Рішення

від 22.03.2024 по справі 160/27013/23

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2024 рокуСправа №160/27013/23

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Голобутовського Р.З.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Комунального некомерційного підприємства «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Дочірнє підприємство «МЕССЕР Україна» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

17.10.2023 Комунальне некомерційне підприємство «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги» Дніпровської міської ради (далі - позивач) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Дочірнє підприємство «МЕССЕР Україна», в якій, з урахуванням уточненої позовної заяви від 25.10.2023, просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-05-002735-a від 04.10.2023.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що не погоджується з оскаржуваним висновком. Позивач, зокрема, вказує, що моніторинг здійснювався 16 робочих днів, що перевищує строк здійснення моніторингу процедури закупівлі, який не може перевищувати 15 робочих днів. Твердження відповідача про порушення термінів укладення договору з переможцем закупівлі не відповідають дійсності та оприлюдненій Тендерній документації. Позивач вказує, що ним розглянуті тендерні пропозиції з урахуванням п. 37 та п. 38 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №178. Твердження відповідача, що у складі тендерної пропозиції відсутній саме відгук та пропозиція не відповідає умовам тендерної документації є хибним з огляду, те, що замовником вимагалося надання документів саме на вибір учасника, так як зроблено запис «ТА/АБО». При цьому особа відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель не звернулася з питанням до замовника щодо отримання пояснення та зробила висновок на свій розсуд. Підтвердженням предмету закупівлі (кисню медичного рідкого) медико-технічним вимогам є саме ліцензія на виробництво лікарських засобів, реєстраційне посвідчення на лікарський засіб, сертифікат якості на лікарський засіб, санітарно - епідеміологічний висновок, про що й зазначено у Додатку 4 до тендерної документації. Протиправні дії з боку замовника по відношенню до учасника ДП «МЕССЕР Україна» та його тендерної пропозиції могли б кваліфікуватися, як порушення порядку проведення процедури закупівлі з відповідними правовими наслідками для замовника та його посадових осіб. Отже, підсумовуючи викладене, у замовника не було правових підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ДП «МЕССЕР Україна» чи для розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей. Розірвання укладеного договору про закупівлю, предметом якого є поставка рідкого медичного кисню, якого позивач потребує кожного дня та запаси якого мають бути постійно у наявності, може привести до зриву процесу лікування та надання термінової медичної допомоги, використання рідкого медичного кисню при виникненні непередбачуваної термінової ситуації щодо надання медичної допомоги. Водночас внаслідок розірвання договору про закупівлю, укладеного за результатами тендеру, виникне необхідність нового тендеру, на який необхідно буде витратити додатковий час, і протягом вказаного періоду позивач залишиться без запасу рідкого медичного кисню, необхідність наявності якого є доволі високою, а ціною його відсутності та зволікання на подолання необґрунтованих формалізованих висновків відповідача є здоров?я та життя пацієнтів лікарні, серед яких дуже велика кількість поранених військовослужбовців.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.10.2023 позовну заяву залишено без руху та надано строк для усунення недоліків позову.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31.10.2023 відкрито провадження у справі, розгляд справи призначено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

