Рішення

від 25.03.2024 по справі 380/28987/23

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 березня 2024 рокусправа № 380/28987/23м. Львів

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Грень Н.М. розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства Стрийської міської ради "Територіальне медичне об`єднання "Стрийська міська об`єднана лікарня" до Державної аудиторської служби України Північно-Східний офіс Держаудитслужби про скасування висновку про результати моніторингу закупівель, -

у с т а н о в и в :

Комунальне некомерційне підприємство Стрийської міської ради "Територіальне медичне об`єднання "Стрийська міська об`єднана лікарня" звернулося в суд з позовом до Державної аудиторської служби України Північно-Східний офіс Держаудитслужби, в якому просить :

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-06-011706-а, що проводилась Комунальним некомерційним підприємством Стрийської міської ради "Територіальне медичне об`єднання "Стрийська міська об`єднана лікарня".

Позовні вимоги мотивує протиправністю висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-09-06-011706-а, оскільки Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, а саме: ненадання порівняльної таблиці технічних характеристик тих позицій обладнання, устаткування, матеріалів, інвентаря тощо, які він планує замінити. Проте, звернув увагу, що виправлення таких невідповідностей жодним чином не свідчить про допущення учасником помилки, виправлення якої з огляду на заявлені технічні характеристики товару потягне за собою зміну предмета закупівлі. Адже, на думку позивача, предметом закупівлі є саме капітальний ремонт приміщень адмінкорпусу ТМО та саме його як зазначено у оголошенні та тендерній документації за назвою і призначенням (технічна специфікація) запропоновано учасником торгів - ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД» згідно його тендерної пропозиції. У зв`язку з цим Уповноважена особа розмістила у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель відповідно до пункту 43 Особливостей. Виправлення ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД» невідповідностей не призвело до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД» була подана необхідна інформація, яка стосується технічних характеристик предмета закупівлі, лише з невідповідностями, які усунуто учасником на виконання вимоги Замовника про усунення невідповідностей в інформації та документах учасника. Ба більше, як слідує зі змісту оскаржуваного висновку, відповідачем зобов`язано позивача у межах законодавства здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Вказане, як зазначив позивач, свідчить, що оскаржуване рішення не містить чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. При цьому, пропонуючи позивачу такий варіант усунення порушення, як припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, Держаудитслужбою України невраховано, що у замовника не було реальної та законної можливості припинити зобов`язання по договору (що можливо лише шляхом його розірвання) в односторонньому порядку у зв`язку з прийняттям оскаржуваного висновку. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Натомість, на даний час, договір про закупівлю перебуває в процесі виконання, претензії щодо якості виконаних робіт в замовника відсутні, а тому відсутні будь-які підстави для розірвання договору про закупівлю в односторонньому порядку. З урахуванням наведеного, просив позов задовольнити.

Ухвалою суду від 13.12.2023 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін та залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "Термопласт Буд" (вул.Пилипа Орлика, 18, м. Дрогобич, Львівська обл; ЄДРПОУ 41457417).

Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву в якому проти позову заперечив, з тих підстав, що відповідно до наказу Офісу від 26.10.2023 № 231 проведено моніторинг публічної закупівлі робіт Капітальний ремонт і реставрація (Капітальний ремонт приміщень адмінкорпусу ЛІТ. «А» КНП «ТМО «СМОЛ» по вул. Симона Петлюри, 72 в м. Стрий Львівської області), ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація, очікуваною вартістю 5802419,00 грн. За результатами здійсненого моніторингу складено та оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу висновок про результати моніторингу закупівлі. Даним висновком встановлено, що у п. 3 Додатку № 2 ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ «Капітальний ремонт приміщень адмінкорпусу літ. «А» КНП «ТМО «СМОЛ» по вул. Симона Петлюри, 72 в м. Стрий Львівської області» передбачено у всіх посиланнях на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника (якщо це має місце) щодо обладнання, устаткування інвентарю, матеріалів, тощо, учасник може застосовувати еквівалент, бо закупівля робіт здійснюється відповідно до чинних стандартів, норм та правил виконання робіт з будівництва, які повинні відповідати проектним рішенням та затвердженій в установленому порядку проектній документації. Учасник під еквівалентом повинен запропонувати обладнання, устаткування, матеріали, інвентар, тощо, технічні характеристики яких дають можливість учасникові виконати проектні рішення в повному комплексі згідно з чинними в будівництві. У разі заміни обладнання, устаткування, матеріалів, інвентаря тощо на «еквівалент» під час подання пропозиції такий учасник повинен подати порівняльну таблицю технічних характеристик тих позицій обладнання, устаткування, матеріалів, інвентаря тощо, які він планує замінити, для підтвердження технічної, функціональної та якісної відповідності еквівалента технічним рішенням проектної документації. Однак, учасником ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД» в документі «Кошторисна документація» (файл «Кошторисна документація.pdf») здійснено заміну окремого обладнання, устаткування, матеріалів, інвентаря тощо на «еквівалент». При цьому, у складі тендерної пропозиції не надано порівняльну таблицю технічних характеристик тих позицій обладнання, устаткування, матеріалів, інвентаря тощо, які він планує замінити, для підтвердження технічної, функціональної та якісної відповідності еквівалента технічним рішенням проектної документації (технічних вимог замовника) додаток 2 до тендерної документації дефектний акт на капітальний ремонт Водопровід та каналізація, а саме: 2 Труби поліпропіленові PN 16 для теплої і холодної води діам. 16х2,2 мм Ekoplastik; 3 Труби поліпропіленові PN 16 для теплої і холодної води діам. 20х2,8 мм Ekoplastik; 7 Труби поліпропіленові PN 16 для теплої і холодної води діам. 25х3,5 мм Ekoplastik; 14 Ізоляція Thermafex J-18; 15 Ізоляція Thermafex J-22; 16 Ізоляція Thermafex J-27; 18 Труби поліпропіленові PN 16 для теплої і холодної води діам. 16х2,2 мм Ekoplastik; 19 Труби поліпропіленові PN 16 для теплої і холодної води діам. 20х2,8 мм Ekoplastik; 29 Ізоляція Thermafex J-18 30 Ізоляція Thermafex J-22. З врахуванням вищенаведеного, Замовником опубліковано в електронній системі закупівель повідомлення про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД», у якому зазначено необхідність надати порівняльну таблицю технічних характеристик тих позицій обладнання, устаткування, матеріалів, інвентаря тощо, які він планує замінити, для підтвердження технічної, функціональної та якісної відповідності еквівалента технічним рішенням проектної документації що відповідатиме Технічній специфікації (додаток 2 до тендерної документації). Проте, за нормою підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли, вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей. Зазначає, що у порушення вимог пункту 43 Особливостей №1178, Замовником встановлено для ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД» вимогу, щодо усунення невідповідностей в інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі. Як наслідок, на порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178, Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ-БУД», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, а визначено його переможцем та укладено з ним Договір. Крім того, зазначає, що в констатуючій частині висновку визначені чіткі, конкретизовані, зрозумілі заходи, які повинен вжити позивач, щоб усунути виявлені в ході моніторингу порушення. Як наслідок, висновок про результати моніторингу в частині дотримання вимог щодо його змісту як акту індивідуальної дії в повній мірі відповідає вимогам встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України. З урахуванням наведеного, просив відмовити у задоволенні позову.

Третя особа правом на подання письмових пояснень по суті спору не скористалась.

Суд дослідив матеріали справи, всебічно і повно з`ясував усі фактичні обставини, об`єктивно оцінив докази, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті та встановив таке.

06 вересня 2023 року замовником Комунальним некомерційним підприємством Стрийської міської ради "Територіальне медичне об`єднання "Стрийська міська об`єднана лікарня" було оголошено закупівлю робіт Капітальний ремонт і реставрація (Капітальний ремонт приміщень адмінкорпусу ЛІТ. «А» КНП «ТМО «СМОЛ» по вул. Симона Петлюри. 72 в м. Стрий Львівської області), номер в електронній системі закупівель Prozorro UA-2023- 09-06-011706-а.

