінниця Благоустрій" на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 29 листопада 2023 року у справі за адміністративним позовом Департаменту житлового господарства Вінницької міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ТОВ "Вінниця Благоустрій" про визнати протиправним та скасувати висновок,

В С Т А Н О В И В :

у серпні 2023 року Департамент житлового господарства Вінницької міської ради (далі Департамент житлового господарства ВМР, позивач) звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначав, що Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області опубліковано висновок від 01.08.2023 про результати моніторингу закупівлі "Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку за адресою: Україна, м. Вінниця, вул. Політехнічна, 6, 2451345 UAН, 45000000-7, ДК02, 1, Роботи" №UA-2023-04-28-007558-а, в якому зафіксовано порушення законодавства в частині розгляду тендерної пропозиції та щодо внесення змін до договору. Вищезазначений висновок Департамент житлового господарства ВМР вважає протиправним, з огляду на те, що у Висновку необґрунтовано наведені порушення законодавства у сфері закупівель, зокрема такі як: «невідхилення тендерної пропозицію учасника із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі, якщо вона не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 ч.3 ст.22 Закону», «порушення вимог пп.4 п.19 Постанови №1178».

На заперечення даної інформації позивач повідомляє, що ТОВ «Вінниця Благоустрій» надано договір від 03.02.2023 №4, а також свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, де міститься назва «автопідйомник ТК ТТ 713 AGP 18», тому учасником надано інформацію, яка вимагалась в п.1.1 додатку 3 до тендерної документації, але в іншому вигляді, що можна віднести до формальних помилок.

Також позивач не погоджується щодо відсутності підстав для внесення змін до договору та продовження строку виконання робіт, посилаючись на підпункт 4 пункту 19 Особливостей, якою визначено, що замовник має право внести зміни до договору а саме: продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Позивач зазначає, що дана підстава не містить вичерпний перелік документального підтвердження, яке може бути підставою для продовження строку виконання договору.

Зазначив, що під час виконання умов договору підряду від 26.05.2023 №338, у підрядника виникла необхідність звернутися до замовника щодо внесення змін до п.2.1 договору, у зв`язку з неможливістю розпочати роботи на даному об`єкті, так як там проводилися роботи по капітальному ремонту об`єкту благоустрою прибудинкової території із заміною зовнішніх мереж водопостачання та каналізації біля житлового будинку по вул. Політехнічна, 6, 8, 10 в м. Вінниці, та планувалися роботи по перепідключенню мереж водопостачання.

Також позивач послався на те, що погодні умови заважали проведенню та вчасному виконанню робіт по капітальному ремонту об`єкту благоустрою прибудинкової території із заміною зовнішніх мереж водопостачання та каналізації. Оскільки підрядник прибув на об`єкт та виявив, що проводилися роботи по реконструкції зовнішніх інженерних мереж, для завершення яких потрібен деякий час, відтак, підрядник не розпочав виконання робіт не зі своєї вини, а з об`єктивних причин, тому в замовника відсутня потреба розривати даний договір підряду. Враховуючи вищевикладене, в замовника були наявні підстави для продовження строку виконання робіт, а тому позивач вважає, що висновок відповідача є протиправним та підлягає скасуванню.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 29 листопада 2023 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач та третя особа подали апеляційні скарги, в яких просить скасувати вказане рішення та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги повністю.

В обґрунтування апеляційних скарг апелянти посилаються на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що на їх думку, призвело до неправильного вирішення спору.

02 лютого 2024 року на адресу Сьомого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив від представника відповідача. У поданому відзиві представник відповідача просить залишити апеляційну скаргу Департаменту житлового господарства Вінницької міської ради - без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 29 листопада 2023 року - без змін.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 січня 2023 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 19 березня 2024 року.

У судовому засіданні, представники позивача та третьої особи підтримав доводи апеляційних скарг та просили їх задовольнити.

Представник відповідача заперечила проти задоволення вимог апеляційної скарги та просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що Департаментом житлового господарства ВМР, 28.04.2023 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-04-28-007558-а із предметом закупівлі "Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку за адресою: Україна, м.Вінниця, вул.Політехнічна, 6".

Переможцем процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі "Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку за адресою: Україна, м. Вінниця, вул. Політехнічна, 6" визначено ТОВ «Вінниця Благоустрій».