21.11.2023 відповідачем надано відзив на позовну заяву, у якому проти задоволення позову заперечує. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що моніторинг процедури закупівлі здійснено протягом 15 робочих днів, оскільки моніторинг розпочався 12.09.2023 та закінчився 02.10.2023. Пункт 35 Особливостей з врахуванням змін визначає, що відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону, відповідні зміни внесено і до пунктів 36-39 Особливостей, а пунктом 2 Постанови №1495 визначено, що ця постанова набирає чинності з дня її опублікування. Таким чином, зазначена Замовником інформація не спростовує факту порушень, допущених уповноваженою особою при складанні тендерної документації, а саме неврахування змін, внесених Постановою №1495 щодо проведення відкритих торгів без застосування електронного аукціону. Цитування позивачем пунктів 37 та 38 Особливостей, якими визначено умови проведення оцінки тендерних пропозицій учасників не спростовує факту допущеного порушення Замовником п.35 Особливостей при складанні тендерної документації у частині зазначення вимог щодо проведення торгів з застосуванням електронного аукціону, при тому що на момент складання та затвердження тендерної документації 05.01.2023 торги проводились без застосування електронного аукціону. Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій установлено, що вимогами пункту 1 таблиці «Кваліфікаційні критерії» додатку №1 до тендерної документації Замовника на підтвердження виконання наданого (наданих) договору (договорів) вимагалось надання відгуку (відгуки) від контрагента про належне виконання учасником наданого (наданих) договору (договорів). Відгук (відгуки) повинен (повинні) бути завірений (завірені) підписом керівника контрагента й печаткою та містити інформацію щодо найменування контрагента, дату та номер договору, на який надано відгук, та інформацію про належне виконання договору. Проведеним аналізом тендерної пропозиції ДП «МЕССЕР Україна» встановлено, що відгук про належне виконання договору ВС02-22 від 09.05.2022 від КНП «Міська клінічна багатопрофільна лікарня №17» Харківської міської ради, зазначеного у Довідці про досвід виконання аналогічного договору, у тендерній пропозиції учасника відсутній. При цьому, посилання позивача про надання учасником довідки про виконання аналогічного договору не спростовує невиконання учасником вимог тендерної документації щодо надання відгуку від контрагента про належне виконання учасником наданого (наданих) договору (договорів). Адже, надана довідка була складена самим учасником, в той час як відгук складається контрагентом та повинен містити інформацію про належне виконання умов договору учасником. Відповідач також вказує, що питання відміни торгів в оскаржуваному висновку не висвітлювалось, а зобов?язання стосовно відміни торгів у розділі 3 Висновку не зазначалось.

05.12.2023 позивачем подано до суду відповідь на відзив, в якій викладено правову позицію, аналогічну зазначеній у позовній заяві.

14.12.2023 відповідачем подано до суду заперечення на відповідь на відзив, з аналогічним трактуванням норм законодавства, що зазначені у відзиві на позовну заяву.

Згідно з ч. ч. 5, 8 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. З власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

Комунальне некомерційне підприємство «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги» Дніпровської міської ради зареєстровано юридичною особою 05.02.2002.

05.01.2023 Комунальне некомерційне підприємство «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги» Дніпровської міської ради оприлюднено результати закупівлі кисню медичного рідкого, ДК 021:2015:24110000-8: Промислові гази.

Східним офісом Держаудитслужби прийнято наказ про початок здійснення моніторингу закупівель №183 від 08.09.2023.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2023-01-05-002735-а відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 04.10.2023, який оприлюднено в електронній системі закупівель.

Проведеним аналізом тендерної документації замовника установлено, що умови Додатку 1 «Форма «Тендерна пропозиція» до тендерної документації Замовника та пункту 2 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації мають розбіжності щодо врахування вимог частини шостої статті 33 Закону №922, а саме зазначене у пункті 2 розділу VІ «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовника застереження, передбачене частиною шостою статті 33 Закону №922, що у випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжено до 60 днів, у Додатку 1 «Фома «Тендерна пропозиція» до тендерної документації Замовника це застереження відсутнє.

Окрім того, моніторингом встановлено, що умовами пункту 1 розділу V «Розгляд та оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації Замовника визначено, що згідно з ч. 1 ст. 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критерію і методики оцінки, зазначених у цій тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Також пунктом 2 цього ж розділу V «Розгляд та оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації замовника передбачено, що якщо учасником надана тендерна пропозиція, ціна якої визнана аномально низькою, такий учасник має надати відповідне обґрунтування. Аномально низька ціна тендерної пропозиції (далі - аномально низька ціна) - ціна найбільш економічно вигідної пропозиції за результатами аукціону, яка є меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціни тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону, та/ або є меншою на 30 або більше відсотків від наступної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону. Аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота). Зазначене є порушенням вимог пункту 35 Особливостей, яким визначено, що відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону.

Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій установлено, що вимогами пункту 1 таблиці «Кваліфікаційні критерії» додатку №1 до тендерної документації замовника на підтвердження виконання наданого (наданих) договору (договорів) вимагалось надання відгуку (відгуки) від контрагента про належне виконання учасником наданого (наданих) договору (договорів). Відгук (відгуки) повинен (повинні) бути завірений (завірені) підписом керівника контрагента й печаткою та містити інформацію щодо найменування контрагента, дату та номер договору, на який надано відгук, та інформацію про належне виконання договору ВС02-22 від 09.05.2022 від КНП «Міська клінічна багатопрофільна лікарня №17» Харківської міської ради, зазначеного у довідці про досвід виконання аналогічного договору, у тендерній пропозиції учасника відсутній.

Окрім того, вимогами додатку №4 до тендерної документації замовника визначено, що учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції копії документів, у тому числі свідоцтво про атестацію аналітичної лабораторії з контролю якості та безпеки лікарських засобів. Аналізом тендерної пропозиції учасника ДП «Мессер Україна» встановлено, що учасником надано свідоцтво про атестацію лабораторії служби якості ДП «Мессер Україна» від 13.12.2019 №431 лікарських засобів та контролю за наркотиками, без додатку до цього Свідоцтва, яке є його невід??ємною частиною.

Проте, на порушення пункту 40 Особливостей (діючих на момент проведення процедури закупівлі) Замовник не виявив невідповідності та не розмістив повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Отже, відповідно до абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей (діючих на момент проведення процедури закупівлі) Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника ДП «МЕССЕР Україна» із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих Особливостей.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов?язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов?язань за договором від 27.01.2023 №Т-2 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Висновок про наявність чи відсутність порушень законодавства:

-за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922 встановлено порушення вимог пункту 35 Особливостей та розбіжності щодо врахування вимог частини шостої статті 33 Закону №922;

-за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасників встановлено порушення вимог пункту 40 та абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей (діючих на момент проведення процедури закупівлі);

-за результатами аналізу питання: визначення предмета закупівлі, обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до вимог Закону №922 та Особливостей - порушень не встановлено.

Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентованоЗаконом України від 26.01.1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні"(далі - Закон №2939-XII).

Згідно зістаттею 1 цього Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно достатті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленомуЗаконом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюєЗакон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також -Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIIIвизначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеногозакону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 8 Закону №922-VIIIвизначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, згідно з частиною 1статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертоїстатті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятійстатті 3 цього Закону.

Відповідно до частини 2 цієї жстатті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно достатті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вимогами частин 6, 7статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною 10статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженогонаказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Відповідно до п.3 розділу 3 Порядку №552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбаченаЗаконом України "Про публічні закупівлі".

Верховний Суд у постановах від 02.04.2020 у справі №400/2165/19 та від 30.06.2020 у справі №300/938/19 наголошує на тому, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленимстаттею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».

Щодо встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення вимог пункту 35 Особливостей та розбіжності щодо врахування вимог частини шостої статті 33 Закону №922 суд зазначає наступне.

У констатуючій частині висновку зазначено, що розділом шостим статті 33 Закону №922 передбачено, що у випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. Проведеним аналізом тендерної документації Замовника установлено, що умови Додатку 1 «Форма «Тендерна пропозиція» до тендерної документації Замовника та пункту 2 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації мають розбіжності щодо врахування вимог частини шостої статті 33 Закону №922, а саме зазначене у пункті 2 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовника застереження, передбачене частиною шостою статті 33 Закону №922, що у випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжено до 60 днів, у Додатку 1 «Форма «Тендерна пропозиція» до тендерної документації замовника це застереження відсутнє.

Судом проаналізовано тендерну документацію та встановлено, що додаток №1 до тендерної документації це «Кваліфікаційні критерії». Форма тендерної пропозиції викладена у додатку №3 до тендерної документації «ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ», де у пункті 5 цього додатку зазначена інформація щодо термінів укладання договору, а саме зобов`язання укласти Договір про закупівлю у терміни, що встановлені відповідно до постанови КМУ від 12 жовтня 2022р. №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

Водночас у п.2 «Строк укладання договору» розділу VI тендерної документації зазначено: замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю зупиняється.