Участь у даній закупівлі взяли два учасника товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕРМОПЛАСТ БУД" з ціною 5573947,20 грн з ПДВ та товариство з обмеженою відповідальністю "Талісман " з ціною 5799184,00 грн з ПДВ

Електронна система закупівель автоматично визначила тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕРМОПЛАСТ БУД" найбільш економічно вигідною і яка за результатами розгляду була визначена переможцем процедури закупівлі та 20 вересня 2023 року було оприлюднено Повідомлення про намір укласти договір.

04 жовтня 2023 року за результатами проведеної процедури закупівлі Замовником укладено договір про закупівлю № 313 із Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕРМОПЛАСТ БУД". Договір перебуває в процесі виконання.

Відповідно до наказу Північно-Східного Офісу Держаудитслужби від 26.10.2023 № 231 проведено моніторинг публічної закупівлі робіт Капітальний ремонт і реставрація (Капітальний ремонт приміщень адмінкорпусу ЛІТ. «А» КНП «ТМО «СМОЛ» по вул. Симона Петлюри, 72 в м. Стрий Львівської області), ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація, очікуваною вартістю 5802419,00 грн.

За результатами такого моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі висновок про результати моніторингу процедури зазначеної вище закупівлі, затверджений начальником Північно-Східного офісу Держаудитслужби Косіновим С.А.

Відповідно до пункту 1 зазначеного висновку:

"Дата закінчення моніторингу: 16 листопада 2023 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (в редакції станом на дату початку проведення торгів) (далі Особливості); розгляду тендерної пропозиції учасника; відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; внесення змін до договору та їх оприлюднення, дотримання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) (далі Постанова № 710), надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік Комунального некомерційного підприємства Стрийської міської ради "Територіальне медичне об`єднання "Стрийська міська об`єднана лікарня", оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням Уповноваженої особи від 06.09.2023 року, №1 реєстр отриманих тендерних пропозицій «ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ТЕРМОПЛАСТ БУД"», протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника про визначення переможця №5 від 20.09.2023, повідомлення про намір укласти договір під час застосування процедури відкритих торгів з особливостями від 20.09.2023 року, Договір про закупівлю №313 від 04.10.2023 року, на загальну суму 5573947,20 гривень, Додаткова угода №1 від 11.10.2023 пояснення Замовника отримане через електронну систему закупівель 13.11.2023 року (далі Пояснення).

В ході моніторингу встановлено, що у п.3 Додатку №2 ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ «Капітальний ремонт приміщень адмінкорпусу ЛІТ. «А» КНП «ТМО «СМОЛ» по вул. Симона Петлюри, 72 в м. Стрий Львівської області» передбачено у всіх посиланнях на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника (якщо це має місце) щодо обладнання, устаткування, інвентарю, матеріалів, тощо, учасник може застосовувати еквівалент, бо закупівля робіт здійснюється відповідно до чинних стандартів, норм та правил виконання робіт з будівництва, які повинні відповідати проектним рішенням та затвердженій в установленому порядку проектній документації. Учасник під еквівалентом повинен запропонувати обладнання, устаткування, матеріали, інвентар, тощо, технічні характеристики яких дають можливість учасникові виконати проектні рішення в повному комплексі згідно з чинними в будівництві. У разі заміни обладнання, устаткування, матеріалів, інвентаря тощо на «еквівалент» під час подання пропозиції такий учасник повинен подати порівняльну таблицю технічних характеристик тих позицій обладнання, устаткування, матеріалів, інвентаря тощо, які він планує замінити, для підтвердження технічної, функціональної та якісної відповідності еквівалента технічним рішенням проектної документації.

