Постанова

від 25.03.2024 по справі 520/4830/22

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2024 р. Справа № 520/4830/22Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Макаренко Я.М.,

Суддів: Любчич Л.В. , Жигилія С.П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07.03.2023, головуючий суддя І інстанції: Бідонько А.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 14.03.23 по справі № 520/4830/22

за позовом Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції

до Державної аудиторської служби України

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

У червні 2022 року Публічне акціонерне товариство "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївська теплова електрична станція (далі позивач, Замовник) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної аудиторської служби України (далі відповідач, Держаудитслужба), про визнання протиправним та скасування висновку, в якій провив суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-05-31-006254-b від 06.06.2022.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 07 березня 2023 року по справі №520/4830/22 адміністративний позов Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївська теплова електрична станція до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку - задоволено.

Визнано протиправним та скасувано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-05-31-006254-b від 06.06.2022.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївська теплова електрична станція сплачений судовий збір у сумі 2481,00 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня 00 копійок).

Відповідач, не погодившись з рішенням суду щодо відмови задоволенні позовних вимог, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на те, що суд першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, та неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач вказав, що судом першої інстанції проігноровано аргументи відповідача про те, що учасник процедури закупівлі ТОВ «Креатор інг.» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 16.06.2021 з переліком запропонованого товару та сертифікати якості на відповідний товар, однак технічні характеристики вказані в сертифікаті якості на запропонований товар не відповідають технічним вимогам, які встановлено у тендерній документації замовника, зокрема:

-для набивки АГІ (10х10, 12х12, 13х13, 16х16, 20х20, 24х24, 6х6, 8х8): не підтверджено інформацію про мінусові межі робочої температури; показник допустимого тиску менший ніж встановлений Замовником; учасник не підтвердив технічні вимоги Замовника щодо швидкості ковзання та хімічної стійкості;

-для набивки ХБП-31 (4х4, 6х6, 10х10, 12х12, 8х8), набивки АП-31 (10х10, 12х12, 24х24, 6х6) та набивки ПП (10х10, 12х12, 14х14, 18х18, 24х24): учасник не підтвердив технічні вимоги Замовника щодо хімічної стійкості;

-для набивки АФТ 11х11: відсутній протокол випробувань або сертифікат, що підтверджує відповідність предмета закупівлі;

-для набивки Power pack 1020 (еквівалент Karbon XR 640) (10х10, 12х12, 13х13, 16х16, 18х18, 20х20, 22х22, 24х24, 28х28, 4х4, 6х6, 8х8): показник робочого тиску менший ніж встановлений Замовником.

У зв`язку з викладеним відповідач вважає помилковими ряд висновків суду першої інстанції щодо встановлених в ході моніторингу обставин, а саме:

-посилання у сертифікатах якості набивок АГІ, ХБП-31, АП-31 та ПП на те, що продукція виготовлена за ГОСТом, у зв`язку з чим не потребує повного (розширеного) зазначення її показників у сертифікаті якості, є хибним, оскільки у сертифікаті якості наводяться лише про ті значення показників, які отримані внаслідок лабораторних випробувань, а відсутність у сертифікатах якості даних вказує на не проведення лабораторних випробувань на їх відповідність ГОСТам;

-набивка АГІ за сертифікатом якості призначена для використання під тиском 37 мПа повністю не відповідає технічним вимогам до тендерної документації, оскільки це показник може бути меншим за максимально допустиме значення (38 мПа), адже замовник чітко встановив вимогу про те, що учасник процедури закупівлі повинен підтвердити значення показників, які встановлені у тендерній документації, а не бути меншими за приведені показники;

-посилання про те, що розмір набивки АФТ у жодному випадку не впливає на якісні показники виробу, є хибними та свідчить про те, що виробник не проводить лабораторних випробувань на її відповідність показникам встановленим ГОСТами, а також протирічить вимогами тендерної документації, адже учасники процедури закупівлі повинні надати паспорти якості або сертифікат якості від виробника на кожне найменування продукції. Крім того, у тендерній пропозиції учасника процедури закупівлі відсутні пояснення виробника товару стосовно набивка АФТ 11х11 про те, що розмір набивки у жодному випадку не впливає на якісні показники виробу, а також позивач не є виробником набивки АФТ 11х11 і тому не має правових підстав використовувати такі твердження без посилання на відповідні документи виробника;

-хибними є твердження суду першої інстанції про те, що показники хімічної стійкості не потрібно вказувати у сертифікатах якості до набивки АГІ (10х10, 12х12, 13х13, 16х16, 20х20, 24х24, 6х6, 8х8), ХБП-31 (4х4, 6х6, 10х10, 12х12, 8х8), АП-31 (10х10, 12х12, 24х24, 6х6), ПП (10х10, 12х12, 14х14, 18х18, 24х24), оскільки дана продукція оригінальна і виготовлена за ГОСТами. Більш того, у ГОСТі 5152-84 відсутній показник хімічної стійкості, у зв`язку з чим, він є обов`язковим у сертифікатах якості до вказаних набивок.