26.05.2023 року між Департаментом житлового господарства ВМР та ТОВ «Вінниця Благоустрій» укладено договір підряду №338.

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-04-28-007558-а, за результатами якого складено висновок № UA-2023-04-28-007558-а від 01.08.2023.

У висновку зазначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено порушення вимог Постанови №1178, зокрема:

- у довідці про наявність обладнання, інструментів та техніки від 05.05.2023 №0755 (файл 3), наданій учасником ТОВ «Вінниця Благоустрій» у своїй тендерній пропозиції, не зазначено інформації про наявність в нього техніки, необхідної для виконання робіт з видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких листяних порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів, які передбачені в позиціях №2-5 дефектного акту, чим порушено вимоги пункту 2.2. розділу 2 тендерної документації та підпункту 1.1. пункту 1 додатку 3 до тендерної документації;

- додатковою угодою від 14.07.2023 №1 до умов пункту 2.1. розділу 2 Договору підряду внесені зміни, а саме викладено його в новій редакції: підрядник розпочне виконання робіт протягом двох робочих днів з дати підписання договору (з урахуванням пункту 4.2) і завершить згідно календарного графіку, але не пізніше 31 грудня 2023 року», що є порушенням норм підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178.

У розділі 2 Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зазначено, що:

- за результатами аналізу питань щодо розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178;

- за результатами аналізу питань щодо внесення змін до договору установлено порушення вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178;

- за результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону із урахуванням вимог Постанови №1178, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не установлено.

З огляду на встановленні порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст.5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язало Департамент житлового господарства ВМР здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

На переконання позивача, висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області №UA-2023-04-28-007558-а від 01.08.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі є протиправним, тому Департамент житлового господарства ВМР звернувся до суду з адміністративним позовом.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з необґрунтованості вимог позивача, відтак і відсутності підстав для задоволення позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору та, відповідно до ч.1 ст.308 КАС України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг.

Відповідно до статті 1 Закону України від 26.01.1993 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частиною 2статті 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частин 1, 4статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України від 25.12.2015 №922-VІІІ "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VІІІ).

Відповідно до п.14 ч.1ст.1 Закону №922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з абзацами 1,2 ч.1ст.8 Закону №922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з п.4 ч.2ст.8 Закону №922-VІІІ рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідно до положень ч.3ст.8 Закону №922-VІІІ визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з ч.6ст.8 Закону №922-VІІІ за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч.7ст.8 Закону №922-VІІІ у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до абзацу 2 ч.8ст.8 Закону №922-VІІІ протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною 10 статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (ч.19 ст.8 Закону №922-VІІІ).

10.09.2022 набрав чинності Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» №2526-IX від 16.08.2022.

Так, даним Законом №2526-IX від 16.08.2022 внесені зміни до Закону України "Про публічні закупівлі" та доповнено Розділ X "Прикінцеві та перехідні положення», зокрема пунктом 3-7.

Згідно з пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

На виконання вищезазначених Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Тобто під час складення тендерної документації замовник торгів зобов`язаний враховувати приписи Постанови №1178, якою визначено особливості, у тому числі, критеріїв та методики оцінки тендерної пропозиції та підстав для відхилення тендерної пропозиції.

Відповідно до пункту 40 Постанови №1178 (в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі) якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Згідно із абзацом 5 пп.2 п.41 Постанови №1178 (в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі), замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Зі змісту висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-04-28-007558-а встановлено, за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції установлено порушення Департаментом житлового господарства ВМР вимог абзацу 5 пп.2 п.41 Постанови №1178.

Суть виявленого порушення полягає в тому, що в наданій ТОВ «Вінниця Благоустрій», у складі тендерної пропозиції довідці про наявність обладнання, інструментів та техніки від 05.05.2023 №0755, відсутня інформація про наявність в товариства техніки, необхідної для виконання робіт з видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких листяних порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів, які передбачені в дефектному акті, чим порушено вимоги пункту 2.2 розділу 2 тендерної документації та підпункту 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації.