Однак, учасником «ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ТЕРМОПЛАСТ БУД» в документі «Кошторисна документація» (файл «Кошторисна документація.pdf») здійснено заміну окремого обладнання, устаткування, матеріалів, інвентаря тощо на «еквівалент». При цьому, у складі тендерної пропозиції не надано порівняльну таблицю технічних характеристик тих позицій обладнання, устаткування, матеріалів, інвентаря тощо, які він планує замінити, для підтвердження технічної, функціональної та якісної відповідності еквівалента технічним рішенням проектної документації (технічних вимог замовника) додаток 2 до тендерної документації дефектний акт на капітальний ремонт Водопровід та каналізація, а саме: 2 Труби поліпропіленові PN 16 для теплої і холодної води діам. 16х2,2 мм Ekoplastik; 3 Труби поліпропіленові PN 16 для теплої і холодної води діам. 20х2,8 мм Ekoplastik; 7 Труби поліпропіленові PN 16 для теплої і холодної води діам. 25х3,5 мм Ekoplastik; 14 Ізоляція Thermaflex J-18; 15 Ізоляція Thermaflex J-22; 16 Ізоляція Thermaflex J-27; 18 Труби поліпропіленові PN 16 для теплої і холодної води діам. 16х2,2 мм Ekoplastik; 19 Труби поліпропіленові PN 16 для теплої і холодної води діам. 20х2,8 мм Ekoplastik; 29 Ізоляція Thermaflex J-18 30 Ізоляція Thermaflex J-22.

З врахуванням вищенаведеного, Замовником опубліковано в електронній системі закупівель повідомлення про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника «ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ТЕРМОПЛАСТ БУД"», у якому зазначено необхідність надати порівняльну таблицю технічних характеристик тих позицій обладнання, устаткування, матеріалів, інвентаря тощо, які він планує замінити, для підтвердження технічної, функціональної та якісної відповідності еквівалента технічним рішенням проектної документації що відповідатиме Технічній специфікації (додаток 2 до тендерної документації). Проте, за нормою підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли, вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Відповідно до пункту 43 Особливостей №1178 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/ або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. При цьому, в абзаці другому пункту 43 Особливостей №1178 Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Проте, на порушення вимог пункту 43 Особливостей №1178, Замовником встановлено «ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ТЕРМОПЛАСТ БУД"» вимогу щодо усунення невідповідностей в інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.

Як наслідок, на порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178, Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, а визначено його переможцем та укладено з ним Договір..".

Розділом 2 констатуючої частини Висновку моніторингу встановлено: "За результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності його розміщення та виконання учасником встановлено порушення пункту 43 Особливостей №1178. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції «ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ТЕРМОПЛАСТ БУД"» встановлено порушення абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; внесення змін до договору та їх оприлюднення, дотримання вимог Постанови № 710; надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі порушень не встановлено".

У пункті 3 наведеного висновку зазначено: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.".

Позивач, не погодившись з висновком UA-2023-09-06-011706-а, винесеним Північно-Східним офісом Держаудитслужби, звернувся із цим позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та відповідним доводам сторін, суд дійшов таких висновків.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначаються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (далі за текстом - Закон №922-VIII).

При цьому, відповідно до статей 1, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939 здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 8 Закону №922.

Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 цього Положення передбачено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Частиною 2 статті 8 Закону №922-VІІІ передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 8 Закону №922-VІІІ).

Частиною 6 статті 8 Закону №922-VІІІ передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону №922-VІІІ у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону №922-VІІІ протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини 10 статті 8 Закону №922-VІІІ у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

За приписами частини 19 статті 8 Закону № 922-VІІІ форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення" затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Пунктом 6 розділу ІІ "Порядок заповнення вступної частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - Порядок №552) визначено, що у пункті 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу процедури закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу процедури закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 3 розділу III "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку №552) у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку має міститися вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок наведено у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі № 160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.

Щодо порушення позивачем вимог пункту 43 особливостей №1178 та абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178, суд зазначає таке.

Відповідно до норм частини 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону (в редакції Закону № 2526-ІХ від 16.08.2022) постановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості №1178).

