Рішення

від 25.03.2024 по справі 910/4313/23

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

25.03.2024Справа № 910/4313/23

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "САТІ-НОВА СОЮЗ"

до відповідача-1: Національної служби здоров`я України

відповідача-2: Акціонерного товариства "БАНК АЛЬЯНС"

про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню

Суддя О.В. Гумега

секретар судового засідання

Патрікеєва Т.В.

Представники:

від позивача - Сторожук В. А.,

від відповідача-1 - Сич О. А., Зінченко І. Ю.

від відповідача-2 - Цалованська-Ауференко Я. Л.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "САТІ-НОВА СОЮЗ" (далі - ТОВ "САТІ-НОВА СОЮЗ", позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Національної служби здоров`я України (далі - відповідач, НСЗУ) про визнання банківської гарантії №749-23 від 30.12.2022 в частині виплати договірного забезпечення (гарантованої суми) в розмірі 2 327 037,59 грн на підставі вимоги Національної служби здоров`я України від 09.03.2023 року №7853/2-17-23 такою, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.04.2023 позовну заяву ТОВ "САТІ-НОВА СОЮЗ" залишено без руху, встановлено позивачу спосіб та строк усунення недоліків позовної заяви.

13.04.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про усунення недоліків позовної заяви, до якого позивач додав, зокрема, позовну заяву про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню (в новій редакції) від 12.04.2023 із визначеним складом сторін у справі, який відповідає реальному складу учасників спору у спірних правовідносинах.

У позовній заяві про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню (в новій редакції) від 12.04.2023 позивач визначив відповідача-1: Національну службу здоров`я України та відповідача-2: Акціонерне товариство "БАНК АЛЬЯНС", яким пред`явлено такі позовні вимоги:

- визнати банківську гарантію №749-23 від 30.12.2022 в частині виплати договірного забезпечення (гарантованої суми) в розмірі 2 327 037,59 грн на підставі вимоги Національної служби здоров`я України від 09.03.2023 року №7853/2-17-23 такою, що не підлягає виконанню (далі - вимога-1);

- визнати банківську гарантію №749-23 від 30.12.2022 в частині виплати договірного забезпечення (гарантованої суми) в розмірі 2 327 037,59 грн на підставі вимоги Національної служби здоров`я України від 03.04.2023 року №11452/2.2.1-05-23 такою, що не підлягає виконанню (далі - вимога-2).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.04.2023 суд прийняв до розгляду позовну заяву ТОВ "САТІ-НОВА СОЮЗ" у новій редакції (від 12.04.2023) із визначеним у ній складом відповідачів та позовними вимогами 1, 2, постановив відкрити провадження у справі № 910/4313/23, справу розглядати за правилами загального позовного провадження, розгляд справи призначити на 15.05.2023 о 11:20 год.

21.04.2023 позивачем сформовано в системі "Електронний суд" заяву про забезпечення позову від 21.04.2023, відповідно до якої позивач просив суд заборонити Акціонерному товариству "БАНК АЛЬЯНС" виплачувати кошти у сумі 2 327 037, 59 грн на підставі банківської гарантії №749-23 від 30.12.2022 згідно вимог Національної служби здоров`я України про сплату гарантійного платежу від 09.03.2023 №7853/2-17-23 та від 03.04.2023 №11452/2.2.1-05-23 (далі - заява про забезпечення позову).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.04.2023 відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "САТІ-НОВА СОЮЗ" про забезпечення позову.

26.04.2023 через відділ діловодства суду (засобами електронного зв`язку) від позивача надійшла заява про ознайомлення з матеріалами справи в електронному вигляді.

08.05.2023 через відділ діловодства суду від відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач-1 просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

08.05.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшла заява про зміну предмета позову шляхом доповнення позовною вимогою (далі - заява про зміну предмета позову).

У підготовче засідання, призначене на 15.05.2023, з`явилися представники позивача та відповідачів - 1 та 2.

У підготовчому засіданні, призначеному на 15.05.2023 суд прийняв до розгляду заяву позивача про зміну предмета позову та розглядає позовні вимоги в редакції цієї заяви, а саме вимоги-1, 2, 3.

Суд долучив до матеріалів справи, подані учасниками справи через відділ діловодства суду заяви по суті справи та заяви з процесуальних питань.

У підготовчому засіданні, призначеному на 15.05.2023, судом оголошено перерву до 05.06.2023 о 10:40 год.

15.05.2023 через відділ діловодства суду від відповідача-2 надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач-2 просив суд задовольнити позовні вимоги.

17.05.2023 через відділ діловодства суду надійшов запит Північного апеляційного господарського суду №910/4313/23/09.1-14/310/23 від 15.05.2023 про надіслання справи до Північного апеляційного господарського суду справи №910/4313/23 у зв`язку з надходженням апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "САТІ-НОВА СОЮЗ" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.04.2023 у справі №910/4313/23.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.05.2023 зупинено провадження у справі №910/4313/23 до розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "САТІ-НОВА СОЮЗ" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.04.2023 у справі №910/4313/23.

29.05.2023 матеріали справи № 910/4313/23 направлено до Північного апеляційного господарського суду.

07.06.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшла відповідь на відзив відповідача-1, відповідно до якої позивач не погодився із твердженнями відповідача-1 у відзиві на позовну заяву.

03.07.2023 через відділ діловодства суду від відповідача-1 надійшли заперечення на відповідь на відзив.

03.10.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшли письмові пояснення на спростування доводів відповідача-1 у запереченнях на відповідь на відзив.

03.10.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про приєднання доказів у справі.

30.10.2023 позивачем сформовано в системі "Електронний суд" клопотання про приєднання доказів у справі, зареєстроване в КП "Діловодство спеціалізованого суду" 31.10.21023.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.09.2023 ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.04.2023 у справі № 910/4313/23 залишено без змін, матеріали справи № 910/4313/23 постановлено повернути до місцевого господарського суду.

29.12.2023 матеріали справи № 910/4313/23 повернуто до Господарського суду міста Києва.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.01.2024 поновлено провадження по справі № 910/4313/23, продовжено строк підготовчого провадження за ініціативою суду на тридцять днів, призначено підготовче засідання у справі на 05.02.2024 о 12:40 год.

У підготовче засідання, призначене на 05.02.2024, з`явилися представники позивача та відповідачів - 1, 2.

У підготовчому засіданні, призначеному на 05.02.2024, судом долучено до матеріалів справи заяви по суті спору та заяви з процесуальних питань, подані учасниками справи.

У підготовчому засіданні 05.02.2024 представники позивача та відповідачів 1, 2 зазначили, що повідомили всі обставини справи, які їм відомі, та надали всі докази, на які вони посилаються.

У підготовчому засіданні, призначеному на 05.02.24, суд вчинив дії, визначені частиною другою статті 182 ГПК України, необхідні для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.02.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 04.03.2024 о 10:20 год.

01.03.2024 представником позивача сформовано в системі "Електронний суд" та зареєстроване в КП "Діловодство спеціалізованого суду" клопотання про зупинення розгляду справи, відповідно до якого позивач просив суд зупинити провадження у справі № 910/4313/23 до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 910/7126/23 за позовом ТОВ "САТІ-НОВА СОЮЗ" до Національної служби здоров`я України про стягнення заборгованості та за зустрічним позовом Національної служби здоров`я України до ТОВ "САТІ-НОВА СОЮЗ" про стягнення попередньої оплати (авансу).

У судове засідання, призначене на 04.03.2024, з?явилися представники позивача та відповідачів - 1, 2.

У судовому засіданні 04.03.2024 судом запропоновано відповідачам-1,2 подати письмові пояснення стосовно поданого позивачем клопотання про зупинення провадження у справі.

У судовому засіданні 04.03.2024 судом оголошено перерву до 25.03.2024 о 15:00 год.

20.03.2024 представником відповідача-1 сформовано в системі "Електронний суд" та зареєстроване в КП "Діловодство спеціалізованого суду" заперечення на клопотання про зупинення розгляду справи № 910/4313/23, відповідно до якого відповідач-1 просив суд відмовити у задоволенні клопотання позивача про зупинення розгляду справи № 910/4313/23.

21.03.2024 представником відповідача-2 сформовано в системі "Електронний суд" та зареєстроване в КП "Діловодство спеціалізованого суду" додаткові пояснення у справі щодо клопотання позивача про зупинення провадження у справі № 910/4313/23, відповідно до яких відповідач-2 вважає неможливим розгляд даної справи до завершення розгляду Господарським судом міста Києва справи № 910/7126/23 та набрання рішенням суду у цій справі законної сили, а тому вважає, що провадження у даній справі № 910/4313/23 підлягає зупиненню.

21.03.2024 представником позивача сформовано в системі "Електронний суд" та зареєстроване в КП "Діловодство спеціалізованого суду" додаткові пояснення до клопотання про зупинення провадження у справі № 910/4313/23.

У судове засідання, призначене на 25.03.2024, з?явилися представники позивача та відповідачів - 1, 2.

У судовому засіданні 25.03.2024 судом розглянуте клопотання про зупинення провадження у справі, подане представником позивача 01.03.2024. Наведене клопотання судом відхилене.

Відповідно до ст. 194 ГПК України завданням розгляду справи по суті є розгляд і вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат.

У судовому засіданні 25.03.2024 судом здійснювався розгляд справи по суті, під час якого судом було заслухано вступне слово представників позивача та відповідачів - 1, 2.

Представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача-1 заперечував проти задоволення позовних вимог.

Представник відповідача-2 просив суд задовольнити позовні вимоги.

У судовому засіданні 25.03.2024 здійснювалось з`ясування обставин справи та дослідження доказів, після чого суд перейшов до судових дебатів, представники позивача та відповідачів - 1, 2 виступили з промовою (заключним словом).

Після виходу суду з нарадчої кімнати, у судовому засіданні 25.03.2024 було проголошено вступну та резолютивну частину рішення та повідомлено, що повне рішення буде складено у термін, передбачений ч. 6 ст. 233 ГПК України.

Заслухавши представників сторін, з`ясувавши обставини справи, на які сторони посилались як на підставу своїх вимог і заперечень, та дослідивши в судовому засіданні докази, якими учасники справи обґрунтовували обставини справи, суд

УСТАНОВИВ:

Згідно зі статтею 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Завданням суду при здійсненні правосуддя в силу положень статті 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" є, зокрема, захист гарантованих Конституцією та законами України, прав і законних інтересів юридичних осіб.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Частиною 1 ст. 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 ЦК України, положення якої кореспондуються з положеннями статті 20 Господарського кодексу (далі - ГК України), встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого немайнового або майнового права та інтересу. Зокрема, згідно з пунктом 7 частини 2 статті 16 ЦК України таким способом є припинення правовідношення.

Відповідно до ст. 20 ЦК України, право на захист особа здійснює на свій розсуд.

З огляду на положення зазначеної норми та принцип диспозитивності господарського судочинства (ст. 14 ГПК України), позивач має право вільно обирати способи захисту порушеного права чи інтересу.

TOB "САТІ-НОВА СОЮЗ" (позивач) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до НСЗУ (відповідач-1), АТ "БАНК АЛЬЯНС" (відповідач-2) з такими вимогами:

- визнати банківську гарантію №749-23 від 30.12.2022 в частині виплати договірного забезпечення (гарантованої суми) в розмірі 2 327 037,59 грн на підставі вимоги Національної служби здоров`я України від 09.03.2023 року №7853/2-17-23 (далі - Вимога від 09.03.2023) такою, що не підлягає виконанню;

- визнати банківську гарантію №749-23 від 30.12.2022 в частині виплати договірного забезпечення (гарантованої суми) в розмірі 2 327 037,59 грн на підставі вимоги Національної служби здоров`я України від 03.04.2023 року №11452/2.2.1-05-23 (далі - Вимога від 03.04.2023) такою, що не підлягає виконанню;

- визнати банківську гарантію №749-23 від 30.12.2022 в частині виплати договірного забезпечення (гарантованої суми) в розмірі 2 327 037,59 грн на підставі вимоги Національної служби здоров`я України від 28.04.2023 року №15188/2-17-23 (далі - Вимога від 28.04.2023) такою, що не підлягає виконанню.