В підпункті 1.1. пункту 1 додатку №3 до тендерної документації Замовником (Департаментом житлового господарства ВМР) встановлено вимогу щодо надання учасником довідки про наявність в нього обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт, які зазначені в дефектному акті (додаток 2 до тендерної документації), у вигляді таблиці, з наданням документів, що підтверджують право власності або користування, або залучення (довідки про наявність на балансі (для юридичних осіб) або інвентаризаційного опису, або акту контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей, або договору оренди, або договору купівлі-продажу, або договору про співпрацю, або договору користування чи надання послуг тощо), зареєстрованої, завіреної підписом уповноваженої особи учасника (особи, уповноваженої на підписання документів тендерної пропозиції та договору) із зазначенням посади.

Зокрема, Замовником в дефектного акту (позиції №2,3,4,5) передбачено роботи з видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких листяних порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів (діаметр стовбура понад 20 см до 60 см) в обсязі 0,45- 6,4 м2.

Тобто, на виконання умов тендерної документації, учасник торгів мав відобразити в довідці всю інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та техніки, необхідних для надання послуг, форма якої безпосередньо визначена самою тендерною документацією.

Щодо наведених висновків відповідача, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.32 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Вимоги до тендерної документації визначено статтею 22 Закону №922-VIII.

Згідно з частиною 2 статті 22 Закону №922-VIII, окрім іншого, визначено, що у тендерній документації зазначаються певні відомості, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки (пункт 19).

Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 № 710, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за №715/34998, як головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (далі Наказ №710).

Так, судом досліджено зміст тендерної пропозиції замовника та встановлено, що у пункті 18 розділу 2 тендерної документації замовника, наведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Серед наведеного переліку формальних помилок наявна така помилка, як подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера (пункт 7 Переліку). Так, додатком 3 до тендерної документації замовника передбачено Перелік кваліфікаційних критерії та вимоги щодо їх підтвердження.

Згідно з підпунктом 1.1 пункту 1 додатку 3 передбачено необхідність підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

На підтвердження цього необхідно надати довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази в учасника, необхідної для виконання робіт, які зазначені в Дефектному(их) акті(ах) (Додаток 2 до тендерної документації), у вигляді таблиці, поданої нижче, з наданням документів, що підтверджують право власності або користування, або залучення (довідка про наявність на балансі (для юридичних осіб) або інвентаризаційний опис, або акт контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей, або договір оренди, або договір купівлі-продажу, або договір про співпрацю, або договір користування чи надання послуг тощо), зареєстрована, завірена підписом уповноваженої особи учасника (особи, уповноваженої на підписання документів тендерної пропозиції та договору) із зазначенням посади. Відповідним додатком також визначено зразок довідки.

Водночас, в ході моніторингу спірної закупівлі, відповідач дійшов висновку, що в наданій ТОВ «Вінниця Благоустрій» довідці про наявність обладнання, інструментів та техніки від 05.05.2023 №0755, відсутня інформація про наявність в товариства техніки, необхідної для виконання робіт з видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких листяних порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів.

Колегія суддів зазначає, що учасником торгів в складі тендерної пропозиції також надано довідку від 05.05.2023 №0792, в якій зазначено щодо залучення до виконання робіт МКУП «Міськсвітло» як субпідрядника для надання послуг автопідіймачем, та договір від 03.02.2023 №4, укладений із МКУП «Міськсвітло», про надання послуг автопідіймача (файл 3.2).

Однак, інформація про відповідний автопідйомник не значиться у довідці від 05.05.2023 №0755, яка відповідає зразку довідки, що наведений в підпункті 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації.

Водночас, долучена ТОВ «Вінниця Благоустрій» довідка від 05.05.2023 №0792 не може прирівнюватись до довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та техніки.

Апеляційний суд зазначає, що помилка могла б вважатись формальною у випадку, якщо б довідка від 05.05.2023 №0792 містила усю інформацію, що передбачена в зразку довідки, що наведений в підпункті 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації, однак за своєю формою не відповідала б довідці, визначеній підпунктом 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації.

Формальний характер мають порушення, які належать до технічних механічних та інших помилок, допущених учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.

Положеннями п.40 Постанови №1178 (в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі) передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Так, в даному випадку встановивши, що в наданій ТОВ «Вінниця Благоустрій» довідці від 05.05.2023 №0755, відсутня інформація про наявність техніки, необхідної для виконання робіт з видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів позивач не був позбавлений можливості розмістити повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Однак, таких дій Департаментом житлового господарства ВМР вчинено не було.