Пунктом 43 Особливостей №1178 визначено, що Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Так, у висновку моніторингу зазначено: «В ході моніторингу встановлено, що у п. З Додатку №2 ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ «Капітальний ремонт приміщень адмінкорпусу ЛІТ. «А» КНП «ТМО «СМОЛ» по вул. Симона Петлюри 72 в м. Стрий Львівської області» передбачено у всіх посиланнях на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника (якщо це має місце) - щодо обладнання, устаткування, інвентарю, матеріалів, тощо, учасник може застосовувати еквівалент, бо закупівля робіт здійснюється відповідно до чинних стандартів, норм та правил виконання робіт з будівництва, які повинні відповідати проектним рішенням та затвердженій в установленому порядку проектній документації. Учасник під еквівалентом повинен запропонувати обладнання, устаткування, матеріали, інвентар, тощо, технічні характеристики яких дають можливість учасникові виконати проектні рішення в повному комплексі згідно з чинними в будівництві. У разі заміни обладнання, устаткування, матеріалів, інвентаря тощо на «еквівалент» під час подання пропозиції такий учасник повинен подати порівняльну таблицю технічних характеристик тих позицій обладнання, устаткування, матеріалів, інвентаря тощо, які він планує замінити, для підтвердження технічної, функціональної та якісної відповідності еквівалента технічним рішенням проектної документації. Однак, учасником «ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ТЕРМОПЛАСТ БУД"» в документі «Кошторисна документація» (файл «Кошторисна документація.pdf») здійснено заміну окремого обладнання, устаткування, матеріалів, інвентаря тощо на «еквівалент». При цьому, у складі тендерної пропозиції не надано порівняльну таблицю технічних характеристик тих позицій обладнання, устаткування, матеріалів, інвентаря тощо, які він планує замінити, для підтвердження технічної, функціональної та якісної відповідності еквівалента технічним рішенням проектної документації (технічних вимог замовника) додаток 2 до тендерної документації дефектний акт на капітальний ремонт Водопровід та каналізація, а саме: 2 Труби поліпропіленові PN 16 для теплої і холодної води діам. 16x2,2 мм Ekoplastik; 3 Труби поліпропіленові PN 16 для теплої і холодної води діам. 20x2,8 мм Ekoplastik; 7 Труби поліпропіленові PN 16 для теплої і холодної води діам." 25x3,5 мм Ekoplastik; 14 Ізоляція Thermafex J-18; 15 Ізоляція Thermafex J-22; 16 Ізоляція Thermafex J-27; 18 Труби поліпропіленові PN 16 для теплої і холодної води діам. 16x2,2 мм Ekoplastik: 19 Труби поліпропіленові PN16 для теплої і холодної води діам. 20x2,8 мм Ekoplastik; 29 Ізоляція Thermafex J-18 ЗО Ізоляція Thermafex J-22. З врахуванням вищенаведеного, Замовником опубліковано в електронній системі закупівель повідомлення про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника «ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ТЕРМОПЛАСТ БУД"», у якому зазначено необхідність надати порівняльну таблицю технічних характеристик тих позицій обладнання, устаткування, матеріалів, інвентаря тощо, які він планує замінити, для підтвердження технічної, функціональної та якісної відповідності еквівалента технічним рішенням проектної документації що відповідатиме Технічній специфікації (додаток 2 до тендерної документації). Проте, за нормою підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли, вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Відповідно до пункту 43 Особливостей №1178 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. При цьому, в абзаці другому пункту 43 Особливостей №1178 Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Проте, на порушення вимог пункту 43 Особливостей №1178, Замовником встановлено «ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ТЕРМОПЛАСТ БУД»вимогу щодо усунення невідповідностей в інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі. Як наслідок, на порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178, Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, а визначено його переможцем та укладено з ним Договір».

З матеріалів справи встановлено, що у додатку 2 до тендерної документації «ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ» вказано, що у всіх посиланнях на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника (якщо це має місце) - щодо обладнання, устаткування, інвентарю, матеріалів, тощо, учасник може застосовувати еквівалент, під еквівалентом учасник повинен запропонувати обладнання, устаткування, матеріали, інвентар, тощо, технічні характеристики яких дають можливість учасникові виконати проектні рішення в повному комплексі згідно з чинними в будівництві та що у разі заміни обладнання, устаткування, матеріалів, інвентаря тощо на «еквівалент» під час подання пропозиції такий учасник повинен подати порівняльну таблицю технічних характеристик тих позицій обладнання, устаткування, матеріалів, інвентаря тощо, які він планує замінити, для підтвердження технічної, функціональної та якісної відповідності еквівалента технічним рішенням проектної документації (технічних вимог замовника).