Отже, предметом позовних вимог у даній справі є вимоги про визнання такою, що не підлягає виконанню банківської гарантії в частині виплати гарантованої суми 2 327 037,59 грн на підставі вимог НСЗУ від 09.03.2023, від 03.04.2023, від 28.04.2023.

Згідно зі статтями 546, 560, 563, 569 ЦК України, банківська гарантія є одним із способів забезпечення зобов`язання боржника перед кредитором та одностороннім правочином, за яким банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником та має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом та боржником.

Отже, припинення зобов`язання за гарантією стосується також прав боржника (принципала), оскільки в такому випадку він звільняється від відповідальності за регресними вимогами, з якими гарант може звернутися до нього у випадку стягнення з нього грошової суми за виданою гарантією.

Наведене свідчить про можливість обрання позивачем такого способу захисту своїх прав та інтересів як визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, що фактично є вимогою про визнання припиненим одностороннього правочину (гарантії). Відповідний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 21.03.2019 у справі № 910/5726/18, від 04.04.2019 у справі № 910/5723/18.

Позивач (TOB "САТІ-НОВА СОЮЗ") у позовній заяві обґрунтовує позовні вимоги тим, що зазначені відповідачем-1 у спірних вимогах обставини не є підставою для виплати договірного забезпечення (гарантованої суми), оскільки позивач не порушував зобов`язання за Договором підряду № 61 від 06.04.2020, укладеним між відповідачем-1 та позивачем (далі - Договір), щодо повернення невикористаної суми попередньої оплати, оскільки всю отриману суму попередньої оплати позивач використав на придбання необхідних для виконання робіт обладнання та матеріалів, про що надав відповідачу-1 докази їх придбання, відтак у позивача відсутнє будь-яке зобов`язання щодо повернення невикористаної суми попередньої оплати.

Позивач також зазначив, що згідно умов Договору скористався своїм правом призупинити виконання робіт за Договором, оскільки:

- відповідач-1 вчасно не розглянув та не підписав направлені позивачем листом № 01-81/2022 від 22.07.2022 (а.с. 59 т. 1) акти приймання виконаних робіт №№ 43, 43.1, 44, 42, 41, 40, 40.1, 45 на загальну суму 7 456 338,03 грн;

- відповідач-1 не передав позивачу частину проєктної документації (кореговані розділи 2-1-7 та 2-1-31 до зміненого розділу АІ-А-277-18-Р проєкту "Капітального ремонту нежитлової будівлі по проспекту Степана Бандери, 19 в Оболонському районі міста Києва", прохання щодо надання яких було висловлене позивачем листом № 1-2/11 від 02.11.2021 (а.с. 127 т. 2), що в свою чергу унеможливило виконання позивачем робіт, передбачених на І квартал 2023 року;

- відповідач-1 не оплачує виконані позивачем роботи (у зв`язку із введенням воєнного стану в Україні у НСЗУ відсутнє бюджетне фінансування).

Можливість призупинення генпідрядником виконання робіт передбачена пп 5.4.6 п. 5.4 Договору та не є порушенням позивачем умов Договору.

Крім того, як зазначив позивач, призупинення робіт також було обумовлене настанням форс-мажорних обставин, таких як: відключення світла (black out) за графіками та в екстреному порядку, тривалі повітряні тривоги, що унеможливило планування позивачем робочого процесу, суттєво вплинуло на можливість виконання позивачем зобов`язань за Договором. Про дані обставини позивач повідомив відповідача-1 листом № 02-61/2023 від 05.04.2023 (а.с. 100 т. 1).

Відтак позивач вважає, що не порушував жодних зобов`язань за Договором, як зазначено у спірних вимогах відповідача-1, а так як банківська гарантія №749-23 від 30.12.2022 (далі - Банківська гарантія №749-23 або Гарантія) є безумовною та безвідкличною, був змушений звернутись до суду з позовом про визнання її такою, що не підлягає виконанню в частині виплати договірного забезпечення (гарантованої суми) в розмірі 2 327 037,59 грн на підставі вимог відповідача-1 від 09.03.2023, від 03.04.2023, від 28.04.2023.

Відповідач-1 (НСЗУ) у відзиві на позовну заяву заперечив проти позовних вимог у повному обсязі з огляду на таке.

Відповідач-1 наголосив, що згідно Банківської гарантії №749-23 гарант безвідклично та безумовно зобов`язався виплатити на користь бенефіціара гарантовану суму у розмірі 2 327 037,59 грн протягом п`яти банківських днів з моменту отримання від бенефіціара оригіналу належно оформленої письмової вимоги.

Відповідач-1 стверджував, що обов`язок гаранта є безумовним та не залежить від причин невиконання ним свого зобов`язання перед бенефіціаром. Навіть у тому випадку, якщо принципал не виконав свого зобов`язання внаслідок випадку або непереборної сили, що за загальних правил статті 617 ЦК України є підставою для звільнення від відповідальності, гарант зобов`язаний задовольнити вимогу, окрім випадків, коли про інше є застереження серед умов самої гарантії.

Водночас відповідач-1 зазначив про те, що ним було виявлено невідповідність Банківської гарантії №749-23 умовам п. 6.3 Договору та тендерної документації (індикатор закупівлі UA-2020-02-07-003852-а).

Відповідач-1 стверджував, що позивач не виконав своїх зобов`язань за Договором з повернення невикористаних сум попередньої оплати (авансу) на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів. Враховуючи пункти 4.2 та 4.3 Договору (в редакції Додаткової угоди № 7) та перерахування відповідачем-1 позивачу авансових платежів на загальну суму 14 600 000 грн (згідно платіжних доручень № 1133 від 10.09.2021, № 1134 від 10.09.2021, № 964 від 04.08.2021, № 797 від 01.07.2021 (а.с. 233-236 т. 1), відповідач-1 вважає, що кінцевий строк для використання позивачем (генпідрядником) авансу у повному обсязі та надання відповідачу-1 документів, що підтверджують використання коштів за призначенням (Актів № КБ-2в та Довідок № КБ- 3), сплив у серпні 2022 року.

Стосовно доводів позивача про те, що отриману суму попередньої оплати ним було витрачено на обладнання та матеріали і відображено в актах приймання виконаних робіт, які направлені відповідачу-1 у липні 2022 року, відповідач-1 зазначив, що Додаткова угода № 11 до Договору (якою затверджено новий календарний графік виконання робіт) змінює умови зобов`язань і тим самим підтверджує відсутність у відповідача-1 обов`язку щодо приймання виконаних робіт за надісланими Актами № КБ-2в у липні 2022 року.

Відповідач-1 заперечив твердження позивача про те, що НСЗУ не надало експертні оцінки локальних кошторисів № 2-1-7, № 2-1-31, які необхідні для коригування договірної ціни. З цього приводу відповідач-1 зазначив, що делегував право укладання договору на проведення експертизи з надання експертної оцінки локальних кошторисів № 2-1-7, № 2-1-31 проєкту "Капітальний ремонт нежитлової будівлі по проспекту Степана Бандери, 19 в Оболонському районі міста Києва (коригування)" позивачу як генпідряднику будівництва, що підтверджується листом НСЗУ від 05.11.2021 № 24780/12.2.1-20-21 до ТОВ "Українська міжрегіональна будівельна експертиза" (а.с. 253 т. 1).

Відповідач-1 зазначив, що генпідрядник здійснює попереднє придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій та виробів на власний ризик, оскільки жодним пунктом Договору не передбачено надання при закінченні строку реалізації генпідрядником суми авансу довідки чи інших підтверджуючих документів щодо придбання матеріалів, конструкцій та виробів. На твердження відповідача-1, за відсутності підтвердження реалізації генпідрядником суми авансу за Актом № КБ-2в та Довідкою № КБ- 3 протягом одинадцяти місяців з моменту виплати, отримана сума авансу підлягає поверненню замовнику.

Щодо невиконання або неналежного виконання позивачем взятих на себе зобов`язань по виконанню робіт за Договором, відповідач-1 зазначив, що згідно Додатку № 1 до Додаткової угоди № 11 (Додаток № 3 до Договору) виконання робіт за Календарним графіком повинно було розпочатись з січня 2023 року. За період січень - березень 2023 року позивач мав виконати роботи на суму 3 994 835,77 грн, тоді як по факту виконано робіт на суму 0 грн. На твердження відповідача-1, станом на дату подання відзиву термін виконання робіт за І квартал 2023 року минув, роботи не розпочаті та не виконані.

Щодо призупинення позивачем виконання робіт у зв`язку з форс-мажорними обставинами, про що позивач повідомив відповідача-1 листом № 02-61/2023 від 05.04.2023 (а.с. 100-101 т. 1), відповідач-1 зазначив, що жодного документу (сертифікату) щодо підтвердження настання для сторони форс-мажорних обставин, які впливають на виконання робіт за Договором, позивачем не надано відповідачу-1.

З урахуванням вищенаведеного, НСЗУ (відповідач-1) вважає, що АТ "БАНК АЛЬЯНС" (гарант, відповідач-2) безпідставно відмовив НСЗУ у задоволенні вимог про виплату гарантованої суми. На думку відповідача-1, зазначення відповідачем-2 про те, що факт настання гарантійного випадку може бути підтверджений чи спростований за рішенням суду, свідчить про порушення банком вимог гарантії та діючого законодавства.

Відповідач-2 (АТ "БАНК АЛЬЯНС") у відзиві на позовну заяву просив суд задовольнити позовні вимоги TOB "САТІ-НОВА СОЮЗ" з огляду на таке.

Відповідач-2 відзначив, що виключно при наявності таких умов, як порушення принципалом забезпеченого гарантією зобов`язання, належне представлення вимоги та отримання вимоги гарантом до закінчення строку дії гарантії, настають правові підстави для оплати банком, як гарантом, вимоги за гарантією, за відсутності хоча б однієї із вказаних умов зобов`язання гаранта не настають.

Умовами Гарантії передбачено, що гарант бере на себе зобов`язання виплатити бенефіціару (НСЗУ) суму договірного забезпечення після отримання від бенефіціара оригіналу належно оформленої письмової вимоги, складеної у довільній формі, в якій буде посилання на невиконання або неналежне виконання принципалом взятих на себе зобов`язань щодо виконання робіт за Договором.

З умов Договору вбачається, що роботи полягають у капітальному ремонті нежитлової будівлі, по закінченню якого замовник (бенефіціар) зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи. У той же час, у вимозі № 7853/2-17-23 від 09.03.2023 (далі - вимога) бенефіціар визначає порушення принципала, як несвоєчасне повернення попередньої оплати (авансу) замовнику.

Відтак, відповідач-2 вважає, що вказані у вимозі бенефіціара порушення не відповідають порушенням, при допущені яких відповідно до умов Гарантії настає обов`язок банка, як гаранта, сплатити кошти за Гарантією, як наслідок, не можна дійти висновку про факт настання гарантійного випадку. Враховуючи відсутність факту настання гарантійного випадку та неналежне представлення вимоги, відповідач-2 вважає, що ним правомірно відмовлено бенефіціару у виплаті коштів за Гарантією.

Позивач (TOB "САТІ-НОВА СОЮЗ") у відповіді на відзив не погодився із твердженнями відповідача-1 у відзиві, зазначивши таке.

На думку позивача, доводи відповідача-1 про безумовні та безвідкличні обов`язки банку сплатити відповідачу-1 гарантований платіж за оскарженою банківською гарантією - не заслуговують на увагу, оскільки до предмету доказування у справі № 910/4313/23 входять обставини того, чи настав гарантійний випадок (чи порушено позивачем зобов`язання, визначені як гарантійний випадок).