Приведені невідповідності умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації було підставною для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Креатор інг.».

Поряд з цим, апелянт наполягає на помилковості висновку суду першої інстанції про те, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, є виключеним заходом, адже правова позиція з приводу зазначення органом державного фінансового контролю способів усунення виявленого порушення розширено, в тому числі, з огляду на постанову Верховного Суду від 31.01.2023 у справі №260/2993/21.

Окрім того, відповідачем зауважено, що звіт про виконання договору №12/221 від 17.08.2021 було опубліковано 22.11.2022, тоді як станом на 03.06.2022 інформації про виконання договору не було.

Наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

У відповідності до пункту 1 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України)_ суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.

Враховуючи те, що від учасників справи не надійшло клопотання про розгляд справи за їх участю, правовідносини та предмет доказування у справі не вимагають витребування нових доказів та проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи, то за таких обставин колегія суддів вважає за необхідне розглянути справу в порядку письмового провадження.

Колегія суддів зазначає, що з огляду на частину першу статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з частиною четвертою статті 229 КАС України при розгляді справи в порядку письмового провадження, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Публічним акціонерним товариством "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївська теплова електрична станція 31.05.2021 було оприлюднено інформацію про проведення процедури закупівлі з предмету закупівлі -39560000-5 Текстильні вироби різні (Набивки АГІ, набивки ХБП-31, набивки МС-105, набивка АФТ, набивки ПП, набивки АП, набивки IZOLOCK, набивки POWER PACK, набивки АЗБОГРАФІТ АГ, сальникова набивка), очікуваною вартістю 547 824,00 гривень.

За результатом проведеної закупівлі переможцем визначено - ТОВ «Креатор інжинірінг», з яким Замовник уклав договір № 12/211 від 17.08.2021 (а.с. 53-68 т.1).

16 травня 2022 року Держаудитслужба оприлюднила інформацію про початок моніторингу UА-2021-05-31-006254-b вищезазначеної процедури публічних закупівель (а.с. 20).

За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-05-31-006254- b Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 06.06.2022, де зафіксовано порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі, а саме: невідхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Креатор Інжирінг» як такої, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі, встановленим у пункті 6 розділу 3 тендерної документації (а.с. 12-19).

Згідно з висновком за результатами моніторингу відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи висновок необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи вимоги позову суд першої інстанції виходив із того, що висновок відповідача стосовно порушення позивачем вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» був зроблений без належного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи, а тому є необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню. Окрім того, судом першої інстанції констатовано, що вимога про зобов`язання Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, за встановлених обставин, є необґрунтованою.

Колегія суддів погоджується з такими висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

Статтею 1 Закону Закон №2939-XII визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

За змістом статті 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю, зокрема, є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення) Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно із пунктом 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Статтею 5 Закону №2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

З приведеного вбачається, що державного фінансового контролю у формі моніторингу закупівель у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», здійснюється Держаудитслужбою.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (надалі Закон № 922-VIII), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Положеннями частини першої статті 1 Закону №922-VIII також закріплено терміни, які вживаються в таких значеннях, зокрема:

-переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

-веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет;

-електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;

-тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частинами другою та третьою статті 22 Закону № 922-VIII визначено складові тендерної документації. Так, у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); кількість товару та місце його поставки.

Також тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

У відповідності до статті 31 Закону №922-VIII визначений виключний перелік випадків за наявності яких замовних відхиляє тендерну пропозицію.

Так, згідно абзацу 2 пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відтак, вимогами Закону №922-VIII передбачено можливість відхилення тендерної пропозиції, в тому числі, з огляду на те, що тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації предмета закупівлі тендерної документації.