З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через п??ять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Таким чином, судом не підтверджені доводи відповідача, що замовником (позивачем) не дотримано норму частини 6 статті 33 Закону №922, твердження відповідача не відповідають дійсним оприлюдненим документам, а точніше, викладеним пунктам Тендерної документації.

Стосовно процедури проведення відкритих торгів суд вказує, що позивач керувався пунктами 37 та 38 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178, якими визначено наступне:

-пункт 37. Оцінка тендерної пропозиції проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, визначених замовником у тендерній документації, шляхом визначення тендерної пропозиції найбільш економічно вигідною. Найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією електронна система закупівель визначає тендерну пропозицію, ціна/приведена ціна якої є найнижчою;

-пункт 38. Замовник розглядає тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною відповідно до цих особливостей (далі - найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція), щодо її відповідності вимогам тендерної документації. Учасник процедури закупівлі, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції. Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, якщо учасник не надав належного обґрунтування зазначеної в ній ціни або вартості, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію в разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абзацом п`ятим цього пункту.

Отже, відповідачем при прийнятті висновку не враховані пункти 37 та 38 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178, а тому судом не підтверджені доводи відповідача щодо наявності порушення процедури відкритих закупівель, оскільки умови проведення оцінки тендерних пропозицій та умови щодо визначення аномально низької ціни закріплені у пунктах 37 та 38 Постанови №1178.

Щодо доводів відповідача про відсутність відгуку суд зазначає наступне.

У додатку №1 до тендерної документації зазначено, що на підтвердження виконання наданого (наданих) договору (договорів) необхідно надати: відгук (відгуки) від контрагента про належне виконання Учасником наданого (наданих) договору (договорів) та/або накладні про передачу (поставку) товару та/або акт приймання-передачі продукції та/або звіт про виконання договору, оприлюднений в електронній системі закупівель. Відгук (відгуки) повинен (повинні) бути завірений (завірені) підписом керівника контрагента й печаткою та містити інформацію щодо найменування контрагента, дату та номер договору, на який надано відгук, та інформацію про належне виконання договору.

3 огляду на зазначене «та/або» учасники мали право вибору та надати один з будь-яких перелічених документів. Що стосується відгуку, то у тендерній документації наведено описання його оформлення. Натомість відповідач це сприйняв як обов?язкову необхідність подання саме відгуку, що не відповідає наведеним пунктам Тендерної документації.

Разом з цим, відповідач не звернув уваги на те, що в переліку документів є довідка щодо виконання аналогічного договору, що повністю відповідає переліку вимог тендерної документації.

Абзацом другим частини 5 статті 8 визначено, що замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Проте, в порушення норми абзацу першого частини 5 статті 8 Закону №922, особа відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, не скористалася своїм правом та не запитала у Замовника через електронну систему закупівель пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Таким чином, судом не підтверджені доводи відповідача, що у складі тендерної пропозиції відсутній саме відгук, та пропозиція не відповідає умовам тендерної документації з огляду на те, що замовником вимагалося надання документів саме на вибір учасника, так як зроблено запис «та/або».

Щодо свідоцтва про атестацію аналітичної лабораторії з контролю якості та безпеки лікарських засобів, суд вказує, що у додатку №4 до тендерної документації вказано, що учасник в складі пропозиції надає копії наступних документів:

- ліцензія на виробництво лікарських засобів - кисню медичного рідкого;

- реєстраційне посвідчення на лікарський засіб - кисень медичний рідкий;

- сертифікат якості на лікарський засіб - кисень медичний рідкий;

- свідоцтво про атестацію аналітичної лабораторії з контролю якості та безпеки лікарських засобів (надається тільки виробником);

- санітарно-епідеміологічний висновок на кисень медичний рідкий;

- дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки.

Зазначені документи, що стосуються підтвердження медико-технічних вимог, надані учасником у складі тендерної пропозиції, зокрема й свідоцтво про атестацію аналітичної лабораторії з контролю якості та безпеки лікарських засобів №431 від 13.12.2019. Відповідно до Порядку проведення галузевої атестації лабораторій з контролю якості та безпеки лікарських засобів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров?я України від 14.01.2004 №1 (свідоцтво про атестацію (свідоцтво) - документ, який видається Держлікслужбою за результатам атестації та засвідчує компетентність лабораторії. Отже, учасник підтвердив наявність такого свідоцтва. При цьому Замовник не вимагав підтвердження галузі атестації.