Стосовно зазначення відповідача-1 про те, що ним було виявлено невідповідність Банківської гарантії №749-23 умовам п. 6.3 Договору, позивач вказав, що дані обставини не входять до предмету доказування. Позивач також зазначив, що у зв`язку з продовженням строку дії Договору, TOB "САТІ-НОВА СОЮЗ" пішло на зустріч НСЗУ та надало нову банківську гарантію № 729-23 від 30.12.2022, проте умовами Договору не передбачено, що у випадку продовження строку дії Договору, генпідрядник зобов`язаний надати нову банківську гарантію, а також, не передбачено обов`язок генпідрядника змінювати умови банківської гарантії.

Умовами Банківської гарантії №749-23 передбачено, що гарант бере на себе зобов`язання по виплаті гарантованої суми за вимогою бенефіціара (відповідача-1) виключно у випадку невиконання чи неналежного виконання саме зобов`язань щодо виконання робіт за Договором, а не будь-яких інших зобов`язань за Договором. Вимога відповідача-1 про сплату гарантованої суми за Банківською гарантією №749-23 не містить посилання на невиконання або неналежне виконання принципалом (позивачем) взятих на себе зобов`язань саме щодо виконання робіт за Договором робіт з капітального ремонту, а тому, на твердження позивача, не підлягає задоволенню. При цьому неповернення невикористаного авансу не є невиконанням робіт за Договором.

Умовами Договору передбачено, що поверненню підлягає саме невикористана сума попередньої оплати (а не отримана сума авансу). Позивач стверджує, що всю отриману суму попередньої оплати за Договором він повністю використав на придбання і постачання необхідних для виконання робіт за Договором матеріалів, конструкцій, виробів, на підтвердження чого листом № 01-97/2022 від 24.08.2022 від 24.08.2022 (а.с. 128-189 т. 2) надав відповідачу-1 копії первинних документів (видаткових накладних), що підтверджують витрати позивача на загальну суму 18 668 026,20 грн - всю суму попередньої оплати.

Позивач заперечує доводи відповідача-1 про те, що якщо йому не надано акти виконаних робіт (у яких фіксується факт виконання робіт, а не витрачання коштів), то вказана сума підлягає поверненню. На думку позивача, оскільки отриману суму попередньої плати ним використано на придбання необхідних для виконання робіт матеріалів та надано відповідачу-1 докази такого придбання, то у позивача відсутнє будь-яке зобов`язання щодо повернення використаної суми попередньої оплати. Крім того, більшу частину попередньої оплати, витрачену на обладнання та матеріали, позивач відобразив в актах приймання виконаних робіт, які направив відповідачу-1 ще у липні 2022 року (листом № 01-81/2022 від 22.07.2022 - а.с. 59 т. 1).

При цьому позивач зазначив, що на сьогоднішній день виконання робіт за Договором призупинено, що унеможливлює надання позивачем нових актів виконаних робіт. Позивач повідомив, що закуплені матеріали, обладнання знаходяться у позивача та після відновлення виконання робіт будуть використані.

Позивач також вказав, що НСЗУ була зобов`язана розглянути лист №01-81/2022 від 22.07.2022 із актами приймання виконаних робіт до 29.07.2022 включно (враховуючи п. 12.3 Договору), проте не виконала свій обов`язок щодо розгляду та підпису актів або щодо надання обґрунтованої відмови підписувати акти у встановлений Договором строк. Станом на січень 2023 року акти не підписані і не повернуті позивачу (в тому числі не надходила відмова від підписанні актів), що зумовило позивача скористатися своїм правом на призупинення робіт згідно пп 5.4.6 п. 5.4 Договору. Позивач звернув увагу, що відповідач-1 лише через вісім місяців з моменту передачі робіт звернувся до позивача із листом від 23.02.2023 № 6024/10-13-23 (а.с. 61 т. 1), у якому зазначив певні недоліки, при цьому лише щодо двох актів Акту №25/71, №25.1/71, а щодо інших актів взагалі відсутня будь-яка інформація з приводу допущених порушень.

Позивач вважає, що доводи відповідача-1 про те, що у нього не було обов`язку щодо розгляду та підписання актів, оскільки строк виконання робіт було продовжено Додатковою угодою № 11 Договору, - не заслуговують на увагу, оскільки зазначені у таких актах роботи виконувалися ще до повномасштабного вторгнення рф та до підписання Додаткової угоди № 11 Договору, до того ж, ні умови Договору, ні умови Додаткової угоди № 11 до Договору не звільняють відповідача-1 від обов`язку протягом 5 (п`яти) робочих днів з моменту одержання документів розглянути їх, підписати або надати обґрунтовану відмову у їх підписанні.

Позивач вважає недобросовісними дії відповідача-1, спрямовані на направлення банку безпідставних вимог задля матеріального збагачення за рахунок контрагента.

Відповідач-1 (НСЗУ) у запереченнях на відповідь на відзив зазначив про безумовний та безпідставний обов`язок банку виплатити платіж за гарантією, пославшись на умови п. 6.3 Договору та Банківську гарантію №749-23.

Щодо питання повернення авансів, відповідач-1 наголошує на тому, що невикористана сума попередньої оплати за спірним Договором - це сума, використання якої не підтверджено генпідрядником актом за формою № КБ-2в та довідкою за формою № КБ-3 (п. 4.3, 4.4 Договору).

Щодо призупинення позивачем виконання робіт, відповідач-1 зазначив, що при укладанні Додаткової угоди № 11 до Договору (якою затверджено новий календарний графік виконання робіт) позивач фактично погодився, що виконання робіт повинно бути проведено та зафіксовано згідно актів виконаних робіт у 2023 році, жодного акту на адресу НСЗУ у 2023 році позивачем не було направлено.

На даний час відсутнє письмове повідомлення відповідача-1 про призупинення робіт позивачем. Позивачем не надано документів згідно пункту 16.2 Договору щодо підтвердження обставин непереборної сили, за якими сторона не може виконувати зобов`язання за цим Договором.

Відповідно до частин 1-3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно зі статтями 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Приписами ч. 1 ст. 14 ГПК України передбачено, що збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Згідно з ч. 4 ст. 74 ГПК України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи.

Відповідно до статей 76, 77 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Згідно статей 78, 79 ГПК України, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Оцінивши подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд встановив наступне.

06.04.2020 року між Національною службою здоров`я України (далі - замовник, НСЗУ, відповідач-1) та Товариством з обмеженою відповідальністю "САТІ-НОВА СОЮЗ" (далі - генпідрядник, ТОВ "САТІ-НОВА СОЮЗ", позивач) укладено Договір підряду № 61 (далі - Договір підряду № 61 від 06.04.2020 або Договір) (а.с. 123-129 т. 1).

Відповідно до умов п. 1.1 Договору замовник доручив, а генпідрядник зобов`язався на свій ризик, власними силами і засобами відповідно до проєктної документації, з дотриманням чинних будівельних норм і правил та умов цього Договору, виконати роботи з капітального ремонту нежитлової будівлі по проспекту Степана Бандери, 19 в Оболонському районі міста Києва (коригування), в повному обсязі і здати замовнику закінчені роботи у встановлений Договором строк, а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити їх.

Відповідно до пунктів 1.2-1.4 Договору об`єкт капітального ремонту: нежитлова будівля; адреса розташування: проспект Степана Бандери, 19, місто Київ; основні параметри об`єкта: площа ділянки - 0,6698 га, загальна площа будівлі - 7 692,5 м2, поверховість будівлі - чотири-семиповерхова з підвальним та технічним поверхами, конструктивна схема будівлі - за конструктивною схемою будівля являє собою повний залізобетонний каркас з огороджувальними самонесучими стінами; рік введення в експлуатацію - 1986.

Згідно з п. 2.2 Договору, джерелом фінансування є Державний бюджет України.

Cтрок виконання робіт - протягом 18 місяців з моменту передачі об`єкта за актом приймання-передачі об`єкта (п. 3.1 Договору)

Генпідрядник повинен розпочати виконання робіт за Договором протягом 10 календарних днів з дня передачі об`єкта замовником за актом приймання-передачі об`єкта (п. 3.2 Договору).

Роботи виконуються генпідрядником поетапно, відповідно до Календарного графіку (Додаток № 3 до Договору), в якому визначається дата початку та закінчення всіх видів та етапів робіт (п. 3.3 Договору).

Строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у Договір (шляхом укладання додаткової угоди) у разі: виникнення обставин непереборної сили; затримки фінансування замовника; несвоєчасне надання будівельного майданчика (фронту робіт) (несвоєчасне надання об`єкта), проєктної документації; внесення змін до проєктної документації; дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від генпідрядника обставинами; виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт (п. 3.4 Договору).

Відповідно до пункту 10.1 Договору замовник за актом приймання-передачі об`єкта передає генпідряднику об`єкт (фронт робіт) та всю дозвільну документацію протягом десяти календарних днів з дня отримання останнього дозвільного документа.

10.11.2020 між сторонами підписано та скріплено відбитками їх печаток відповідний Акт приймання-передачі об`єкта капітального ремонту, за яким позивач передав, а відповідач - прийняв об`єкт капітального ремонту, розташований за адресою: проспект Степана Бандери, 19 в Оболонському районі міста Києва (а.с. 20 т. 1).

Пунктом 4.1 Договору визначено, що замовник сплачує вартість прийнятих від генпідрядника робіт на підставі Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою № КБ-3 та Акту приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ -2в, в розмірі зазначеному у вказаних документах, протягом 10 (десяти) банківських днів з дня підписання цих документів сторонами, за умови наявного бюджетного фінансування замовника.

Відповідно до п. 4.2 Договору встановлено, що замовник може здійснювати попередню оплату з урахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 "Про деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти", наказу Міністерства охорони здоров`я від 20.01.2020 "Про попередню оплату товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти" та постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 "Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва (зі змінами та доповненнями)" в межах 30% вартості річного обсягу робіт за Договором.

09.08.2021 сторонами укладено Додаткову угоду № 7 до Договору (а.с. 229 т. 1), якою пункти 4.3, 4.4 Договору викладено в новій редакції, а саме:

"4.3. Генпідрядник зобов`язаний використати отриману попередню оплату на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом одинадцяти місяців після отримання попередньої оплати та надати замовнику Акт приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою № КБ-3".

"4.4. По закінченню одинадцяти місяців з дати зарахування суми попередньої оплати на рахунок генпідрядника останній зобов`язаний протягом 3 (трьох) робочих днів повернути замовнику невикористану суму попередньої оплати".

Відповідно до пп 5.2.7 п. 5.2 Договору замовник має право повернути Акт приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою № КБ-3 без підписання у разі неналежного його оформлення (відсутність печатки (у разі її використання), підписів тощо), а також якщо відображені у Акті приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та Довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою № КБ-3 дані не відповідають обсягу та вартості фактично виконаних Робіт та витрат.

Відповідно до пп 5.3.1, 5.3.3 п. 5.3 Договору генпідрядник зобов`язаний: виконати з використанням власних ресурсів та у встановлені строки роботи відповідно до умов Договору та проєктної документації; передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та цим Договором, закінчені роботи.

Відповідно до пункту 12.1 Договору сторони погодили, що здавання та приймання виконаних робіт здійснюється сторонами поетапно, у строки, визначені Календарним графіком (Додаток № 3 до Договору), шляхом підписання сторонами Акта приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою № КБ-3 за відповідними етапами.

Відповідно до п. 12.3 Договору замовник повинен розглянути та підписати Акт приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою № КБ-3 протягом 5 (п`яти) робочих днів з моменту одержання цих документів або письмово мотивувати відмову від прийняття робіт із зазначенням переліку зауважень та/або виявлених недоліків (дефектів) та строків їх усунення, при цьому визначений замовником строк є обов`язковим для генпідрядника.

Відповідно до пункту 17.1 Договору останній набирає чинності з моменту підписання його обома сторонами і діє до 31.12.2022 року, але у будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань по ньому. У частині гарантійних зобов`язань - до перебігу строку, зазначеного у розділі 13 Договору.