Згідно із статтею 71 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що Публічним акціонерним товариством "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївська теплова електрична станція 31.05.2021 було оприлюднено інформацію про проведення процедури закупівлі з предмет закупівлі -39560000-5 Текстильні вироби різні (Набивки АГІ, набивки ХБП-31, набивки МС-105, набивка АФТ, набивки ПП, набивки АП, набивки IZOLOCK, набивки POWER PACK, набивки АЗБОГРАФІТ АГ, сальникова набивка), очікуваною вартістю 547 824,00 гривень (а.с. 21-43 т.1).

У відповідності до пункту 6 розділу 3 тендерної документації Замовника «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» вимоги до предмета закупівлі згідно з частиною другою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначені в додатку до тендерної документації «Технічні вимоги». Учасникам процедури закупівлі в документах тендерної пропозиції необхідно вказувати конкретну назву продукції, що пропонується для постачання з зазначенням торгової марки, моделі (модифікації), та т.ін. для можливості ідентифікації продукції (дану вимогу необхідно застосувати при закупівлі товару, в разі якщо такого товару можливо застосувати додаткову ідентифікацію). Учасникам процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником: довідку про підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасникам технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам по предмету закупівлі, складену за формою, що визначена у Додатку №1 до тендерної документації (у разі якщо запропонований товар (продукція) є новим та повністю відповідає технічним вимогам Замовника); паспорт якості або сертифікат якості від виробника на кожне найменування продукції. В разі якщо учасником буде запропоновано еквівалент продукції, він повинен надати від виробника продукції паспорт якості або сертифікат якості з значенням технічних характеристик на кожне найменування продукції для визначення еквівалентності продукції.

Згідно з пунктом 7 розділу 3 тендерної документації Замовника інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам, зазначена в додатку 3 до тендерної документації (технічні вимоги).

Учасник процедури закупівлі ТОВ «Креатор інжинірінг» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 16.06.2021 з переліком запропонованого товару та сертифікатами якості на зазначений у довідці товар (а.с. 44-52 т.1).

За результатом проведеної закупівлі переможцем визначено - ТОВ «Креатор інжинірінг», з яким Замовник уклав договір № 12/211 від 17.08.2021 (а.с. 53-68 т.1).

16 травня 2022 року Держаудитслужба оприлюднила інформацію про початок моніторингу UА-2021-05-31-006254-b вищезазначеної процедури публічних закупівель (а.с. 20).

За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-05-31-006254- b Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 06.06.2022, де зафіксовано порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі, а саме: невідхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Креатор Інжирінг» як такої, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі, встановленим у пункті 6 розділу 3 тендерної документації (а.с. 12-19 т.1).

За результатами моніторингу у приведеному висновку відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

В обґрунтування висновку за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-05-31-006254- b Держаудитслужба зазначила, що у процедурі закупівлі ТОВ «Креатор Інжирінг» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 16.06.2021 б/н та сертифікати якості (містяться у тендерній пропозиції учасника y теці «Технічна частина»: файли «Довідка підтвердж. _відповідності», «Переклади Серт. _на сквіваленти», «Серт. _на набивки_по _ГОСТ_5152-84», «Серт. _на_еквіваленти») (а.с. 228-235 т. 1).

За результатами зіставлення технічних характеристик предмета закупівлі, зазначених у таблиці додатка 3 до тендерної документації Замовника та у наданих учасником процедури закупівлі ТОВ «Креатор інг.» сертифікатах якості, на товар моніторингом відповідачем встановлено їх невідповідність, а саме:

1) щодо набивки АГІ (10х10, 12х12, 13х13, 16х16, 20х20, 24х24, 6х6, 8х8) встановлені вимоги за додатком 3 до тендерної документації Замовника:

- робоча температура від -70 °С до +565 °С, встановлено за сертифікатом якості наданим ТОВ «Креатор інг.» - температура +600 °С, отже на думку відповідача не підтверджено інформацію про мінусові межі робочої температури;

- максимально допустимий тиск до 38 МПа, встановлено за сертифікатом якості наданим ТОВ «Креатор інг.» тиск 370 bar (37 МПа) , отже на думку відповідача, показник менший ніж встановлений Замовником;

- швидкість ковзання 2-25 м/с, встановлено відсутність технічної характеристики за сертифікатами якості, отже на думку відповідача, учасник не підтвердив вимоги Замовника;

- хімічна стійкість 4-14 рН встановлено відсутність технічних характеристик за сертифікатами якості, отже на думку відповідача, учасник не підтвердив вимоги Замовника;

