Ухвала

від 19.03.2024 по справі 465/2576/19

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 465/2576/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/811/1130/23 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 12019140080000872 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 03.10.2023 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця смт.Дашава, Стрийського району, Львівської області, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України,

за участю:

прокурорів - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_10 ,

захисника адвоката ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу на вирок Франківського районного суду м. Львова від 03.10.2023 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 250 (двохсот п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) грн. 00 коп. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з адміністративно-господарськими функціями строком на 1 (один) рік.

На підставі п.2 ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України засудженого ОСОБА_7 звільнено від призначеного даним вироком покарання у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн. 00 коп. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з адміністративно-господарськими функціями строком на 1 рік, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення по справі судових експертиз в розмірі 28880 грн 00 коп.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок судупершої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, за ч.1 ст. 367 КК України. Вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Апелянт зазначає, що його фактично звинувачено в тому, що обіймаючи посаду фахівця відділу закупівель УМГ «Львівгазвидобування», в період 18.06.2018-13.09.2018 року, на виконання договорів поставки № ЛГВ-530/11-18 та № ЛГВ-531/11-18, укладених із ФОП ОСОБА_12 , він засвідчив факт отримання та надходження плит ПД2-9,5С в кількості 683 штуки, хоча фактично надійшли дешевші плити 1П30.15-30, чим, на думку сторони обвинувачення, заподіяно шкоду підприємству 100 100 грн.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що вирок суду буквально слово в слово, із незначними змінами, дублює промову прокурора, крім того у вироку жодним чином не згадано відповідь ГПУ «Львівгазвидобування» про роз`яснення його функціональних обов`язків. При оцінці доказів судом першої інстанції взагалі не взято до уваги обставини, які повністю виключають вчинення ним даного злочину. У даному вироку показання представника потерпілої сторони фактично вирвані з контексту, судом не описано та не враховано, що представник потерпілої юридичної особи показав, що жодної шкоди підприємству не задано, УМГ «Львівгазвидобування» щорічно проводить інвентаризації, згідно результатів цих інвентаризацій у підприємства наявні дорожні плити в повному обсязі, фактична наявність плит повністю збігається із даними бухгалтерського та складського обліків, тобто будь-якої пересортиці не має. Таким чином, представник потерпілого не тільки заявив про відсутність заподіяної шкоди підприємству, яка є обов`язковою ознакою службової недбалості, а й по суті спростував показання свідка ОСОБА_13 (колишнього головного інженера ДП МОУ «Львівський завод збірних конструкцій») про те, що плити, які реалізовані ФОП ОСОБА_12 , мали відповідне маркування. У даному випадку у підприємстві показники бухгалтерського та складського обліків не співпадали б із реальною кількістю тих чи інших плит. Покази даного свідка заслуговують на увагу лише в тій частині, що плити ПД2-9,5С та 1П30.15-30 є ідентичними за розмірами і візуально, без відповідного маркування, їх відрізнити не можливо. Стороною обвинувачення також не надано жодного процесуального документу (протоколу огляду, обшуку тощо), у якому було б оглянуто хоча б одну плиту, яку поставив на адресу підприємства зазначений ФОП, щоб довести факт маркування або ж спростувати таке.

Апелянт покликається, що згідно відповіді на запит ГПУ «Львівгазвидобування», він не повинен особисто бути присутнім при поступленні матеріальних та технічних ресурсів на склади підприємства та контролювати відповідність поставленого супроводжуючим документам. Це обов`язок матеріально відповідальної особи на складі (комірника), який складає прибутковий ордер при поступленні товару, а в разі виявлення розбіжностей - акт приймання матеріалів, де фіксуються такі розбіжності. Є незрозумілим те, що суд і сторона обвинувачення ставлять йому у провину неналежне виконання службових обов`язків, а в той же час виконання таких обов`язків на нього не покладає працедавець.

Апелянт звертає увагу на те, що відхилення судом першої інстанції долучених стороною захисту прихідних ордерів на постачання плит від ФОП ОСОБА_12 є не вмотивованим і не відображає реальних обставин справи. Аналогічно судом без жодної мотивації відхилено, як доказ його невинуватості, акт службової перевірки ГПУ «Львівгазвидобування», згідно якої взагалі порушень не виявлено.

Крім того судом першої інстанції не оцінено ту обставину, що першочерговий обвинувальний акт, який надійшов до суду, містив кваліфікацію його дії за ст. 364 КК України. Захистом доведено, що згідно статуту він (Сікора) є працівником юридичної особи приватного права, тобто першочергово кримінальне провадження скеровано до суду без одного з елементів складу злочину, тобто без суб`єкта. Аналогічно є помилковим твердження суду про те, що докази, які здобуті при початковому розслідуванні справи за ст. 364-1 ч. 1 КК України, є законними, оскільки наявна заява потерпілої сторони про залучення в якості потерпілого. Однак, потерпіла сторона у суді заявила про відсутність заподіяної шкоди та не висловлювалася про застосування до нього заходів кримінального покарання.