У зв`язку з введенням воєнного стану та веденням воєнних дій на території України, генпідрядник (позивач) повідомив замовника (відповідача-1) про неможливість виконання підрядних робіт за Договором, а саме листом № 01-63/2022 від 24.05.2022 позивач запропонував відповідачу перенести термін дії Договору до 31.12.2024 та внести зміни до Календарного графіку виконання робіт (Додаток № 3 до Договору) (а.с. 194 т. 1).

24.06.2022 сторонами було укладено Додаткову угоду № 11 до Договору (а.с. 130-133 т. 1), якою внесено зміни до Договору, зокрема, викладено пункти 3.1, 17.1 в новій редакції:

"3.1. Строк виконання робіт - протягом 43 місяців з моменту передачі об`єкта за актом приймання-передачі об`єкта".

"17.1. Цей Договір набирає чинності з моменту підписання його обома сторонами і діє до 31.12.2024 року, але у будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань по ньому. У частині гарантійних зобов`язань - до перебігу строку, зазначеного у розділі 13 Договору."

Додатковою угодою № 11 до Договору також викладено Додаток № 3 "Календарний графік виконання робіт", Додаток № 4 "План фінансування робіт" у новій редакції, що додані до цієї угоди та є невід`ємною частиною Договору (а.с. 131-133 т. 1).

Отже, Додатковою угодою № 11 до Договору сторони змінили строк виконання робіт за Договором (збільшили з 18 місяців до 43 місяців з моменту передачі об`єкта за актом приймання-передачі об`єкта) та строк дії Договору (встановили до 31.12.2024 замість до 31.12.2022), виклали у новій редакції Додаток № 3 "Календарний графік виконання робіт" та Додаток № 4 "План фінансування робіт" до Договору.

Аналіз змісту умов Договору підряду № 61 від 06.04.2020, укладеного між відповідачем-1 (замовник) та позивачем (генпідрядник), свідчить, що за своєю правовою природою даний договір є договором будівельного підряду.

Змістом частини 1 статті 875 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта (ч. 2 ст. 875 ЦК України).

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (ч. 3 ст. 875 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 846 ЦК України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Відповідно до ч. 1 ст. 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проєктної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проєктній документації та в кошторисі (проєктно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Згідно з ч. 4 ст. 879 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

З матеріалів справи вбачається, що Договір підряду № 61 від 06.04.2020 укладений між позивачем та відповідачем-1 за результатами проведення відкритих торгів (індикатор закупівлі UA-2020-02-07-003852-a). Умовами даного договору вимагається надання забезпечення виконання Договору у формі банківської гарантії, а саме.

Пунктом 6.1 Договору передбачено, що генпідрядник для забезпечення виконання зобов`язань за Договором перед замовником надає останньому оригінал банківської гарантії забезпечення виконання Договору (далі - банківська гарантія).

Пунктом 6.2. Договору генпідрядник зобов`язаний не пізніше дати підписання цього Договору надати замовнику оригінал банківської гарантії в розмірі 2% (два відсотки) від ціни Договору в валюті платежу - гривня. Строк дії банківської гарантії дорівнює строку дії договору. Усі витрати, пов`язані з наданням банківської гарантії, здійснюються за рахунок коштів Генпідрядника.

Пунктом 6.3 Договору визначено, що надана генпідрядником у якості забезпечення виконання Договору банківська гарантія повинна свідчити про безумовний та безвідкличний обов`язок банківської установи сплатити на користь замовника суму забезпечення виконання зобов`язань за Договором у разі настання наступних обставин без надання документів, підтверджуючих їх настання:

- невиконання та/або неналежне виконання генпідрядником будь якого зобов`язання за Договором;

- відмова генпідрядника від виконання будь якого зобов`язання за Договором;

- дії генпідрядника призвели до неможливості подальшого виконання Договору;

- у разі безпідставного припинення робіт за цим Договором з ініціативи генпідрядника.

На виконання п. 6.1, 6.2 Договору генпідрядником було надано замовнику оригінал банківської гарантії № 2150-20 від 03.04.2020, термін дії якої до 31.12.2022 (а.с. 186 т. 1).

У зв`язку із закінченням 31.12.2022 строку дії наданої банківської гарантії № 2150-20 від 03.04.2020, відповідач-1 звернувся до позивача листом № 4594/10-13-23 від 09.02.2023 про надання оригіналу банківської гарантії в розмірі 2% від ціни Договору, строк дії якої буде дорівнювати строку дії Договору, а саме до 31.12.2024 (а.с. 201 т. 1).

Позивач листом № 02-53/23 від 02.03.2023 надав відповідачу-1 оригінал банківської гарантії № 749-23 від 30.12.2022 (далі - Банківська гарантія № 749-23 або Гарантія) (а.с. 134, 202 т. 1).

Відповідач-1 зазначав, що при розгляді оригіналу Банківської гарантії №749-23 від 30.12.2022 ним було виявлено, що дана банківська гарантія не відповідає умовам п. 6.3 Договору та Тендерній документації у процедурі закупівлі: відкриті торги (індикатор закупівлі UA-2020-02-07-003852-a). На думку відповідача-1, у зв`язку з продовженням строку дії Договору попередню банківську гарантію № 2150-20 від 03.04.2020 необхідно було продовжити, а не отримувати нову банківську гарантію.

Відповідач-1 звернувся до позивача листом НСЗУ № 15452/10-13-23 від 02.05.2023 (а.с. 122-123 т. 2) з вимогою внести відповідні зміни до Банківської гарантії № 749-23. Проте, позивач відмовив відповідачу-1 у внесенні зміни до Банківської гарантії № 749-23 (лист ТОВ "САТІ-НОВА СОЮЗ" № 02-81/2023 від 15.05.2023 (а.с. 124 т. 2)).

Суд зазначає, що обставини невідповідності Банківської гарантії №749-23 умовам п. 6.3 Договору та Тендерній документації не є предметом доказування у даній справі.

Статтею 204 ЦК України закріплено презумпцію правомірності правочину, згідно якої правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Матеріали справи не містять доказів внесення змін до тексту Банківської гарантії №749-23, рівно як і доказів визнання її недійсною. Отже, станом на час розгляду справи Банківська гарантія №749-23 є дійсною, докази протилежного в матеріалах справи відсутні. Відтак, суд розглядає умови Банківської гарантії №749-23 від 30.12.2022, належним чином засвідчена копія якої наявна в матеріалах справи.

Судом встановлено, що Банківська гарантія № 749-23 надана Акціонерним товариством "БАНК АЛЬЯНС" (далі - гарант, АТ "БАНК АЛЬЯНС", відповідач-2) за заявою ТОВ "САТІ-НОВА СОЮЗ" (далі - принципал, позивач) з метою забезпечення виконання принципалом зобов`язань за Договором підряду № 61 від 06.04.2020 на закупівлю: код ДК 021:2015 - 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація (Капітальний ремонт нежитлової будівлі по проспекту Степана Бандери, 19 в Оболонському районі міста Києва (коригування)), укладеного згідно Тендерної документації (зі змінами) щодо закупівлі: Капітальний ремонт нежитлової будівлі по проспекту Степана Бандери, 19 в Оболонському районі міста Києва (коригування) (код ДК 021:2015 - 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) (далі - Тендерна документація), процедура закупівлі: відкриті торги (ідентифікатор закупівлі UА-2020-02-07-003852-а).

Відповідно до умов Банківської гарантії № 749-23 гарант (відповідач-2) взяв на себе безумовні зобов`язання виплатити бенефіціару (НСЗУ, відповідач-1) суму договірного забезпечення (гарантована сума), що складає 2 327 037,59 грн, код валюти - 980, валюта платежу - гривня, протягом п`яти банківських днів з моменту отримання від бенефіціара оригіналу належно оформленої письмової вимоги, складеної у довільній формі (далі - Вимога), в якій буде посилання на невиконання або неналежне виконання принципалом взятих на себе зобов`язань щодо виконання робіт за Договором.

Банківською гарантією № 749-23 передбачено, що з метою ідентифікації, оригінал письмової Вимоги бенефіціара (в разі її виставлення) має містити посилання на номер та дату цієї гарантії, підпис (-и) уповноваженої (-их) особи (-іб) бенефіціара, відбиток печатки (за наявності) бенефіціара та повинен надсилатися засобами поштового зв`язку України за адресою: Україна, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 50, АТ "БАНК АЛЬЯНС".

Банківською гарантією № 749-23 визначено термін її дії до 31.12.2024 включно, а також те, що будь-яка Вимога за цією гарантією повинна бути отримана гарантом не пізніше зазначеної дати.

Крім того, Банківською гарантією № 749-23 передбачено, що зобов`язання гаранта не настає у випадку, якщо зобов`язання не може бути виконано принципалом внаслідок прострочення або невиконання зобов`язань бенефіціаром. Банківською гарантією № 749-23 визначено умови, за яких можна вносити зміни до тексту гарантії принципалом, бенефіціаром, банком-гарантом - лише за письмовою згодою із бенефіціара, без згоди бенефіціара допускається вносити зміни щодо збільшення суми банківської гарантії та продовження терміну дії цієї гарантії. Банківською гарантією № 749-23 визначено, що ця гарантія є безвідкличною, безумовною, непередаваною та зобов`язання по ній не можуть бути переуступлені без попередньої згоди зі сторони гаранта, принципала та бенефіціара.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частиною 1 статті 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

В силу статей 525, 526 ЦК України та статті 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України) зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, умов договору та вимог зазначених Кодексів, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, гарантією.

Згідно з ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Відповідно до ст. 561 ЦК України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Згідно з ст. 562 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

Відповідно до ст. 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі (ч. 1). До вимоги додаються документи, вказані в гарантії (ч. 2). У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією (ч. 3). Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано (ч. 4). Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією (ч. 5).

Відповідно до ч. 1 ст. 568 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: 1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення строку дії гарантії; 3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

Загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання регулює Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затверджене Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 (зі змінами, внесеними згідно з Постановою Правління Національного банку України від 09.07.2020 № 99), зареєстроване Міністерством юстиції України 13.01.2005 за №41/10321 (далі - Положення).

Відповідно п. 3 розділу І Положення терміни в цьому положенні вживаються у такому значенні:

банк-гарант - банк, який надає гарантію на користь бенефіціара;

бенефіціар - особа, на користь якої надається гарантія/контргарантія;

принципал (аплікант, наказодавець) - особа, зазначена в гарантії як така, яка має зобов`язання за базовими відносинами, що забезпечуються такою гарантією;

вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта/банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією/контргарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту;

гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин;

гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії;

представлення - означає доставку документа за гарантією/контргарантією банку-гаранту/банку-контргаранту;

належне представлення - представлення документів за гарантією/контргарантією, яке відповідає вимогам і умовам такої гарантії/контргарантії; вимогам правил, яким підпорядковується гарантія/контргарантія, а якщо немає відповідного положення в гарантії/контргарантії або правилах, - міжнародній стандартній практиці за гарантіями/контргарантіями.

Отже, гарантія є одностороннім правочином, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. У відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, бенефіціар (кредитор за основним зобов`язанням) та принципал (боржник за основним зобов`язанням). Гарантія призначена перш за все для того, щоб бенефіціар як кредитор за основним зобов`язанням міг безперешкодно задовольнити свої вимоги за рахунок гаранта, якщо боржник (принципал) належним чином не виконає зобов`язання. У зв`язку з цим у ст. 562 ЦК України зафіксований принцип незалежності гарантії, згідно з яким зобов`язання гаранта перед кредитором не залежать від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

Оскільки зміст гарантії є обов`язок гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму, вона відноситься до особистих забезпечень виконання зобов`язань, відповідно до яких кредитор покладається на ділову репутацію, порядність гаранта, від якого має отримати задоволення у разі порушення зобов`язання боржником. Гарантія не є мірою цивільно-правової відповідальності, настання якої можливе лише за наявності вини боржника (неустойка, завдаток), а тому при реалізації гарантії вина боржника не має значення, достатньо лише факт порушення останнім (боржником) забезпеченого зобов`язання.

Грошове зобов`язання, що виникає за договором гарантії, є зобов`язанням між гарантом та бенефіціаром, а не між бенефіціаром і принципалом. Такий обов`язок настає у випадку порушення боржником зобов`язання, і однією з підстав припинення цього обов`язку є сплата гарантом кредиторові (бенефіціару) суми, на яку видана гарантія (ст. 568 ЦК України).

Судом враховано наявність усталеної практики Верховного Суду щодо спорів стосовно банківської гарантії, згідно якої, враховуючи приписи статей 560, 563, 565 ЦК України, обов`язок гаранта сплатити бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення принпипалом зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення бенефіціаром гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає (постанови Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №910/21641/17, від 20.06.2018 у справі №904/9536/17, від 02.03.2018 у справі №910/8297/17, від 14.11.2019 у справі №910/20326/17, від 18.06.2021 у справі №910/16898/19, від 07.12.2021 у справі №910/2831/20, 21.12.2021 у справі №910/17772/20).

За висновком Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №910/16898/19, при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією.

Предметом спору у даній справі є вимоги про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню в частині виплати гарантованої суми 2 327 037,59 грн на підставі вимог НСЗУ від 09.03.2023, від 03.04.2023, від 28.04.2023. Відповідно, даний спір стосується існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією за відповідною вимогою бенефіціара. Відтак, до предмета доказування у даній справі входить дослідження наявності чи відсутності порушення принпипалом (позивачем) зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення бенефіціаром (відповідачем-1) гаранту (відповідачу-2) відповідної письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами.

Щодо вимоги позивача про визнання Банківської гарантії № 749-23 в частині виплати договірного забезпечення (гарантованої суми) в розмірі 2 327 037,59 грн на підставі Вимоги НСЗУ від 09.03.2023 такою, що не підлягає виконанню.

Наведену позовну вимогу обгрунтовано відсутністю у позивача зобов`язань за Договором підряду № 61 від 06.04.2020 щодо повернення використаної суми попередньої оплати, а також посиланням позивача на те, що вимога НСЗУ від 09.03.2023 оформлена неналежним чином, оскільки не містить посилання на невиконання або неналежне виконання принципалом взятих на себе зобов`язань саме щодо виконання робіт за вказаним договором (робіт з капітального ремонту).

З матеріалів справи вбачається, що 16.03.2023 за вх. №00/2535 гарант (відповідач-2) отримав від бенефіціара (відповідача-1) направлену засобами поштового зв`язку Вимогу №7853/2-17-23 від 09.03.2023 про сплату гарантійного платежу за Банківською гарантією № 749-23 від 30.12.2022. У якості гарантійного випадку, з настанням якого гарант повинен виплатити на користь бенефіціара гарантійну суму, бенефіціар вказав порушення принципалом своїх зобов`язань за Договором у вигляді несвоєчасного повернення попередньої оплати (авансу) замовнику (далі - Вимога від 09.03.2023) (а.с. 35 - 37 т. 1).

17.03.2023 гарант (відповідач-2) листом за № 21.2.3/686 повідомив принципала (позивача) про отримання від бенефіціара (відповідача-1) Вимоги від 09.03.2023 (а.с. 48 т. 2).

22.03.2023 гарант листом № 21.2.3/736 (а.с. 217-218 т. 1) повідомив бенефіціара про відмову у виплаті гарантії, оскільки:

- "вказані у Вимозі бенефіціара порушення (у вигляді несвоєчасного повернення попередньої оплати (авансу) замовнику) не відповідають порушенням, при допущенні яких відповідно до умов Гарантії настає обов`язок банка, як гаранта, сплатити кошти за Гарантією";

- "до Вимоги додані копії документів, на яких наявний штамп "Паперова копія електронного документа", що не відповідає дійсності (не всі документи в оригіналі були створені у виді електронного документу)".

За наведених обставин гарант вказав, що Вимога від 09.03.2023 не відповідає вимогам та умовам чинного законодавства і Гарантії, а отже не має належного представлення, у зв`язку з чим у гаранта відсутні правові підстави для сплати коштів.

Як встановлено судом, відповідно до Банківської гарантії № 749-23 гарант (відповідач-2) взяв на себе безумовні зобов`язання виплатити бенефіціару (відповідач-1) суму договірного забезпечення (гарантована сума), що складає 2 327 037,59 грн протягом п`яти банківських днів з моменту отримання від бенефіціара оригіналу належно оформленої письмової вимоги, складеної у довільній формі (далі - Вимога), в якій буде посилання на невиконання або неналежне виконання принципалом взятих на себе зобов`язань щодо виконання робіт за Договором.

Отже, у спірному випадку обов`язок гаранта сплатити бенефіціару грошову суму у розмірі 2 327 037,59 грн настає за умови порушення принпипалом зобов`язань, забезпечених Банківською гарантією № 749-23, а саме зобов`язань щодо виконання робіт за Договором.

Направлена відповідачем-1 гаранту Вимога від 09.03.2023 складена у письмовій, довільній формі, містить посилання на номер та дату Банківської гарантії № 749-23 від 30.12.2022, підпис уповноваженої особи бенефіціара (Голови НСЗУ Наталії Гусак), відбиток печатки бенефіціара, надіслана засобами поштового зв`язку України за адресою: Україна, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 50, АТ "БАНК АЛЬЯНС".

У Вимозі від 09.03.2023 відповідач-1 вказав у якості гарантійного випадку порушення принципалом (позивачем) своїх зобов`язань за Договором у вигляді несвоєчасного повернення попередньої оплати (авансу) замовнику.

Предметом Договору, для забезпечення зобов`язань за яким видано Банківську гарантію № 749-23, визначено виконання робіт з капітального ремонту нежитлової будівлі по проспекту Степана Бандери, 19 в Оболонському районі міста Києва (коригування) (п. 1.1 даного Договору).

Умовами Договору передбачено, що генпідрядник виконує наведені роботи власними силами і засобами /з використанням власних ресурсів (п. 1.1, пп 5.3.1 п. 5.3 Договору), наразі замовник може здійснювати попередню оплату з урахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 "Про деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" (далі - постанова постанови КМУ № 1070), наказу Міністерства охорони здоров`я від 20.01.2020 "Про попередню оплату товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти" та постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 "Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва" (далі - Порядок № 1764) (п. 4.2 Договору).

Відповідно до п. 1 постанови КМУ № 1070 установлено, що розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів (крім закордонних дипломатичних установ) у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати попередню оплату в разі закупівлі:

товарів, робіт і послуг за поточними видатками - на строк не більше трьох місяців;

товарів, робіт і послуг за капітальними видатками та державними контрактами (договорами); періодичних видань - на строк не більше 12 місяців.

Відповідно до абз. 2 п. 19 Порядку № 1764 замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Відповідно до ч. 1 ст. 839 ЦК України підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 840 ЦК України встановлено, якщо робота виконується частково або в повному обсязі з матеріалу замовника, підрядник відповідає за неправильне використання цього матеріалу. Підрядник зобов`язаний надати замовникові звіт про використання матеріалу та повернути його залишок. Якщо робота виконується з матеріалу замовника, у договорі підряду мають бути встановлені норми витрат матеріалу, строки повернення його залишку та основних відходів, а також відповідальність підрядника за невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків.

Пунктом 4.3 Договору (в редакції Додаткової угоди № 7) встановлено зобов`язання генпідрядника (позивача) використати отриману попередню оплату на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом одинадцяти місяців після отримання попередньої оплати та надати замовнику Акт приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою № КБ-3.

Пунктом 4.4 Договору (в редакції Додаткової угоди № 7) встановлено, що по закінченню одинадцяти місяців з дати зарахування суми попередньої оплати на рахунок генпідрядника останній зобов`язаний протягом 3 (трьох) робочих днів повернути замовнику невикористану суму попередньої оплати.

Враховуючи умови п. 4.3 Договору, належним доказом на підтвердження використання генпідрядником отриманої попередньої оплати на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів є Акт приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою № КБ-3. Умовами Договору не передбачено надання генпідрядником замовнику інших документів, зокрема видаткових накладних, на підтвердження використання генпідрядником отриманої попередньої оплати на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів.

Відповідач-1 (НСЗУ) згідно листів позивача (ТОВ "САТІ - НОВА СОЮЗ") від 21.05.2021 № 5-21/05, від 28.07.2021 № 01-91/2021, від 07.09.2021 № 01-114/2021 (а.с. 230-232 т. 1) перерахував останньому авансові платежі згідно Договору підряду № 61 від 06.04.2021 на загальну суму 14 600 000 грн, що підтверджується платіжними дорученнями № 1133 від 10.09.2021, № 1134 від 10.09.2021 (оплату проведено 14.09.2021), № 964 від 04.08.2021 (оплату проведено 11.08.2021) та № 797 від 01.07.2021 (оплату проведено 05.07.2021) (а.с. 233 - 236 т. 1). Матеріали справи не містять доказів перерахування відповідачем-1 інших сум авансових платежів згідно Договору підряду № 61 від 06.04.2021.

Позивач зазначив, що всю отриману суму попередньої оплати за Договором підряду № 61 від 06.04.2021 він повністю використав на придбання необхідних для виконання робіт за цим договором матеріалів, конструкцій та виробів, на підтвердження чого надав відповідачу-1 копії видаткових накладних, які направив відповідачу-1 листом № 01-97/2022 від 24.08.2022 від 24.08.2022 (а.с. 129-189 т. 1). Даний лист отримано відповідачем-1 29.08.2022 за вх. № 18946-16-22.

Як встановлено судом, видаткові накладні, на які посилається позивач, не є належними доказами відповідно до умов Договору на підтвердження використання генпідрядником отриманої ним від замовника попередньої оплати на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів.

Судом також встановлено, що у листі № 01-97/2022 від 24.08.2022 від 24.08.2022, яким позивач направив відповідачу-1 видаткові накладні, позивач зазначив, що згідно наданих видаткових накладних він здійснив придбання матеріалів, конструкцій та устаткування на загальну суму 18 668 026,20 грн в ході виконання двох договорів - Договору підряду № 61 від 06.04.2021 та Договору підряду № 71 від 01.04.2024. Разом з цим, позивач не зазначив, на яку суму та згідно яких саме видаткових накладних ним було придбано матеріали, конструкції та устаткування для виконання робіт за Договором підряду № 61 від 06.04.2021, враховуючи що для забезпечення виконання саме цього договору була видана Банківська гарантія № 749-23. Крім того, підставами для складання наданих позивачем відповідачу-1 видаткових накладних зазначено ряд договорів, наприклад: Основний договір, Договір № ПБ-30/06-19 від 03.06.2019, Договір № 44/21 від 14.04.2021, тощо. Відношення цих договорів саме до Договору підряду № 71 від 01.04.2024 та до робіт, які є предметом цього договору (а не Договору підряду № 71 від 01.04.2024 чи будь-якого іншого договору), позивачем суду не доведено.

Позивач також зазначив, що більшу частину попередньої оплати, витрачену на обладнання та матеріали, він відобразив в актах приймання виконаних робіт, які направив відповідачу-1 ще у липні 2022 року листом № 01-81/2022 від 22.07.2022 (а.с. 59 т. 1) і цей лист відповідач-1 отримав 22.07.2022 за вх. № 15794-16-22.

Зі змісту листа № 01-81/2022 від 22.07.2022 вбачається, що цим листом позивач направив відповідачу-1 на підписання Акти приймання виконаних робіт за липень 2022 року на загальну суму 7 456 338,03 грн, а саме: акт приймання виконаних будівельних робіт №43 на суму 4 870 491, 17 грн; акт приймання придбаного устаткування №43.1 на суму 106 975, 25 грн; акт приймання виконаних будівельних робіт №44 на суму 113 168, 52 грн; акт приймання виконаних будівельних робіт №42 на суму 291 503, 64 грн; акт приймання виконаних будівельних робіт №41 на суму 303 165,20 грн; акт приймання виконаних будівельних робіт №40 на суму 44 164, 28 грн; акт приймання придбаного устаткування №40.1 на суму 1 518 720, 79 грн; акт приймання виконаних будівельних робіт №45 на суму 208 149, 18 грн.

Позивачем не долучено до матеріалів справи жодний з вищенаведених актів приймання виконаних будівельних робіт та акт приймання придбаного устаткування. За відсутності цих актів у матеріалах справи, суд не може встановити наявність обставин, якими позивач обгрунтовує позовні вимоги, зокрема, чи дійсно позивач відобразив у актах приймання виконаних будівельних робіт №№ 43, 43.1, 44, 42, 41, 40, 40.1, 45 частину попередньої оплати, витраченої ним на обладнання та матеріали, та в якій сумі.

Суд також звертає увагу на приписи частини 4 статті 882 ЦК України, згідно яких передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Стверджуючи, що відповідач-1 не виконав свій обов`язок за Договором щодо розгляду та підпису вищенаведених актів або щодо надання обґрунтованої відмови підписувати акти у встановлений Договором строк, позивач фактично не надав суду такі акти, оформлені ним у порядку ч. 4 ст. 882 ЦК України.

Позивачем не надано відповідачу-1 та суду належних та допустимих доказів на підтвердження використання ним у повному обсязі отриманої від відповідача-1 попередньої оплати за Договором підряду № 61 від 06.04.2020 на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів у строк, визначений пунктом 4.3 Договору (в редакції Додаткової угоди № 7).

Відтак, відповідно до п. 4.4 Договору (в редакції Додаткової угоди № 7) позивач був зобов`язаний повернути замовнику (відповідачу-1) невикористану суму попередньої оплати у строк, визначений пунктом 4.4 Договору (в редакції Додаткової угоди № 7).

Матеріали справи не містять доказів виконання позивачем (принципалом) зобов`язання щодо повернення замовнику (відповідачу-1) невикористаної суми попередньої оплати у строк, визначений пунктом 4.4 Договору (в редакції Додаткової угоди № 7).

Разом з цим, згідно Банківської гарантії №749-23 гарант взяв на себе зобов`язання по виплаті гарантованої суми за вимогою бенефіціара у випадку невиконання чи неналежного виконання принципалом саме зобов`язань щодо виконання робіт за Договором, а не будь-яких інших зобов`язань за Договором. Зі змісту Банківської гарантії №749-23 не вбачається, що гарант взяв на себе зобов`язання по виплаті гарантованої суми за вимогою бенефіціара у випадку невиконання чи неналежного виконання принципалом зобов`язання щодо повернення замовнику невикористаної суми попередньої оплати у строк, визначений Договором.

Отже, зазначене відповідачем-1 у Вимозі від 09.03.2023 порушення принципалом (позивачем) своїх зобов`язань за Договором у вигляді несвоєчасного повернення попередньої оплати (авансу) замовнику не є гарантійним випадком, визначеним Банківською гарантією № 749-23.

Посилання позивача на п. 6.3 Договору, згідно якого надана генпідрядником у якості забезпечення виконання Договору банківська гарантія повинна свідчити про безумовний та безвідкличний обов`язок банківської установи сплатити на користь замовника суму забезпечення виконання зобов`язань за Договором у разі, зокрема, невиконання та/або неналежне виконання генпідрядником будь якого зобов`язання за Договором, судом відхиляються як безпідставні, оскільки Банківська гарантія № 749-23 не містить визначення гарантійного випадку у редакції п. 6.3 Договору.

Таким чином, Вимога НСЗУ від 09.03.2023 не відповідає вимогам і умовам Банківської гарантії № 749-23, а отже не має належного представлення, у зв`язку з чим наявні підстави для визнання Банківської гарантії № 749-23 в частині виплати договірного забезпечення (гарантованої суми) в розмірі 2 327 037,59 грн на підставі Вимоги НСЗУ від 09.03.2023 такою, що не підлягає виконанню. За таких обставин, заявлена позивачем вимога-1 підлягає задоволенню.

Щодо вимоги позивача про визнання Банківської гарантії № 749-23 в частині виплати договірного забезпечення (гарантованої суми) в розмірі 2 327 037,59 грн на підставі Вимоги НСЗУ від 03.04.2023 такою, що не підлягає виконанню.

Наведену позовну вимогу обгрунтовано тим, що генпідрядник (позивач) не міг виконати роботи, передбачені Договором, без відповідних дій НСЗУ (передачі корегованої проєктної документації), НСЗУ не виконала обов`язку щодо розгляду та підписання актів приймання будівельних робіт або надання обгрунтованої відмови від їх підписання. Разом з цим, пп 5.4.6 Договору передбачено можливість генпідрядника призупинити виконання робіт (у випадку неповернення актів), що і було вчинено позивачем, зважаючи також на форс-мажорні обставини, такі як: постійне відключення світла, тривалі повітряні тривоги, що унеможливлювало планування робочого процесу позивача, суттєво вплинуло на можливість виконання договірних зобов`язань.

З матеріалів справи вбачається, що 10.04.2023 за вх. №00/3318 гарант (відповідач-2) отримав від бенефіціара (відповідача-1) направлену засобами поштового зв`язку Вимогу №11452/2.2.1-05-23 від 03.04.2023 про сплату гарантійного платежу за Банківською гарантією № 749-23 від 30.12.2022, в якій бенефіціар у якості гарантійного випадку, з настанням якого гарант повинен виплатити на користь бенефіціара гарантійну суму, вказав порушення принципалом своїх зобов`язань за Договором у вигляді несвоєчасного повернення попередньої оплати (авансу) замовнику та невиконання принципалом робіт за Договором (за І квартал (січень - березень 2023 року)) (далі - Вимога від 03.04.2023) (а.с. 95-98 т. 1).

Гарант (відповідач-2) повідомив принципала (позивача) про отримання від бенефіціара (відповідача-1) Вимоги від 03.04.2023.

Принципал у відповідь повідомив гаранта, що вважає Вимогу від 03.04.2023 протиправною, оскільки ним не порушувались зобов`язання, виконання яких забезпечувалось Гарантією, також принципал повідомив, що на захист своїх прав звернувся до Господарського суду міста Києва із позовною заявою до бенефіціара і гаранта про визнання Банківської гарантії № 749-23 такою, що не підлягає виконанню.

14.04.2023 гарант листом № 21.2.3/736 (а.с. 226-228 т. 1) повідомив бенефіціара про відмову у виплаті гарантії, оскільки:

- "вказані у Вимозі бенефіціара порушення зобов`язання принципалом у вигляді несвоєчасного повернення попередньої оплати (авансу) замовнику (бенефіціару) не відповідають порушенням, при допущенні яких відповідно до умов Гарантії настає обов`язок банка, як гаранта, сплатити кошти за Гарантією";

- "до Вимоги додані копії платіжних доручень на перерахування авансових платежів (платник - НСЗУ, отримувач - TOB "САТІ-НОВА СОЮЗ"): №795 від 01.07.2021 (проведено банком 05.07.2021), №964 від 04.08.2021 (проведено банком 11.08.2021), №1134 від 10.09.2021 (проведено банком 14.09.2021), №1133 від 10.09.2021 (проведено банком 14.09.2021). Враховуючи умови Договору підряду, максимальний строк повернення попередньої оплати … настав у серпні 2022 року, тобто, вказане у Вимозі порушення: неповернення невикористаного авансу (якщо таке мало місце) настало до видачі Гарантії";

- "бенефіціар … просить зарахувати гарантійну суму, передбачену банківською гарантією №98-17/594", тоді як банк видав банківську гарантію №749-23 від 30.12.2022;

- факт дійсності настання гарантійного випадку може бути підтверджено чи спростовано за рішенням суду.

За таких обставин гарант (відповідач-2) вказав, що повернеться до розгляду питання оплати Вимоги бенефіціара від 03.04.2023 після розгляду судом справи за позовом TOB "САТІ-НОВА СОЮЗ" до НСЗУ, АТ "БАНК АЛЬЯНС" про визнання Банківської гарантії № 749-23 такою, що не підлягає виконанню.

Судом встановлено, що направлена відповідачем-1 гаранту Вимога від 03.04.2023 складена у письмовій, довільній формі, містить підпис уповноваженої особи бенефіціара (Голови НСЗУ Наталії Гусак), відбиток печатки бенефіціара, надіслана засобами поштового зв`язку України за адресою: Україна, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 50, АТ "БАНК АЛЬЯНС".

Вимога від 03.04.2023 містить посилання на дві банківські гарантії, а саме: по тексту цієї вимоги бенефіціар посилається на Банківську гарантію № 749-23 від 30.12.2022, тоді як в останньому абзаці цієї вимоги бенефіціар просить принципала перерахувати на поточний рахунок НСЗУ гарантійну суму, передбачену Банківською гарантією № 98-17/594.

Як встановлено судом, Банківською гарантією № 749-23 передбачено, що з метою ідентифікації, оригінал письмової Вимоги бенефіціара (в разі її виставлення) має містити посилання на номер та дату цієї гарантії.

Враховуючи посилання у Вимозі від 03.04.2023, у тому числі, на Банківську гарантію № 98-17/594, яка не видавалась на забезпечення виконання принципалом зобов`язань за Договором підряду № 61 від 06.04.2020, Вимога від 03.04.2023 не може бути однозначно ідентифікована як вимога за Банківською гарантією № 749-23, а відтак не може вважатись неналежно оформленою.

Крім того, у Вимозі від 03.04.2023 відповідач-1 вказав у якості гарантійного випадку, зокрема, порушення принципалом своїх зобов`язань за Договором у вигляді несвоєчасного повернення попередньої оплати (авансу) замовнику.

Як встановлено судом, згідно Банківської гарантії №749-23 гарант взяв на себе зобов`язання по виплаті гарантованої суми за вимогою бенефіціара у випадку невиконання чи неналежного виконання принципалом саме зобов`язань щодо виконання робіт за Договором, а не будь-яких інших зобов`язань за Договором. Зі змісту Банківської гарантії №749-23 не вбачається, що гарант взяв на себе зобов`язання по виплаті гарантованої суми за вимогою бенефіціара у випадку невиконання чи неналежного виконання принципалом зобов`язання щодо повернення замовнику невикористаної суми попередньої оплати у строк, визначений Договором.

Отже, зазначене відповідачем-1 у Вимозі від 03.04.2023 порушення принципалом (позивачем) своїх зобов`язань за Договором у вигляді несвоєчасного повернення попередньої оплати (авансу) замовнику не є гарантійним випадком, визначеним Банківською гарантією № 749-23.

Таким чином, Вимога НСЗУ від 03.04.2023 не відповідає вимогам і умовам Банківської гарантії № 749-23, а отже не має належного представлення, у зв`язку з чим наявні підстави для визнання Банківської гарантії № 749-23 в частині виплати договірного забезпечення (гарантованої суми) в розмірі 2 327 037,59 грн на підставі Вимоги НСЗУ від 03.04.2023 такою, що не підлягає виконанню. За таких обставин, заявлена позивачем вимога-2 підлягає задоволенню.

Щодо вимоги позивача про визнання Банківської гарантії № 749-23 в частині виплати договірного забезпечення (гарантованої суми) в розмірі 2 327 037,59 грн на підставі Вимоги НСЗУ від 28.04.2023 такою, що не підлягає виконанню.

Наведену позовну вимогу обгрунтовано тим, що позивач не порушував зобов`язання за Договором щодо строків виконання робіт за І квартал 2023 року, оскільки у нього було наявне право призупинити виконання робіт, яким він скористався, відтак жодного прострочення позивачем виконання робіт не відбулось.

Судом по матеріалам справи встановлено наступне.

28.04.2023 гарант (відповідач-2) отримав від бенефіціара (відповідача-1) Вимогу №15188/2-17-23 від 28.04.2023 про сплату гарантійного платежу за Банківською гарантією № 749-23 від 30.12.2022, в якій бенефіціар у якості гарантійного випадку, з настанням якого гарант повинен виплатити на користь бенефіціара гарантійну суму, вказав порушення принципалом своїх зобов`язань за Договором у вигляді невиконання принципалом робіт за Договором за січень - березень 2023 (далі - Вимога від 28.04.2023) (а.с. 5-10 т. 2).

04.05.2023 гарант (відповідач-2) направив принципалу (позивачу) електронною поштою повідомлення про отримання від бенефіціара (відповідача-1) Вимоги від 28.04.2023.

Принципал направив гаранту письмове повідомлення № 2-77/2023 від 08.05.2023 (а.с. 125-126 т. 2), згідно якого наголосив, що TOB "САТІ-НОВА СОЮЗ" не порушувало умови Договору та зобов`язання за Договором, оскільки у нього було наявне передбачене Договором право призупинити виконання робіт, яким він скористався, а відтак жодного прострочення виконання робіт не відбулося, що свідчить про відсутність підстав для задоволення вимог бенефіціара.

Направлена відповідачем-1 гаранту Вимога від 28.04.2023 є належно оформленою, а саме: складена у письмовій, довільній формі, містить посилання на номер та дату Банківської гарантії № 749-23 від 30.12.2022, підпис уповноваженої особи бенефіціара (Голови НСЗУ Наталії Гусак), відбиток печатки бенефіціара, надіслана засобами поштового зв`язку України за адресою: Україна, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 50, АТ "БАНК АЛЬЯНС".

У Вимозі від 28.04.2023 відповідач-1 вказав у якості гарантійного випадку, з настанням якого гарант повинен виплатити на користь бенефіціара гарантійну суму, порушення принципалом своїх зобов`язань за Договором у вигляді невиконання принципалом робіт за Договором за І квартал 2023 року.

Станом на час розгляду справи по суті відповідач-2 не виплатив відповідачу-1 гарантовану суму на підставі Банківської гарантії № 749-23, докази протилежного в матеріалах справи відсутні.

Судом досліджено, що відповідно до п. 10.2 Договору генпідрядник забезпечує виконання робіт у строки, визначені у розділі 3 цього Договору.

Пунктом 3.3 розділу 3 Договору визначено, що роботи виконуються генпідрядником поетапно, відповідно до Календарного графіку (Додаток № 3 до Договору), в якому визначається дата початку та закінчення всіх видів та етапів робіт.

За умовами пункту 12.1 Договору здавання та приймання виконаних робіт здійснюється шляхом підписання сторонами Акта приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою № КБ-3 за відповідними етапами.

Додатковою угодою № 11 від 24.06.2022 до Договору викладено Додаток № 3 "Календарний графік виконання робіт" у новій редакції. Згідно Календарного графіку (в редакції Додаткової угоди №11 від 24.06.2022) позивач був зобов`язаний за січень 2023 - березень 2023 виконати будівельно-монтажні роботи на загальну суму 3 994 835,77 грн.

Підписуючи 24.06.2022 Додаткову угоду № 11 до Договору, позивач фактично узгодив, що виконання робіт повинно бути проведено (та зафіксовано згідно Актів за формою № КБ-2в та Довідок за формою № КБ-3) у відповідні строки та на відповідні суми.

Отже, на підтвердження виконання робіт за Договором за січень 2023 - березень 2023 позивач мав надати підписані сторонами Акт приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою № КБ-3 за відповідними етапами.

Станом на час направлення відповідачем-1 Вимоги від 28.04.2023 про сплату гарантійного платежу за Банківською гарантією № 749-23 відповідачу-2, термін виконання позивачем робіт за І квартал 2023 (січень - березень 2023) минув, належні докази на підтвердження виконання позивачем робіт за Договором за вказаний період на загальну суму 3 994 835,77 грн - в матеріалах справи відсутні.

Пунктом 3.4 розділу 3 Договору передбачено, що строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у Договір (шляхом укладення додаткової угоди) у разі: виникнення обставин непереборної сили; затримки фінансування замовника; несвоєчасне надання будівельного майданчика (фронту робіт) (несвоєчасне надання об`єкта), проєктної документації; внесення змін до проєктної документації; дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від генпідрядника обставинами; виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт.

Судом встановлено, що позивач звернувся до відповідача-1 листом № 02-61/2023 від 05.04.2023 (вх. № 7218-16-23 від 07.04.2023) (а.с. 100-101 т. 1), у якому зазначив, що за новим Календарним графіком позивач планував приступити до виконання робіт за Договором у першому кварталі 2023 року, проте роботи не були розпочаті з огляду на наступне:

- починаючи з жовтня 2022 року відбулися істотні зміни обставин, порівняно з тими обставинами, при яких укладалась Додаткова угода № 11 до Договору, а саме: загострення військової агресії російської федерації проти України, постійні обстріли території, які з березня 2023 року хоч і стали рідшими, але тривають;

- позивач не отримав від відповідача-1 кореговані розділи 2-1-7 та 2-1-31 до зміненого розділу АІ-А-277-18-Р проєкту "Капітального ремонту нежитлової будівлі по проспекту Степана Бандери, 19 в Оболонському районі міста Києва", прохання щодо надання яких було висловлене позивачем листом № 1-2/11 від 02.11.2021 (а.с. 127 т. 2), що в свою чергу унеможливило виконання позивачем робіт за розділом 2-1-7, передбачених на І квартал 2023 року;

- позивач не отримав від відповідача-1 оплату за виконані та передані по актам роботи.

З огляду на такі обставини, враховуючи пункт 3.4, пп 5.4.6 пункту 5.4, пункт 12.3 Договору, позивач згідно наведеного листа № 02-61/2023 від 05.04.2023 звернувся до відповідача-1 з проханням: 1) підписати Додаткову угоду до Договору, якою внести зміни до Календарного графіку виконання робіт (Додаток № 1 до Додаткової угоди № 11 до Договору) (далі - Графік), вказавши початком подальшого виконання робіт строк - протягом 1 (одного) місяця від дати офіційного завершення воєнного стану в Україні, а завершення - протягом 14 календарних місяців від початку виконання робіт; 2) вважати роботи, передбачені Графіком, призупиненими з 17.08.2022 до дати початку виконання робіт (п. 1 вище).

Отже, тільки 05.04.2023 позивач звернувся до відповідача-1 з проханням вважати роботи призупиненими з 17.08.2022, тобто зі сплином майже 8 місяців від дати, з якої просив вважати роботи призупиненими та після закінчення строку на виконання робіт у першому кварталі 2023 року (січень - березень 2023).

Пунктом 16.2 Договору передбачено, що cторона, яка не може виконувати зобов`язання за цим Договором внаслідок дії обставин непереборної сили, повинна повідомляти іншій cтороні у 30 денний строк з дня їх настання і досягти домовленості щодо продовження термінів виконання зобов`язань або припинення дії Договору. Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово-промисловою палатою України згідно з Законом України "Про Торгово-промислові палати України" (далі - Закон) або відповідно до діючого законодавства іншим уповноваженим органом.

Судом встановлено, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження повідомлення позивачем відповідача-1 у строк, передбачений п. 16.2 Договору, про настання обставин, які перешкоджали виконанню Договору, рівно як і доказів досягнення сторонами домовленості щодо продовження термінів виконання зобов`язань за Договором або припинення дії Договору.

Відповідно до ч. 2 ст. 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, тощо.

За загальним правилом, неможливість виконати зобов`язання внаслідок дії обставин непереборної сили відповідно до вимог законодавства є підставою для звільнення від відповідальності за порушення зобов`язання (ч. 1 ст. 617 ЦК України).

Тобто, можливе звільнення від відповідальності за невиконання, а не від виконання в цілому. В будь-якому разі сторона зобов`язання, яка його не виконує, повинна довести, що в кожному окремому випадку саме ці конкретні обставини мали непереборний характер саме для цієї конкретної особи. І кожен такий випадок має оцінюватись судом незалежно від наявності засвідчених компетентним органом обставин непереборної сили.

Верховний Суд в постанові від 25 січня 2022 року № 904/3886/21 зазначив, що форс-мажорні обставини не мають преюдиціальний (заздалегідь встановлений) характер, а зацікавленій стороні необхідно довести (1) факт їх виникнення; (2) те, що обставини є форс-мажорними (3) для конкретного випадку. Виходячи з ознак форс-мажорних обставин, необхідно також довести їх надзвичайність та невідворотність.

Згідно з ч. 1 ст. 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю.

Отже, тільки відповідний сертифікат торгово-промислової палати є документом, який підтверджує виникнення форс-мажорних обставин та строк їх дії.

Водночас, жодного документу (сертифікату торгово-промислової палати) щодо настання для позивача форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили), які впливають на виконання робіт за Договором (у І кварталі 2023 року), позивачем відповідачу-1 та суду не надано.

З огляду на наведене, позивачем не доведено суду належними та допустимими доказами у розумінні ст. 76, 77 ГПК України існування форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили) у взаємовідносинах із відповідачем-1 по Договору.

Стосовно тверджень позивача про наявність у нього права призупинити виконання робіт, яким він скористався.

Позивач стверджував, що він призупинив виконання робіт керуючись п. 3.4, пп 5.4.6 п. 5.4, п. 12.3 Договору, оскільки відповідач-1 вчасно не розглянув та не підписав направлені позивачем листом № 01-81/2022 від 22.07.2022 (а.с. 59 т. 1) акти приймання виконаних робіт №№ 43, 43.1, 44, 42, 41, 40, 40.1, 45 на загальну суму 7 456 338,03 грн, не передав частину проєктної документації, не оплачує виконані роботи.

Аналіз змісту умов пункту 3.4 Договору свідчить, що даний пункт містить перелік обставин (зокрема, обставини непереборної сили; затримка фінансування замовника; несвоєчасне надання проєктної документації), у разі виникнення яких строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у Договір шляхом укладення додаткової угоди. Суд звертає увагу, що пунктом 3.4 Договору передбачено укладення сторонами додаткової угоди до Договору про зміну строків виконання робіт у разі виникнення наведених обставин, а не призупинення виконання робіт генпідрядником в односторонньому порядку за наявності таких обставин.

Як встановлено судом, згідно Календарного графіку виконання робіт (в редакції Додаткової угоди №11 від 24.06.2022), за січень 2023 - березень 2023 позивач був зобов`язаний виконати роботи на загальну суму 3 994 835,77 грн. Проте, листом № 02-61/2023 з проханням підписати Додаткову угоду до Договору, якою внести зміни до Календарного графіку виконання робіт, позивач звернувся до відповідача-1 тільки 05.04.2023 (вх. № 7218-16-23 від 07.04.2023), тобто вже після закінчення строку на виконання робіт за Договором у І кварталі 2023 року.

Разом з цим, право позивача (генпідрядника) призупинити виконання робіт передбачено пп 5.4.4 та пп 5.4.6 п. 5.4 Договору.

Відповідно пп 5.4.4 п. 5.4 Договору генпідрядник має право, у разі порушення з вини замовника строку оплати виконаних робіт згідно підписаних сторонами Актів приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою №КБ-3 більше ніж на 10 (десять) робочих днів відповідно до умов Договору, призупинити виконання робіт та ініціювати перегляд графіку виконання робіт за Договором попередньо письмово повідомивши про це замовника.

Відповідно до пп 5.4.6 п. 5.4 Договору генпідрядник має право, у разі не отримання від замовника підписаних Актів приймання виконаних будівельних робіт та витрат за формою № КБ-2в та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою № КБ-3 або письмової відмови від їх прийняття в строк 15 (п`ятнадцять) робочих днів від дня отримання цих документів замовником, призупинити виконання робіт до моменту отримання підписаного Акта приймання виконаних будівельних робіт та витрат за формою № КБ-2в та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою № КБ-3 або письмової відмови від їх підписання.

Стосовно тверджень позивача про призупинення ним робіт на підставі пп 5.4.6 п. 5.4 Договору, оскільки відповідач-1 не розглянув та не підписав направлені позивачем листом № 01-81/2022 від 22.07.2022 (а.с. 59 т. 1) акти приймання виконаних робіт №№ 43, 43.1, 44, 42, 41, 40, 40.1, 45 на загальну суму 7 456 338,03 грн.

Суд відхиляє такі твердження позивача як необгрунтовані, оскільки позивачем не долучено до матеріалів справи жодний з вищенаведених актів приймання виконаних будівельних робіт та акт приймання придбаного устаткування. За відсутності цих актів у матеріалах справи, суд не може встановити наявність обставин, з якими позивач обгрунтовує позовні вимоги, посилаючись на такі докази.

Стосовно тверджень позивача про призупинення ним робіт на підставі пп 5.4.6 п. 5.4 Договору, оскільки відповідач-1 не передав позивачу частину проєктної документації (кореговані розділи 2-1-7 та 2-1-31 до зміненого розділу АІ-А-277-18-Р проєкту "Капітального ремонту нежитлової будівлі по проспекту Степана Бандери, 19 в Оболонському районі міста Києва", що нібито унеможливило виконання позивачем робіт, передбачених на І квартал 2023 року.

Суд критично оцінює такі твердження позивача, враховуючи, що позивач делегував право укладання договору на проведення експертизи з надання експертної оцінки локальних кошторисів № 2-1-7, № 2-1-31 проєкту "Капітальний ремонт нежитлової будівлі по проспекту Степана Бандери, 19 в Оболонському районі міста Києва (коригування)" позивачу як генпідряднику будівництва, що підтверджується наявним в матеріалах справи листом НСЗУ від 05.11.2021 № 24780/12.2.1-20-21 до ТОВ "Українська міжрегіональна будівельна експертиза" (а.с. 253 т. 1).

Більш того, зі змісту Календарного графіку виконання робіт (в редакції Додаткової угоди №11 від 24.06.2022) (а.с. 130-132 т. 1) вбачається, що у І кварталі 2023 (січень - березень 2023 року) було передбачено виконання відповідаем-1 робіт за рядом локальних кошторисів, а саме: 2-1-1, 2-1-2, 2-1-4, 2-1-6, 2-1-9, 2-1-11, 2-1-15, 2-1-16, 2-1-21, 2-1-22, 2-1-232-1-25, 2-1-26, 7-1-1, 7-3-1, тоді як за локальними кошторисами 2-1-7 та 2-1-31 виконання робіт у І кварталі 2023 не передбачено.

Додатково суд звертає увагу, що відповідно до п. 2 Протоколу робочої зустрічі з TOB "САТІ-НОВА СОЮЗ" щодо подальшої співпраці (стосовно виконання робіт з капітального ремонту нежитлової будівлі по проспекту Степана Бандери, 19 в Оболонському районі міста Києва) від 24.05.2023, "Запропоновано ТОВ "САТІ-НОВА СОЮЗ" надати відсутню виконавчу документацію та створення робочої групи щодо перевірки обсягів роботи". Зазначений протокол підписаний з боку ТОВ "САТІ-НОВА СОЮЗ" директором В. Шлаганом та уповноваженим представником Д. Недашківським.

Стосовно тверджень позивача про призупинення ним робіт, оскільки відповідач-1 не оплачує виконані позивачем роботи. Такі твердження позивача судом відхиляються як безпідставні, враховуючи, що при укладенні Договору сторони узгодили, що: джерелом фінансування є Державний бюджет України (2.2 Договору); замовник сплачує вартість прийнятих від генпідрядника робіт на підставі Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою № КБ-3 та Акту приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ -2в, в розмірі зазначеному у вказаних документах, протягом 10 (десяти) банківських днів з дня підписання цих документів сторонами, за умови наявного бюджетного фінансування замовника (4.1 Договору). Наразі позивачем не зазначено та не надано суду доказів на підтвердження того, що відповідач-1 не здійснив оплату вартості прийнятих від позивача робіт на підставі Довідки за формою № КБ-3 та Акту за формою № КБ -2в при наявному бюджетному фінансуванні замовника (відповідача-1). Крім того, позивачем не надано суду належних доказів на підтвердження того, що ним використано здійснений відповідачем-1 аванс, який, як стверджував позивач, він відобразив в актах приймання виконаних будівельних робіт №№ 43, 43.1, 44, 42, 41, 40, 40.1, 45.

Суд звертає увагу, що згідно з пунктом 10.3 Договору сторони узгодили, що генпідрядник (позивач) щомісячно до 10 (десятого) числа наступного місяця зобов`язується надавати письмово замовнику (відповідач-1) інформацію про: хід виконання робіт, у тому числі про відхилення від графіку їх виконання (причини, заходи щодо усунення відхилення тощо); забезпечення виконання робіт матеріальними ресурсами; залучення до виконання робіт робочої сили та субпідрядників; результати здійснення контролю за якістю виконуваних робіт, матеріальних ресурсів; загроз виконання Договору з вини замовника. Обсяг інформації повинен бути достатнім для аналізу стану робіт, виявлення наявних проблем, прийняття замовником необхідних для їх усунення заходів, замовник має право запросити необхідну для нього інформацію першочергово.

Матеріали справи не містять доказів на підтвердження надання позивачем відповідачу-1 щомісячно у порядку п. 10.3 Договору інформації, зокрема про хід виконання робіт у І кварталі 2023 року, у тому числі про відхилення від графіку їх виконання (причини, заходи щодо усунення відхилення тощо), загроз виконання Договору у І кварталі 2023 року з вини замовника. Фактично про те, що роботи, до яких позивач планував приступити у першому кварталі 2023 року, ним так і не були розпочаті, позивач повідомив відповідача-1 листом № 02-61/2023 від 05.04.2023.

Отже, з матеріалів справи вбачається та не спростовано позивачем належними та допустимими доказами у розумінні статей 76, 77 ГПК України факт порушення позивачем своїх зобов`язань за Договором у вигляді невиконання позивачем робіт за Договором за І квартал 2023 року (січень - березень 2023 року), що є гарантійним випадком відповідно Банківської гарантії № 749-23.

За таких обставин, позивачем не доведено суду наявність підстав для визнання Банківської гарантії № 749-23 в частині виплати договірного забезпечення (гарантованої суми) в розмірі 2 327 037,59 грн на підставі Вимоги НСЗУ від 28.04.2023 такою, що не підлягає виконанню. За таких обставин, заявлена позивачем вимога-3 не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Здійснивши оцінку доказів у порядку статті 86 ГПК України, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання такою, що не підлягає виконанню Банківської гарантії № 749-23 від 30.12.2022 в частині виплати гарантованої суми 2 327 037,59 грн на підставі вимог НСЗУ від 09.03.2023, від 03.04.2023 - є обґрунтованими, у зв`язку з чим підлягають задоволенню, тоді як позовна вимога про визнання такою, що не підлягає виконанню Банківської гарантії № 749-23 від 30.12.2022 в частині виплати гарантованої суми 2 327 037,59 грн на підставі вимоги НСЗУ від 28.04.2023, - не підлягає задоволенню з підстав необгрунованості.

Надаючи оцінку доводам учасників судового процесу судом враховано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч. 5 ст. 236 ГПК України).

Відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 238 ГПК України у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Разом з цим судом враховано, що у справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Враховуючи наведене, суд зазначає, що решта долучених до матеріалів справи доказів та доводів сторін була ретельно досліджена судом, проте наведених вище висновків суду стосовно: наявності підстав для визнання Банківської гарантії №749-23 в частині виплати договірного забезпечення (гарантованої суми) в розмірі 2 327 037,59 грн на підставі вимоги НСЗУ від 09.03.2023 такою, що не підлягає виконанню, наявності підстав для визнання Банківської гарантії №749-23 в частині виплати договірного забезпечення (гарантованої суми) в розмірі 2 327 037,59 грн на підставі вимоги НСЗУ від 03.04.2023 такою, що не підлягає виконанню; відсутності підстав для визнання Банківської гарантії №749-23 в частині виплати договірного забезпечення (гарантованої суми) в розмірі 2 327 037,59 грн на підставі вимоги НСЗУ від 28.04.2023 такою, що не підлягає виконанню, - не спростовує.

Долучені до матеріалів справи докази, які стосуються Договору підряду № 71 від 01.04.2021, укладеного між відповідачем-1 (замовником) та позивачем (генпідрядником), щодо виконання робіт з капітального ремонту нежитлової будівлі по проспекту Степана Бандери, 19 в Оболонському районі міста Києва (коригування), суд не приймає до розгляду, оскільки Банківська гарантія № 749-23 від 30.12.2022, яку позивач просив визнати такою, що не підлягає виконанню, була видана гарантом на забезпечення виконання принципалом зобов`язань щодо виконання робіт саме за Договором підряду № 61 від 06.04.2020 та не стосується Договору підряду № 71 від 01.04.2021.

Стосовно розподілу судових витрат суд зазначає таке.

Відповідно до частин 1, 2, 3 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Частиною 1 статті 124 ГПК України визначено, що разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи.

Позивачем у позовній заяві зазначено, що попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які він поніс і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи складається з витрат на правничу допомогу в сумі 40 000,00 грн та витрат на сплату судового збору.

Відповідачами -1, 2 попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вони понесли і які очікують понести у зв`язку із розглядом справи не подано. Водночас відповідач-2 у відзиві на позовну заяву просив суд судові витрати покласти на відповідача-2.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Водночас, приписами ч. 9 ст. 129 ГПК України передбачено, що у випадку, якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

З огляду на наведені приписи ст. 129 ГПК України та часткове задоволення позову (у частині позовних вимог-1, 2), судовий збір у сумі 5 368,00 грн покладається на відповідача-1 як на сторону, внаслідок неправильних дій якої виник спір у даній справі. Судовий збір у сумі 2 684,00 грн (за позовну вимогу-3) покладається на позивача.

Судовий збір у сумі 1 342,00 грн, сплачений позивачем за подання заяви про забезпечення позову, покладається на позивача, оскільки ухвалою Господарського суду Києва від 25.04.2023 у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовлено.

Відповідно до частин 1, 2 статті 126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Згідно з ч. 3 статті 126 ГПК України для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до ч. 4 ст. 126 ГПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо) (ч. 8 ст. 129 ГПК України).

По матеріалам справи судом встановлено, що позивачем не було подано доказів на підтвердження понесених ним витрат на професійну правничу допомогу.

Керуючись ст. 4, 13, 73, 74, 76-80, 86, 123, 124, 126, 129, 236-238, 240, 241, 327 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2. Визнати банківську гарантію №749-23 від 30.12.2022 в частині виплати договірного забезпечення (гарантованої суми) в розмірі 2 327 037,59 грн на підставі вимоги Національної служби здоров`я України від 09.03.2023 року №7853/2-17-23 такою, що не підлягає виконанню.

3. Визнати банківську гарантію №749-23 від 30.12.2022 в частині виплати договірного забезпечення (гарантованої суми) в розмірі 2 327 037,59 грн на підставі вимоги Національної служби здоров`я України від 03.04.2023 року №11452/2.2.1-05-23 такою, що не підлягає виконанню.

4. В іншій частині позову відмовити.

5. Стягнути з Національної служби здоров`я України (Україна, 04073, м. Київ, проспект Степана Бандери, будинок 19; ідентифікаційний код 42032422) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "САТІ-НОВА СОЮЗ" (Україна, 01010, м. Київ, вулиця Івана Мазепи, будинок 3, офіс 174); ідентифікаційний код 38949830) 5 368,00 грн (п`ять тисяч триста шістдесят вісім гривень 00 коп.) судового збору.

6. Після набрання рішенням суду законної сили видати накази.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Рішення господарського суду може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені ст. 253, 254, 256-259 ГПК України з урахуванням підпункту 17.5 пункту 17 Розділу XI «Перехідні положення» ГПК України.

Повне рішення складено 27.03.2024.

Суддя Оксана ГУМЕГА