Враховуючи вищезазначене колегія суддів погоджується з критичною оцінкою судом першої інстанції посилання представника позивача на те, що відсутність в наданій ТОВ «Вінниця Благоустрій» довідці від 05.05.2023 №0755, інформації про наявність техніки, необхідної для виконання робіт з видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів, є формальною помилкою.

Крім того, як видно зі змісту оскаржуваного висновку, за результатами аналізу питань щодо внесення змін до договору та їх оприлюднення відповідачем було встановлено порушення Департаментом житлового господарства ВМР вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178.

Визначаючись щодо оскаржуваного висновку в цій частині, колегія суддів зазначає наступне.

Положеннями пп.4 п.19 Постанови №1178 визначено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10і13(крімпп.13 п.13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку на добу наперед, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону;

9) зменшення обсягів закупівлі та/або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об`єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р.№ 382"Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації" (Офіційний вісник України, 2023 р., № 46, ст. 2466), якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку.

Таким чином, положеннями Постанови №1178 визначено, що продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг можливе у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі, обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Як слідує із матеріалів справи, за наслідком проведеної процедури закупівлі, 26.05.2023 між позивачем та ТОВ «Вінниця Благоустрій» укладено Договір підряду №338.

Згідно з підпунктом 1.1 Договору №338 визначено, що підрядник за завданням замовника зобов`язується на свій ризик виконати роботи по об`єкту, передбачені даним договором, а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість, згідно з умовами даного договору.

Положеннями підпункту 2.1 Договору №338 передбачено, що підрядник розпочне виконання робіт протягом двох робочих днів з дати підписання договору (з урахуванням пункту 4.2 даного Договору) і звершить згідно календарного графіку до 30.06.2023.

Договором №338 також передбачено, що строки виконання та завершення робіт можуть змінюватися за умови погодних умов, які є несприятливими для виконання певного виду робіт, про що підрядник письмово повідомляє замовника протягом одного робочого дня після виникнення відповідної підстави (пп.2.3).

Із наведених умов Договору №338 від 26.05.2023 слідує, що ТОВ «Вінниця Благоустрій» мало розпочати роботи з капітального ремонту та благоустрою прибудинкової території не пізніше 30.05.2023 (27.05.2023 та 28.05.2023 - вихідні, 29.05.2023 та 30.05.2023 два робочі дні протягом яких мали бути розпочаті роботи).

Доказів початку виконання ТОВ «Вінниця Благоустрій» відповідних робіт у визначений умовами договору термін ані позивачем, ані третьою особою надано не було.

В той же час, листом від 27.06.2023 №00942 ТОВ «Вінниця Благоустрій» повідомило Департамент житлового господарства ВМР, що працівники підприємства прибули на об`єкт вчасно, однак, при більш детальному ознайомленні встановлено, що на вищезазначеному об`єкті проводився капітальний ремонт зовнішніх мереж іншим підрядником.

З огляду на повідомленні обставини, ТОВ «Вінниця Благоустрій» просило продовжити строки виконання робіт за договором підряду.

27.06.2023, комісією у складі провідного інженера КУП ВМР «Технобуд», заступника директора-начальника відділу капітального ремонту та розвитку житлового господарства департаменту житлового господарства ВМР, директора ТОВ «Вінниця Благоустрій» та директора ТОВ «Містобудмонтаж» складено Акт, у якому відображено наступні висновки комісії: «робота по заміні зовнішніх мереж водопостачання та каналізації виконанні в другій декаді червня поточного року та плануються роботи по перепідключенні мереж водопостачання».

11.07.2023 відповідачем оприлюднено рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-28-007558-a.

Водночас, як встановлено з матеріалів справи, лише 14.07.2023, тобто уже після оприлюднення рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, між позивачем та ТОВ «Вінниця Благоустрій» укладено Додаткову угоду №1 до Договору №338 від 26.05.2023, згідно із якою сторони домовились про продовження строку дії договору та пункт 2 Договору №338 вирішили викласти в наступній редакції: «підрядник розпочне виконання робіт протягом двох робочих днів з дати підписання договору (з урахуванням пункту 4.2 даного Договору) і звершить згідно календарного графіку до 31.12.2023».