Судом першої інстанції, як доказ його вини, є покликання на ухвалу Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області у справі стосовно ОСОБА_12 . У кримінальному процесі дана ухвала суду не має жодного преюдиційного значення, посилання на цю ухвалу у вироку є незаконним, у вироку суд можу брати до уваги та оцінювати лише ті докази, які досліджені судом безпосередньо. Дана ухвала варта уваги лише в частині кваліфікації дій ОСОБА_12 - шахрайство та підроблення документів. Покликання суду на обставини, що встановлені іншим судом у іншому кримінальному провадженні є апріорі незаконним.

Також на думку апелянта судом безпідставно не взято до уваги його перебування у відпусті в період надходження плит, оскільки їх фактичне надходження на склад підприємства та підписання ним документів про їх надходження не є одночасним, при підписанні ним таких документів беруться до уваги документи первісного складського обліку, акти вхідного контролю тощо.

Крім цього, при зміні обвинувачення, прокурор, із врахуванням витрат ОСОБА_14 на доставку плит, зменшив суму заподіяної нібито ним шкоди на цю суму. Однак, у даному випадку прокурором не взято до уваги, що згідно укладених із ФОП ОСОБА_15 договорів, поставка плит відбувалась на умовах DDP, які передбачать, що продавець постачає товар із включенням в ціну вартості транспортних послуг, а також сплачених мит і податків. У даному випадку, прокурор від суми заподіяної шкоди лише відняв вартість транспортних послуг. Судом належним чином не вмотивовано те, що ГПУ «Львівгазвидобування» в подальшому було змінено умови договору в частині плит, які підлягають поставці. Відповідно, висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, які досліджені під час судового розгляду, судом першої інстанції не взято до уваги докази, які істотно мали б вплинути на його висновки.

У суді першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , в період часу з 18.06.2018 по 13.09.2018 року, перебуваючи в приміщенні філії УМГ «Львівгазвидобування» на вул. І.Рубчака, 27 у м. Львові, займаючи посаду провідного фахівця відділу закупівель матеріально-технічних ресурсів філії газопромислового управління «Львівгазвидобування» ПАТ «Укргазвидобування» відповідно до наказу №135ос від 16.04.2018, будучи відповідальною особою зі здійснення контролю за якістю та кількістю поставлених товарно-матеріальних цінностей на виконання умов договорів поставки №ЛГВ-530/11-18 та №ЛГВ-531/11-18, укладених між ФОП « ОСОБА_12 » (код за ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) та ПАТ «Укргазвидобування» в особі філії УМГ «Львівгазвидобування», на постачання плити дорожньої марки ПД2-9,5С ( НОМЕР_2 ), будучи службовою особою наділеною адміністративно-господарськими повноваженнями, неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до таких, що спричинило істотну шкоду охоронюваним законом інтересам юридичної особи за наступних обставин.

07.06.2018 року, за результатами проведеної філією «Львівгазвидобування» процедури закупівлі, між ФОП « ОСОБА_12 » та ПАТ «Укргазвидобування» в особі філії «Львівгазвидобування» укладено договір поставки №ЛГВ-530/11-18 та договір поставки №ЛГВ-531/11-18. Згідно умов вказаних договорів та їх невід`ємних додатків, предметом поставки визначено продукцію у вигляді «Плита дорожня ПД 2-9,5 С (2980х1480х180) ДСТУ Б.В.2.6-2:2009/Серія 3.503-17», яка виготовляється державним підприємством Міністерства оборони України «Львівській завод збірних конструкцій».

Відповідно до п.4.1 вказаних договорів, оплата покупцем поставленого товару здійснюється після пред`явлення постачальником рахунку на оплату та підписаного сторонами акту приймання-передачі товару або видаткової накладної шляхом перерахування на рахунок постачальника. Згідно п.5.3 договорів, право власності на товар переходить від постачальника до покупця з дати підписання сторонами акту приймання-передачі товару або видаткової накладної, а передача та отримання товару проводиться за довіреністю, відповідно до інструкції про порядок реєстрації виданих, повернутих і використаних довіреностей на одержання цінностей, затверджених наказом ПАТ «Укргазвидобування», як передбачено п.5.10. цих договорів. Приймання товару по кількості проводиться відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання по кількості, затвердженої постановою Держарбітражу №П-6 від 15.06.1965 року, по якості - Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Держарбітражу №П-7 від 25.04.1966 року (п.5.11 договорів).