Одночасно, у цьому ж Додатку (Додаток 2 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (технічна специфікація)», п.6.2.2) Замовником встановлено також вимогу щодо надання учасником у складі пропозиції сертифікатів відповідності та/або декларації відповідності на відповідні матеріали, зокрема, на труби та фітинги поліпропіленові для внутрішнього водопроводу, труби для внутрішньої каналізації, арматура трубопровідна.

Учасником ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД» в кошторисних розрахунках здійснено заміну окремих матеріалів (труби поліпропіленові PN 16 для теплої і холодної води Ekoplastik діам. 16x2,2 мм, діам. 20x2,8 мм, діам. 25x3,5 мм; ізоляція Thermafex J-18, J-22, J-27) на еквівалент лише в частині виробника товару.

Слід зазначити, що у позиціях 2, 3, 18 та 19 наданого учасником Дефектного акта (стор. 3-4 файлу «Кошторисна документація.pdf») вказано «Труби поліпропіленові PN 16 для теплої і холодної» без прив`язки до будь-якої марки, у позиції 7 вказано «Труби поліпропіленові PN 16 для теплої і холодної води діам. 25x3,5 Georg Fisher еквівалент Ekoplastik»; у позиціях 14, 15, 16, 29 та 30 вказано «Ізоляція IZOflex еквівалент Thermafex».

При цьому, учасником ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД» у складі тендерної пропозиції надано сертифікат відповідності №UA.CRT.OO412-22 на труби з поліпропілену (в тому числі PN 16 різного діаметру), у якому зазначено виробника (Georg Fisher Hakan Plastik Boru Ve Profil San. Tic. A.S.), а також вказано про відповідність продукції ДСТУ Б В.2.7-144:2007 «Будівельні матеріали. Труби для мереж холодного та гарячого водопостачання із пропілену Технічні умови».

Відповідно до статті 1 Закону України від 15.01.2015 №124-VIII «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» (далі - Закон №124-VIII) сертифікат відповідності є документом, що підтверджує виконання заданих вимог, які стосуються об`єкта оцінки відповідності.

Згідно з пунктом 43 Особливостей №1178 під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Під невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Учасником ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД» надано у складі тендерної пропозиції документи про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником в його тендерній пропозиції (сертифікати відповідності). Також, на виконання вимог Додатку 2 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (технічна специфікація)» до тендерної документації учасник надав у складі тендерної пропозиції кошторисні розрахунки (локальні кошториси та підсумкову відомість ресурсів, файл «Кошторисна документація.pdf»), у яких вказано відповідні матеріали із зазначенням тих же технічних характеристик, що і в Технічній специфікації Замовника у тендерній документації (труби поліпропіленові PN 16 для теплої і холодної води діам. 16x2,2 мм, діам. 20x2,8 мм, діам. 25x3,5 мм; ізоляція J-18, J-22, J-27).

Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, а саме ненадання порівняльної таблиці технічних характеристик тих позицій обладнання, устаткування, матеріалів, інвентаря тощо, які він планує замінити.

Разом з тим, суд зазначає, що виправлення таких невідповідностей жодним чином не свідчить про допущення учасником помилки, виправлення якої з огляду на заявлені технічні характеристики товару потягне за собою зміну предмета закупівлі.

Адже, предметом закупівлі є саме капітальний ремонт приміщень адмінкорпусу ТМО та саме його як зазначено у оголошенні та тендерній документації за назвою і призначенням (технічна специфікація) запропоновано учасником торгів - ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД» згідно його тендерної пропозиції.

В зв`язку з цим Уповноважена особа розмістила у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель відповідно до пункту 43 Особливостей.