2) щодо набивки ХБП-31 (4х4, 6х6, 10x10, 12х12, 8х8) встановлені вимоги за додатком 3 до тендерної документації Замовника: хімічна стійкість 5-10 рН, встановлено відсутність технічних характеристик за сертифікатами якості, отже на думку відповідача, учасник не підтвердив вимоги Замовника;

3) щодо набивки АП-31 (10х10, 12х12, 24х24, 6х6) встановлені вимоги за додатком 3 до тендерної документації Замовника: хімічна стійкість 3-14 рН, встановлено відсутність технічні характеристики за сертифікатами якості, отже на думку відповідача, учасник не підтвердив вимоги Замовника;

4) щодо набивки АФТ 11х11 відповідно до додатку 3 тендерної документації Замовника надані сертифікати на набивку АФТ 3 розмірами 4-6, 8, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 22, 24, 25, 26, 28, 30 мм, на думку відповідача, відсутній протокол випробувань або сертифікат, що підтверджує відповідність предмета закупівлі;

5) щодо набивки ПП (10х10, 12х12, 14х14, 18х18, 24х24) встановлені вимоги за додатком 3 до тендерної документації Замовника: хімічна стійкість 6-8 рН, встановлено відсутність технічних характеристик за сертифікатами якості, отже на думку відповідача, учасник не підтвердив вимоги Замовника;

6) щодо набивки Power раск 1020 (еквівалент Karbon XR 640) (10х10, 12х12, 13х13, 16х16, 18х18, 20х20, 22х22, 24х24, 28х28, 4х4, 6x6, 8х8) встановлені вимоги за додатком 3 до тендерної документації Замовника: робочий тиск не менше 200 бар, встановлено максимальний тиск для відцентрованих насосів до 3,5 МПа (35 бар), вказано, що показник менший ніж встановлений Замовником.

Таким чином, саме приведені вище порушення приведені відповідачем у висновку за результатами моніторингу закупівлі від 06.06.2022, як такі, що свідчать про наявність в діях Замовника порушень вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: невідхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Креатор Інжирінг» як такої, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі, встановленим у пункті 6 розділу 3 тендерної документації.

Надаючи оцінку доводам відповідача, покладеним в основу прийняття спірного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-05-31-006254-b від 06.06.2022, колегія суддів зазначає наступне.

Щодо набивки АГІ колегією суддів встановлено, що у сертифікаті якості до набивки АГІ (а.с. 45 т.1) міститься посилання на відповідність ГОСТу 5152-84 (набивки сальникові), а також зазначено допустиме значення температури +600°С та максимально допустимий тиск 37 bar (370 мПа).

При цьому, колегія суддів зазначає, що вимоги по ГОСТу 5152-84 (набивки сальникові) знаходиться у вільному доступі та закріплюють перелік вимог до рядку марок набивок, в тому числі, показники до набивки АГІ.

Як вбачається із Технічних вимог до Тендерної документації Замовника, робоча температура набивки АГІ від -70°С до +565°С.

Отже, з урахуванням визначених у сертифікаті якості граничних значень (температура +600°С) робоча температура набивки АГІ в межах визначених у Технічних вимог до Тендерної документації Замовника.

Поряд з цим, відповідач у висновку за результатами моніторингу закупівлі від 06.06.2022 стверджує, що у зв`язку із відсутністю мінусової межі робочої температури набивки АГІ, це свідчить про невідповідність умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а тому є порушенням статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Однак, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що таке твердження відповідача безпідставним, оскільки дана продукція є оригінальною та виготовлена за ГОСТом, яким вже передбачено, що ця набивка призначена для використання при робочій температурі від - 70°С до +600°C.

Стосовно ж показника максимально допустимого тиску, то у Технічних вимогах до Тендерної документації встановлено, що максимально допустимий тиск до 38 мПа (380 bar), що означає, що максимально допустимий тиск не повинен перевищувати 38 мПа (380 bar), проте він може бути меншим.

У наданому сертифікаті якості набивки АГІ зазначено, що дана набивка призначена для використання під тиском 37 мПа (370 bar), що повністю відповідає Технічним вимогам до Тендерної документації, оскільки цей показних є меншим за максимально допустимим значенням 380 bar (38 мПа).

Щодо твердження відповідача про відсутність у показниках, зазначених у сертифікатах якості набивки АГІ, наданих Учасником інших швидкості ковзання (2-25 M/c) та хімічної стійкості (4-14 рН), колегією суддів встановлено, що дана продукція є оригінальною та виготовлена за ГОСТом 5152-84, в зв`язку з чим не потребує повного (розширеного) зазначення її показників у сертифікаті якості.