У відповідності до підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178, продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг можливе у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Як на підставу для продовження строку дії договору сторона позивача посилається на лист ТОВ «Вінниця Благоустрій» від 27.06.2023 №0942, в якому підрядник повідомив, що при більш детальному ознайомленні було встановлено, що на об`єкті проводився капітальний ремонт зовнішніх мереж іншим підрядником.

Разом із тим, як уже було зазначено судом вище, із умов Договору №338 від 26.05.2023 слідує, що ТОВ «Вінниця Благустрій» мало розпочати роботи з капітального ремонту асфальтобетонного покриття не пізніше 30.05.2023. Доказів початку виконання таких робіт чи/або хоча б прибуття працівників ТОВ «Вінниця Благоустрій» на об`єкт до 30.05.2023 матеріали справи не містять. Крім того, ані позивачем, ані підрядником ТОВ «Вінниця Благоустрій» не надано жодних пояснень з приводу не повідомлення замовника про неможливість початку виконання робіт у визначений договором термін.

Водночас щодо посилань апелянта на проведення на об`єкті робіт іншим підрядником, колегія суддів зазначає наступне.

Як слідує із змісту оскаржуваного висновку, відзиву на апеляційну скаргу та підтверджується інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, 02.05.2023 Департаментом міського господарства Вінницької міської ради оприлюднено повідомлення про проведення закупівлі робіт з капітального ремонту об"єкту благоустрою прибудинкової території із заміною зовнішніх мереж водопостачання та каналізації біля житлового будинку по вул. Плітехнічна,6,8,10 (UA-2023-05-02-014206-а).

За результатами тендеру із ТОВ «Містобудмонтаж» укладено договір підряду від 17.05.2023 №49 загальною вартістю 3233000,00 грн.

За умовами підпункту 2.1. розділу 2 Договору підряду, ТОВ «Містобудмонтаж» зобов`язується виконати основні будівельно-монтажні роботи по заміні зовнішніх мереж водопостачання та каналізації, які мають бути здійсненні протягом 60 календарних днів з моменту укладення договору.

Отже, ТОВ «Містобудмонтаж» зобов`язалось виконати роботи по заміні зовнішніх мереж в термін до 16.07.2023, виходячи із періоду початку робіт - дати укладання зазначеного договору.

В той же час, Департаментом житлового господарства ВМР розпочато процедуру відкритих торгів UA-2023-04-28-007558-а щодо виконання робіт з капітального ремонту асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку за адресою: Україна, м. Вінниця, вул. Політехнічна, 6 - 28.04.2023. При цьому, в оголошенні про проведення відкритих торгів та в тендерній документації визначено строк завершення вказаних робіт до 30.06.2023.

Замовником, тендерну пропозицію учасника ТОВ «Вінниця Благоустрій» розглянуто в період з 06.05.2023 по 12.05.2023 та 26.05.2023 укладено з ним Договір підряду, тобто після оприлюдненого в електронній системі закупівель Договору підряду на роботи по заміні зовнішніх мереж, що передують роботам з ремонту асфальтобетонного покриття.

Підлягає врахуванню факт того, що Департамент міського господарства та Департамент житлового господарства є виконавчими органами одного органу місцевого самоврядування - Вінницької міської ради.

Таким чином, з огляду на зазначене вище слідує висновок, що укладаючи договір №338 від 26.05.2023 із терміном закінчення виконання робіт до 30.06.2023, за наявного опублікованого договору від 17.05.2023 №49 із терміном виконання до 16.07.2023, позивач усвідомлював про неможливість виконання його умов у визначений у договорі строк, адже виконання робіт щодо заміни зовнішніх мереж водопостачання та каналізації не можливе одночасно із виконанням робіт щодо капітального ремонту асфальтобетонного покриття на одному і тому ж об`єкті.

Отже, проведення двома виконавчими органами Вінницької міської ради одночасно двох процедур закупівель з приводу виконання на одному об`єктів робіт, характер яких є взаємовиключним, а також встановлення стислих строків, протягом яких такі роботи можуть бути проведені, могло призвести до звуження кола осіб, які виявили бажання взяти участь у закупівлі UA-2023-04-28-007558-a.

Більш того, відсутність факту початку виконання робіт у термін, передбачений пунктом 2.1 Договору (тобто до 30.05.2023) було однією із підстав для розірвання замовником договору в односторонньому порядку (пункт 16.5.3 Договору №338), що не було здійснено Департаментом житлового господарства ВМР.