Підтвердженням відповідності предмету закупівлі (кисню медичного рідкого) медико-технічним вимогам є саме ліцензія на виробництво лікарських засобів, реєстраційне посвідчення на лікарський засіб сертифікат якості на лікарський засіб, санітарно - епідеміологічний висновок, про що й зазначено у Додатку 4 до тендерної документації.

Водночас відповідно до пункту 1.4. зазначеного Порядку галузева атестація лабораторій здійснюється на добровільних засадах.

Отже, постачальник підтвердив належними документами у складі тендерної пропозиції відомості щодо себе, як належного постачальника та виконавця поставки рідкого медичного кисню, наявності необхідної ліцензії, свідоцтва та інших передбачених Тендерною документацією документів.

Протиправні дії з боку замовника по відношенню до учасника ДП «МЕССЕР Україна» та його тендерної пропозиції могли б кваліфікуватися, як порушення порядку проведення процедури закупівлі з відповідними правовими наслідками для замовника та його посадових осіб.

Отже, підсумовуючи викладене, у замовника не було правових підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ДП «МЕССЕР Україна» чи для розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.

Статтею 10 Закону № 2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Проте, суд звертає увагу на те, що вказаною нормою не встановлено права органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором.

Частинами 1, 2 ст. 598 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Таким чином, цивільне законодавство встановлює вимоги, за яких допускається припинення зобов`язання частково або у повному обсязі.

Крім того, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є, відповідно, розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що також не узгоджується із вимогою відповідача про припинення зобов`язання, укладеного за результатами публічної закупівлі.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких необхідно вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Відповідна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року у справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 року у справі № 160/5735/19, від 11.06.2020 року у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі № 160/11304/19.

Як передбачено ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у вказаному випадку є непропорційним.

Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Спірний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога припинення зобов`язання за договором від 27.01.2023 №Т-2 з переможцем публічної закупівлі ДП «Мессер Україна», який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Доказів неможливості виконання вказаного договору на етапі його реалізації суду не надано.

Так, усунення порушень, виявлених під час проведення моніторингу закупівлі у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань за договором від 27.01.2023 №Т-2 через укладання додаткової угоди, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ДП «Мессер Україна».

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.

З огляду на викладене, суд робить висновок, що вимога відповідача про зобов`язання позивача здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за договором від 27.01.2023 №Т-2 з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Враховуючи встановлені обставини справи, суд вважає, що при винесенні оскаржуваного висновку відповідач діяв протиправно, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.

З огляду на викладене, спірний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Враховуючи, що оскаржуваний висновок скасовується судом, не підлягають дослідженню процедурні питання проведення перевірки, оскільки такі не впливають на суть прийнятого рішення.

Частинами 1 та 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд зазначає, що відповідач не надав суду достатніх доказів в обґрунтування своєї позиції та не довів правомірності оскаржуваного висновку про результату моніторингу закупівлі.

Виходячи із меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд робить висновок, що позовна заява є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цьогоКодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи видно, що за подання вказаного адміністративного позову до суду позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2684 грн, що підтверджується платіжною інструкцією №5806 від 17.10.2023.

Отже, оскільки позовну заяву задоволено повністю, сплачений судовий збір у сумі 2684 грн підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. ст. 139, 242-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України,

УХВАЛИВ:

Позовну заяву Комунального некомерційного підприємства «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги» Дніпровської міської ради (вул. Володимира Антоновича, буд. 65, м. Дніпро, 49006, код ЄДРПОУ 01984636) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корпус 2, м. Дніпро, 49101, код ЄДРПОУ 40477689), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Дочірнє підприємство «МЕССЕР Україна» (вул. Дніпросталівська, буд. 22К, м. Дніпро, 49051, код ЄДРПОУ 35253290) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-05-002735-a від 04.10.2023.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Комунального некомерційного підприємства «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги» Дніпровської міської ради судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Р.З. Голобутовський