Відтак, оскільки показники для набивки АГІ зазначені у ГОСТі 5152-84, який є загальнодоступним документом, а тому колегія суддів приходить до висновку, що порушень вимог діючого законодавства з боку позивача у даному випадку не відбулося, а твердження відповідача в цій частині є необґрунтованим.

Щодо набивок ХБП-31, АП-31 та ПП колегією суддів встановлено, що вказані надбавки є оригінальною продукцією, яка виготовлена за ГОСТом 5152-84, а тому не потребує повного (розширеного) зазначення її показників у сертифікаті, оскільки всі показники вже зазначені у ГОСТі, і ця набивка повністю їм відповідає, що підтверджено наявним в матеріалах справи сертифікатом відповідності (а.с. 44, 47,48 т. 1).

Стосовно набивок АФТ 11х11 колегією суддів зауважено, що відповідно до сертифікату якості на набивку АФТ, вона виготовляється відповідно до ГОСТу 5152-84 (а.с. 46).

При цьому, в ході розгляду справи позивач пояснив, що оскільки було замовлено набивку АФТ індивідуального розміру (11x11), який не виготовляється для широкого використання, то Учасником було запропоновано Замовнику виготовити її одноразово, саме для потреб Замовника. Між тим, розмір набивки, який є кількісним показником, жодним чином не впливає на і якісні показники, які застосовуються при її виготовленні, виключно, за ГОСТом.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що наданий Учасником сертифікат якості на набивки тих розмірів, які виготовляються для широкого використання, повністю відповідає заявленим вимогам Позивача, оскільки зазначені у ньому показники стосуються також і набивки АФТ 11x11, виготовлення якої було запропоновано Учасником, а тому твердження відповідача в цій частині є не обґрунтованим.

Щодо набивки Power раск 1020 колегією суддів встановлено, що згідно Технічних вимог Тендерної документації Замовник замовляв набивку Power раск 1020 розмірами (10x10, 12х12,13x13, 16x16, 18x18, 20х20, 22х22, 24x24, 28x28, 4x4, 6х6, 8x8) або її еквівалент з показником робочого тиску не менше 200 бар.

У тендерній пропозиції Учасника був зазначений еквівалент, а саме набивка Karbon XR 640.

Відповідно до сертифікату якості даної набивки вбачається, що максимальний робочий тиск даної набивки для запірної арматури становить 40 мПа (400 bar).

Таким чином, вона повністю відповідає замовленню Позивача, оскільки саме для запірної арматури була замовлена ця набивка/, як приведено позивачем у поясненнях від 12.12.2022 (а.с. 195-205 т.1).

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем, під час здійснення процедури закупівлі не було допущено порушень діючого законодавства у сфері публічних закупівель.

Викладене свідчить про відсутність з боку позивача порушень приписів Закону №922-VIII під час процедури закупівлі послуги UA-2021-05-31-006254-b та на дотримання принципу забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища.

З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку про безпідставність та необґрунтованість доводів відповідача у спірному висновку про те, що подані учасником закупівель - ТОВ «Креатор Інжирінг» документи тендерної пропозиції не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі, встановленим у пункті 6 розділу 3 тендерної документації замовника, у зв`язку з чим, посилання апеляційної скарги на те, що тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам тендерної документації спростовується вищенаведеними обставинами.

Посилання апеляційної скарги на необхідність застосування правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 31.01.2023 у справі №260/2993/21, яким розширено позицію щодо зазначення органом державного фінансового контролю у висновках про результати моніторингу закупівель способів усунення виявленого порушення, колегія суддів відхиляє, оскільки встановлені у справі №260/2993/21 обставини є відмінними від правовідносин у даній справі. Так, у справі №260/2993/21 судом констатовано невідповідність тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі тендерній документації замовника, тоді як у справі, що переглядається, суд дійшов до висновку про відповідність тендерної пропозиції учасника.

Доводи апелянта про можливість визначення Держаудитслужбою за результатами моніторингу процедури закупівлі заходу реагування у вигляді розірвання укладеного договору, з огляду на висновки суду апеляційної інстанції про відсутності порушень в тендерній пропозиції учасника та відповідності її умовам тендерної документації, колегія судді вважає неспроможними, адже вони спростовуються вищенаведеними обставинами.