ОСОБА_7 , достовірно знаючи в силу виконуваних службових обов`язків на посаді провідного фахівця відділу закупівель матеріально-технічних ресурсів філії газопромислового управління «Львівгазвидобування» ПАТ «Укргазвидобування», що відповідно до доручених йому повноважень з контролю та нагляду за станом виконання договорів поставки №ЛГВ-530/11-18 та №ЛГВ-531/11-18, предметом яких являється плита дорожня ПД 2-9,5С (2980х1480х180) ДСТУ Б.В.2.6-2:2009/Серія 3.503-17, що виготовлена державним підприємством Міністерства оборони України «Львівській завод збірних конструкцій», а оплата поставленого товару здійснюється після підписання видаткової накладної, пред`явленої постачальником, не дотримуючись умов п.п.4.1, 4.2, 5.11 таких договорів поставки №ЛГВ-530/11-18 та №ЛГВ-531/11-18, Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Держарбітражу №П-7 від 25.04.1966 року, Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання по кількості, затвердженої постановою Держарбітражу №П-6 від 15.06.1965 року, в період часу з 18.06.2018 по 13.09.2018 року, перебуваючи в приміщенні філії УМГ «Львівгазвидобування» на АДРЕСА_2 , не перевірив фактично поставлену продукцію у вигляді плит дорожніх, які не відповідають предмету вказаних договорів поставки, натомість своїм підписом в графі «отримав» засвідчив факт отримання та надходження до філії газопромислового управління «Львігазвидобування» ПАТ «Укргазвидобування» від ФОП ОСОБА_12 плити ПД2-9,5С, у кількості 683 одиниці згідно видаткових накладних РН-000202 від 18.06.2018, РН-000235 від 09.07.2018, РН-000217 від 02.07.2018, РН-000220 від 03.07.2018, РН-000226 від 05.07.2018, РН-000215 від 05.07.2018, РН-000213 від 02.07.2018, РН-000214 від 02.07.2018, РН-000203 від 02.07.2018, РН-000239 від 10.07.2018, РН-000240 від 11.07.2018, РН-000241 від 12.07.2018, РН-000339 від 22.08.2018, РН-000311 від 14.08.2018, РН-000325 від 21.08.2018, РН-000337 від 22.08.2018, РН-000344 від 29.08.2018, РН-000351 від 30.08.2018, РН-000319 від 17.08.2018, РН-000318 від 16.08.2018, РН-000388 від 13.09.2018, РН-000361 від 06.09.2018, чим допустив оплату замовником продукції іншої якості, оскільки замість плит ПД2-9,5С фактично доставлені значно дешевші дорожні плити марки 1П30,15-30, які не відповідають модифікації зазначеній у тендерній документації та укладених договорів, що спричинило ПАТ «Укргазвидобування» матеріальні збитки у розмірі 100 100,00 грн., тим самим спричинив істотну шкоду охоронюваним законом інтересам АТ «Укргазвидобування», оскільки вказана сума в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , підтриману захисником адвокатом ОСОБА_11 , про задоволення апеляційної скарги в повному обсязі, думку прокурора про відмову в задоволенні апеляційної скарги, міркування представника потерпілого - ОСОБА_10 , який залишив вирішення апеляційної скарги на розсуд суду, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зп.2,4ч.1ст.409КПК Українипідставою дляскасування абозміни судовогорішення прирозгляді справив судіапеляційної інстанціїє невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до ч.2 ст. 411 КПК України вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених в ч.1 ст.411 КПК підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.п. 3, 4 ч.1 ст. 411 КПК України судове рішеннявважається таким,що невідповідає фактичнимобставинам кримінальногопровадження,якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а також якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Статтею 370КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно достатті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право щонайменше бути негайно та детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього, мати час і можливість, необхідні для підготовки свого захисту.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції при розгляді та винесені вироку по даній справі було неналежно досліджено матеріали кримінального провадження, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, які є суттєвими для прийняття законного та обґрунтованого рішення.

Кримінальна відповідальність за ч.1ст.367КК України настаєза службову недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом прав, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

За змістомдиспозиції ч.1ст.367КК Українизоб`єктивної сторони службову недбалість характеризує наявність трьох ознак у їх сукупності: 1) дія або бездіяльність службової особи; 2) наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб;3) причинний зв`язок між вказаним діями чи бездіяльністю та шкідливими наслідками.