Усі наведені вище обставини в своїй сукупності, дають підстави для висновку про те, що обставини, за яких мало місце внесення змін до істотних умов договору №338 від 26.05.2023 не можуть вважатись об`єктивними.

Колегія суддів критично оцінює посилання представника позивача на лист від Вінницького обласного центру з гідрометеорології від 03.08.2023 №992-03.2-16/224, як на підставу для внесення змін до істотних умов договору №344 від 01.06.2023 (в частині строку виконання робіт), адже відповідні обставини не були відображені у листі ТОВ «Вінниця Благоустрій» від 27.06.2023 №0942, як підстава для неможливості виконання робіт у визначений договором строк.

Крім того, згідно з підпунктом 1.1 Договору №338 визначено, що підрядник ТОВ «Вінниця Благоустрій» за завданням замовника зобов`язується на свій ризик виконати роботи по об`єкту, передбачені даним договором, а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість, згідно з умовами даного договору.

Таким чином, враховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується з твердженням суду першої інстанції про те, що висновок моніторингу закупівлі №UA-2023-04-28-007558-а, в частині порушення Департаментом житлового господарства Вінницької міської ради вимог пп. 4 п. 19 Постанови №1178, на переконання суду, є обґрунтованим, а тому підстави для його скасування - відсутні.

Щодо доводів апелянта, в частині обраного Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області способу усунення виявленого порушення, шляхом здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п.5 ч.7 ст.8 Закону №922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241 (далі - Порядок №552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Таким чином, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення. Між тим, ані Закон №922-VIII, ані Порядок №552, не визначають у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення.

З зазначеного слідує, що орган державного фінансового контролю на власний розсуд визначає спосіб усунення виявлених порушень. Разом з тим, задля попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства контролюючий орган, визначаючи спосіб усунення порушень, повинен чітко зазначити, які саме дії (конкретний захід) повинен вжити замовник для усунення порушень.

Аналогічний правовий висновок сформовано Верховним Судом у постанові від 15.06.2023 у справі №160/15844/22, від 09.11.2023 у справі №160/7811/22, від 02.11.2023 у справі № 160/15741/22.

Так, у спірному висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язало Департамент житлового господарства ВМР здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, контролюючий орган визначив чіткий спосіб усунення виявлених порушень.

Колегія суддів зауважує, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у відповідність до вимог законодавства у сфері публічних закупівель. Тобто, у разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Постанови №1178, зміни б до істотних умов договору №338 від 26.05.2023 не вносились, а зобов`язання за договором були б припинені.

Таким чином, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень є такими, що визначені відповідно до норм законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Подібні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 23 березня 2023 року у справі № 400/4705/20.

Відповідно до частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Посилання апелянта на факт виконання третьою особою зобов`язань за Договором №338, як на доказ протиправності визначеного відповідачем способу усунення виявлених порушень, колегією суддів оцінюються критично, адже вони не спростовуються порушення, встановлені в ході проведення моніторингу закупівлі. Більше того, такі обставини могли чи/або можуть бути викладені позивачем у запереченнях до висновку чи/або повідомленні про причини неможливості усунення виявлених порушень, адже право замовника на вчинення таких дій передбачене частиною 8 статті 8 Закону № 922.

Отже, враховуючи вищезазначене колегією суддів не встановлено невідповідність констатуючої частини висновку Держаудитслужби чи її суперечливості вимогам Закону №922-VIII, а тому колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції про те, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 01.08.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-28-007558-a є правомірним та не підлягає скасуванню.

Відповідно до частин 1-3 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Зазначеним вимогам закону рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 29 листопада 2023 року відповідає.

Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Апеляційний суд вважає, що Вінницький окружний адміністративний суд не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Департаменту житлового господарства Вінницької міської ради, третьї особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ТОВ "Вінниця Благоустрій" залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 29 листопада 2023 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття відповідно до ч.1 ст.325 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку виключно з підстав, передбачених ч.4 ст.328 КАС України.

Згідно з ч.1 ст. 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Постанова суду складена в повному обсязі 20 березня 2024 року.

Головуючий Капустинський М.М. Судді Ватаманюк Р.В. Сапальова Т.В.