Крім того, доводи апеляційної скарги відповідача про те, що всі приведені у Технічних вимогах до Тендерної документації показники мають бути дотримані в сертифікатах якості поданих до пропозиції, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки сертифікати якості (паспорти якості) видаються саме виробником товару, яким ТОВ «Креатор Інжирінг» не являвся, тоді як надані останнім сертифікати якості на запропоновану продукцію містили відсилку до стандартів ГОСТ 5152-84, які є загальновідомими.

Доводи апеляційної скарги відповідача стосовно правовірного визначення у оскаржуваному висновку заходів щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором, з огляду на те, що постачання товару на момент складання висновку хоча і відбулося, але не проведено повну оплату за товар, колегія суддів зазначає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Так, як вже встановлено судовим розглядом, згідно з висновком за результатами моніторингу відповідач зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, що наразі виконаний в певному обсязі, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

В той же час, зауваження Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Окрім того, у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується, як з завданнями відповідача, визначеними Положенням про Державну аудиторську службу України, так і з вимогою про застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Як вірно зауважено позивачем, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, зокрема, шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21.01.2021 по справі №120/1297/20-а.

Поряд з цим, матеріали даної справи містять відомості щодо виконання договору №12/211 про закупівлю (поставку) товарів від 17.08.2021, який був укладений між Позивачем та Учасником (ТОВ «Креатор Інжинірінг»), та строк дії якого закінчився 31.05.2022 (а.с.53 том 1).

Суд зазначає, що станом 31.12.2021 весь товар (продукція), який був поставлений Учасником відповідно до Договору, був взятий Позивачем на первинний облік підприємства, про що свідчать Прибуткові ордери №1582 від 10.11.2021, №1583 від 10.11.2021, №1824 від 16.12.2021, №1849 від 21.12.2021, №1941 від 31.12.2021 (а.с. 54-59 том 2)

Встановлено, що станом 06.06.2022 (дата Висновку Відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-31-006254-b) більша кількість товару (продукції), поставленого Учасником відповідно до Договору, а станом на прийняття судом рішення по справі практично весь обсяг товару (продукції), був виданий відповідним структурним підрозділам (цехам) підприємства позивача для використання у виробництві, про що свідчать Вимоги №339 від 15.11.2021, №415 від 22.11.2021, №441 від 06.12.2021, №445 від 08.12.2021, №448 від 08.12.2021, №6451 від 09.12.2021, №8 від 12.01.2022, №9 від 12.01.2022, №36 від 31.02.2022, №52 від 21.02.2022, №77 від 15.04.2022, №94 від 04.05.2022, №103 від 10.05.2022, №122 від 25.05.2022, №158 від 07.07.2022, №183 від 09.08.2022, №209 від 08.09.2022, №219 від 21.09.2022, №241 від 12.10.2022, №265 від 03.11.2022, №298 від 06.12.2022, №320 від 27.12.2022 (а.с. 24-44 том 2).

Також встановлено, що 22.11.2022 позивачем було сформовано звіт про виконання Договору №12/211 від 17.08.2021, тобто протягом 20 робочих днів після повного виконання сторонами умов даного Договору (а.с. 45-53 том 2).

Однак, станом на 06.06.2022 (дата Висновку Відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-31-006254-b) даний звіт ще не був сформований з причини того, що позивач мав кредиторську заборгованість перед Учасником ТОВ «Креатор Інжинірінг».

Отже, колегія суддів вважає, що вимога про зобов`язання Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, за встановлених обставин, є необґрунтованою.

За таких підстав, сукупність вказаних вище обставин свідчать про те, що порушення встановленні Висновку Відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-31-006254-b не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.

Інші доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки не спростовують докази, досліджені та перевірені в суді першої інстанції та не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному рішенні.

Суд також зауважує, що Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі «Трофимчук проти України» ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 24.01.2020 (справа № 420/2921/19).

За викладених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність порушення замовником вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення спірної закупівлі, а отже висновок Держаудитслужби України від 06.06.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-05-31-006254- b не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Таким чином, суд першої інстанції всебічно і повно встановив обставини справи в їх сукупності і ухвалив рішення у відповідності до норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, отже відсутні підстави для його скасування.

Згідно частин першої-четвертої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно зі статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення із додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Ураховуючи положення статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07.03.2023 по справі № 520/4830/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)Я.М. Макаренко Судді(підпис) (підпис) Л.В. Любчич С.П. Жигилій