Службова недбалістьможе проявлятисьу формі:1)невиконання службових,обов`язків черезнесумлінне ставленнядо них;2)неналежного виконанняслужбових обов`язківчерез несумліннеставлення доних.Невиконання службовихобов`язків означаєневиконання службовоюособою дій,передбачених якбезумовних длявиконання неюпо службі. Неналежне виконання службових обов`язків це такі дії службової особи в межах службових обов`язків, які виконані не так, як того вимагають інтереси служби.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.367 КК України є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння істотної шкоди або тяжких наслідків охоронюваних законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб.

Доводи обвинуваченого викладені в апеляційній скарзі про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на наступне.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожен з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Як зазначено вище об`єктивною ознакою об`єктивної сторони злочинів із матеріальним складом є причинний зв`язок між порушенням особою своїх службових обов`язків чи повноважень з наданням публічних послуг, та наслідками, що настали через ці діяння. Для наявності цього зв`язку необхідно встановити, зокрема, чи передували ці порушення заподіянню істотної шкоди чи тяжких наслідків.

У суді першоїінстанції ОСОБА_7 своєї виниу вчиненніінкримінованого йомукримінального правопорушення,за ч.1ст.367 ККУкраїни,не визнавпри цьомузазначив,що поставлену постачальником продукцію приймає уповноважена особа, яка забезпечує її зберігання на складі, тобто комірник, а вже після цього документи підписував він для їхньої оплати. Окрім цього, пояснив, що 03.07.2018 року, перебував у відпустці. Не заперечив, що видаткова накладна за цей день підписана саме ним і таку підписав вже після виходу з відпустки.

Як з`ясовано в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 займає посаду провідного фахівця відділу закупівель матеріально-технічних ресурсів філії газопромислового управління «Львівгазвидобування» ПАТ «Укргазвидобування» відповідно до наказу №135 ос. від 16.04.2018 та являється відповідальною особою зі здійснення контролю за якістю та кількістю поставлених товарно-матеріальних цінностей. Згідно обвинувального акту та вироку суду першої інстанції йому вмінено те, що на виконання умов договорів поставки №ЛГВ-530/11-18 та №ЛГВ-531/11-18, укладених між ФОП « ОСОБА_12 » (код за ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) та ПАТ «Укргазвидобування» в особі філії УМГ «Львівгазвидобування», на постачання плити дорожньої марки ПД 2-9,5С ( НОМЕР_2 ), будучи службовою особою наділеною адміністративно-господарськими повноваженнями, неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до таких, що спричинило істотну шкоду охоронюваним законом інтересам юридичної особи.

Однак в суді апеляційної інстанції зазначені обвинувачення не знайшли належного, обґрунтованого та законного підтвердження з врахуванням наступного.

Так з матеріалів справи вбачається, що органом досудового розслідування неналежно перевірену зібрану інформацію по справі та їй надано не повну оцінку, оскільки філії газопромислового управління «Львівгазвидобування» ПАТ «Укргазвидобування» має 4 склади в різних населених пунктах Львівської області куди були поставлені плити, що надійшли від ФОП « ОСОБА_12 », однак всі комірники даних складів не були допитані про те, які саме плити були доставлені на їх склади. Не було з`ясовано чи наявні розбіжності в накладних поставки плит та бухгалтерському обліку. Не було досудовим розслідуванням підтверджено візуальний огляд поставлених плит з метою перевірки маркування плит, які за словами обвинуваченого та представника потерпілого не можна змінити, підробити, виправити, змити чи стерти.

Зматеріалів провадження вбачається,що 30.01.2019був складений акт службової перевірки(а.с.212т.3) у зв`язку зпорушеною кримінальною справою та зроблено висновок(а.с.214т.3)про те, щодоговори поставки №ЛГВ-530/11-18 та №ЛГВ-531/11-18 від 07.06.2018, укладених між ФОП « ОСОБА_12 » та ПАТ «Укргазвидобування» в особі філії УМГ «Львівгазвидобування», на постачання плити дорожньої марки ПД 2-9,5С ( НОМЕР_2 ) зі змінами внесеними 18.06.2018 ( про зміни виду плит) (а.с. 218 т.3) виконані в повному обсязі.

Представник потерпілого ОСОБА_10 в суді апеляційної інстанції пояснив, що на підприємстві було проведено 10 інвентаризацій і нестачі виявлено не було відтак підприємству не було нанесено матеріальної шкоди. Крім того було встановлено, що якісні характеристики дорожніх плит марки 1П30,15-30 значно кращі від плит марки ПД 2-9,5С, оскільки такі є більш універсальні у використанні та більш якісні (а.с. 261 т.3) тому було обгрунтовано узгоджено заміну марки дорожніх плит так, як ФОП « ОСОБА_12 » в короткі терміни всю партію не міг поставити, а такі були терміново необхідні. Збитків для підприємства така заміна не спричиняла.