Виправлення ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД» невідповідностей не призвело до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД» була подана необхідна інформація, яка стосується технічних характеристик предмета закупівлі, лише з невідповідностями, які усунуто учасником на виконання вимоги Замовника про усунення невідповідностей в інформації та документах учасника.

З урахуванням наведеного, позивач діяв в межах наданих повноважень, у відповідності до вимог чинного законодавства, в даному випадку відсутні порушення в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) позивачем тендерної пропозиції та правомірно надано учаснику 24 години на виправлення невідповідностей у його тендерній пропозиції.

Отже, в діях позивача суд не вбачає порушень Закону України "Про публічні закупівлі" та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування".

Крім того, слід зазначити, що у пункті 3 Розділу ІІ "Констатуюча частина" оскарженого висновку про результати моніторингу, відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

При цьому, на переконання суду, мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003).

Вчинення державним органом всіх дій та прийняття всіх рішень за замовченням слугує виключно суспільному інтересу і в межах реалізації принципу належного врядування органи державної влади зобов`язані діяти послідовно.

З огляду на викладені обставини навіть в разі наявності викладених порушень, якщо б вони мали місце бути, то зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором через укладення додаткової угоди у даному випадку було б непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

У Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: "Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям".

Пропорційність - один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом ЄС, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в ст.5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнутому формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити зобов`язання за договором з переможцем публічної закупівлі, відносно якого встановлені порушення, оцінка яким надана судом вище, призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів.

Виявлені під час моніторингу порушення, не знайшли свого підтвердження, та в разі, якщо такі порушення мали б місце, то жодним чином не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.

Аналогічні висновки викладені Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 27.05.2021 у справі № 520/646/19, які в силу приписів ч.5 ст.242 КАС України враховуються судом при вирішення спірних правовідносин.

Зазначені у висновку обставини не могли також мати жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни. Захід реагування, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження відповідача носять суто формальний характер та не знаходять свого підтвердження.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних робіт і публічними інтересами.

Згідно підпункту 3 пункту 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Водночас, відповідно до статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

При цьому, Закон №922-VIII визначає самостійні підстави недійсності договору, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, які, на думку суду, є переліком порушень Закону №922-VIII за наявності яких договір слід вважати недійсним.

Згідно з положеннями статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону; 5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

З урахуванням наведеного вище, правові підстави для припинення зобов`язань за договором відсутні.

Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про припинення зобов`язань за договором.

Також у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості робіт, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам.

Таким чином, оскаржуваний висновок та вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть "виявленого порушення" не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби у випадку, що розглядається, призведе до настання несприятливих наслідків.

Верховний Суд, зокрема, у постанові від 28.01.2021 (справа № 160/12925/19), висловив правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок, відповідач мав би дотримуватись балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок.

За наведених обставин, суд зазначає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-06-011706-а складений без урахування обставин, які мали значення для його прийняття, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Суд зважає на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, враховуючи задоволення позову, на користь позивача підлягають відшкодуванню судові витрати, сплачені позивачем за подання цього позову.

Керуючись статтями 139, 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

вирішив:

позов Комунального некомерційного підприємства Стрийської міської ради "Територіальне медичне об`єднання "Стрийська міська обєднана лікарня" (адреса: вул. Дрогобицька, 50,м. Стрий, Львівська обл., Стрийський р-н,82400; ЄДРПОУ 01996958) до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (адреса: майдан Свободи, 5, м. Харків, Харківська обл, ЄДРПОУ 40478572), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "Термопласт Буд" (вул. Пилипа Орлика, 18, м. Дрогобич, Львівська обл; ЄДРПОУ 41457417) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-06-011706-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби (ЄДРПОУ 40478572) на користь Комунального некомерційного підприємства Стрийської міської ради "Територіальне медичне об`єднання "Стрийська міська об`єднана лікарня" (ЄДРПОУ 01996958) судовий збір в сумі 2684,00 грн (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні нуль копійок).

Рішення може бути оскаржене, згідно зі ст. 295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили, згідно зі ст. 255 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

СуддяГрень Наталія Михайлівна