У судовому засіданні суду першої інстанції 08.08.2022 року свідок ОСОБА_16 показав, що було узгоджено не змінювати ціну поставки (а.с. 32-35 т. 4), візуально плити є однакові і відрізнити їх можна лише по маркуванню. Органами досудового розслідування в матеріалах справи не підтверджено, що ними було візуально оглянуті дорожні плити з метою встановлення маркування на них.

У 2018 році ОСОБА_7 декілька разів перебував у відпустці, зокрема в періоди 03.07-04.07.2018, 13.08 27.08.2018, відтак обвинуваченим в судовому засіданні було підтверджено, що остаточні документи ним було підписано після виходу з відпустки та після підписів комірників, які прийняли товар на склади на підставі накладених та ордерів, так як це передбачають його посадові інструкції. Він не зобов`язаний бути присутнім при прийнятті товару на складі. Зазначене ОСОБА_7 пояснював в суді першої інстанції та підтвердив в суді апеляційної інстанції . Крім того він звернув увагу на те, що при визначенні суми збитків органами досудового розслідування не було належним чином враховано всі деталі поставок дорожніх плит у зв`язку з чим первинно йому було пред`явлено обвинувачення за ч. 1 ст. 364-1 КК України, а в подальшому після того, як прокурор зменшив суму збитків віднявши суму на транспортування, його дії кваліфікували за ч.1 ст. 367 КК України, але і при цьому стороною обвинувачення не було враховано, при зміні обвинувачення, що згідно укладених із ФОП ОСОБА_15 договорів, поставка плит відбувалась на умовах DDP, які передбачать, що продавець постачає товар із включенням в ціну вартості транспортних послуг, а також сплачених мит і податків. Відтак прокурором не було належно обраховано наявність чи відсутність збитків з врахуванням реальних сум, що призвело до необгрунтованого пред`явлення обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_6 .

Із зазначеного вище колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції формально віднісся до своїх обов`язків, передбачених ст. 94, 370 КПК України.

Судом першої інстанції, як стороною обвинувачення при оформленні двох обвинувальних актів, не було взято до уваги наявні в матеріалах справи додаткові угоди до договорів поставки №ЛГВ-530/11-18 та №ЛГВ-531/11-18 від 18.09.2018 ( а.с. 225, 258 т.3).

Зазначене підтверджує неналежне дослідження наявних в матеріалах справи доказів з точки зору об`єктивності, з врахуванням доводів всіх сторін учасників процесу. Судом першої інстанції не було враховано і думку представника потерпілого стосовно того, що їх як потерпілих, було залучено до справи органом досудового розслідування, не враховано, що згідно проведених на підприємстві аудитів та інвентаризації не було виявлено розбіжності в поставленому та о триманому товарі, не спричинено підприємству матеріальної шкоди діями ОСОБА_6 .

Відповідно колегія суддів дійшла переконання, що судом першої інстанції було неповно, формально, без з`ясування всіх обставин справи, проведено розгляд даного кримінального провадження, оскільки залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, як це передбачено ст. 410 КПК України.

Таким чином, встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції, з урахуванням положень ст. ст.2,7,9,409,412,415 КПК України, апеляційний суд визнає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в числі іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду.

Як передбачено ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно доп.6ч.1ст.407КПК України,за наслідкамиапеляційного розглядуза скаргоюна вирокабо ухвалусуду першоїінстанції судапеляційної інстанціїмає право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно доч.2ст.415КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Свідченням справедливого судочинства, на думку Європейського суду, є дотримання національними судами вимоги щодо вмотивованості судових рішень. Ця вимога стосується рівною мірою усіх видів українського судочинства, в тому числі і кримінального процесу.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушеннямст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи зазначене вище, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення, відповідно оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стаді підготовчого судового засідання, під час якого необхідно перевірити обвинувальний акт на відповідність вимогам КПК України 2012 року; у разі відповідності обвинувального акту КПК України призначити судовий розгляд під час якого повно та всебічно дослідити докази у кримінальному провадженні в їх сукупності з врахуванням доводів зазначених в апеляційній скарзі та матеріалів справи щодо повноти представлених суду документів здобутих під час досудового розслідування та у разі визнання ОСОБА_6 винним, обґрунтувати призначене покарання, тобто постановити законне та мотивоване рішення по справі, що відповідає положенням ст.370 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 415, 419, 424 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 03.10.2023 року стосовно ОСОБА_7 засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України, та звільненого від призначеного покарання на підставі п.2 ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: