Рішення

від 26.03.2024 по справі 620/17850/23

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 березня 2024 року Чернігів Справа № 620/17850/23

Чернігівський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Соломко І.І., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін в приміщенні суду справу за адміністративним позовом Кіптівської сільської ради Чернігівського району Чернігівської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю ''Чернігів Буд'' про визнання протиправним та скасування висновку,

У С Т А Н О В И В:

У провадженні Чернігівського окружного адміністративного суду перебуває справа за позовом Кіптівської сільської ради Чернігівського району Чернігівської області (далі також Кіптівська сільрада, позивач) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (далі також -Держаудитслужба, відповідач), третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю ''Чернігів Буд'' (далі також ТОВ ''Чернігів Буд'', третя особа) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-10-06-003497-a від 21.11.2023.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що оскаржуваний висновок є протиправним, оскільки прийнятий в результаті неправильного тлумачення чинного законодавства України, не відповідає фактичним обставинам справи та критерію "пропорційності", а вимога припинити зобов`язання за договором може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору про закупівлю.

04.01.2024 ухвалою суду провадження у справі відкрито, розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Відповідач у відзиві просить відмовити у задоволенні позову. Зазначає, що за результатами проведеного моніторингу встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Чернігів Буд» не враховані кошти на покриття ризиків та кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, що не відповідає пунктам 5.31 та 5.33 Настанови, вимогам пункту 1 розділу 5 тендерної документації тендерної документації та пункту 3.1. проекту договору (додаток 3 до тендерної документації). Замовник у свою чергу не відхилив тендерну пропозицію вказаного учасника, чим порушив вимоги абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Третя особа письмові пояснення до суду не надала.

На виконання ухвали суду від 16.02.2024 позивачем надано: додаткова угода № 1 від 20.12.2023 до Договору підряду № 27-10/23-Б від 27.10.2023, календарний графік виконання робіт, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю UA-2023-10-06-003497-a від 22.12.2023.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

06.10.2023 Кіптівською сільскою радою на електронному ресурсі Prozorro оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт «Нове будівництво споруди подвійного призначення з захисними властивостями протирадіаційного укриття Чемерського закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Кіптівської сільської ради Чернігівської області за адресою: Чернігівська область, Чернігівський район, с. Чемер, вул. Столярова, 6», ДК 021:2015: 45216129-4 Будівництво сховищ (UA-2023-10-06-003497-a), вартістю предмета закупівель у розмірі 8141 446 грн, з терміном виконання робіт до 25.12.2023.

27.10.2023 позивачем укладено Договір підряду №27-10/23-Б з вартістю предмета закупівлі у розмірі 8 094 694 грн. 12 коп.

За результатами моніторингу відповідачем складено висновок від 21.11.2023 № UA-2023-10-06-003497-a, де зафіксовано, що замовник не відхилив учасника ТОВ «Чернігів Буд» через невідповідність його тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, чим порушив вимоги абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей. З огляду на встановлені порушення відповідач зобов`язує вжити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

З таким висновком позивач не погоджується, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку із чим звернувся до суду із цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає таке.

Спірні правовідносини між сторонами по даній справі щодо порядку та підстав здійснення моніторингу процедур публічних закупівель та участі громадськості в ньому регулюються правовими нормами Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (надалі - Закон № 922-VIII) та Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (надалі - Особливості).

Вимоги до тендерної документації, її складові врегульовані правовими нормами ст. 22 Закону № 922-VIII.

В силу приписів абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тобто законодавець передбачає можливість включення до тендерної пропозиції іншої інформації, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Досліджена судом тендерна документація позивача містить посилання, що вартість будівництва визначається з урахуванням кошторисних норм затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві кошторисної документації» (далі-Настанова № 281).

Так, пунктом 5.31 Настанови № 281 визначено, що у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: 1) стадії проектування; 2) виду будівництва; 3) технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; 4) тривалості будівництва; 5) способів фінансування будівництва; 6) виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів. Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів. При цьому: а) за твердої договірної ціни в розмірі до 1,5%; б) за динамічної договірної ціни не враховується. Розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об`єкт замовлення та способи виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному майданчику при виконанні робіт. Пунктом 5.33 визначено, що до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва. Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні), та на підставі на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

У складі тендерної пропозиції ТОВ «Чернігів Буд» міститься договірна ціна, в якій не враховані кошти на покриття ризиків та кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

Водночас суд звертає увагу, що наказом Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України від 22.09.2023 № 854 затверджено Зміни №3 до кошторисних норм України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва» (далі - Зміни №3).

Так, відповідно до пункту 4.3 Змін №3 в абзаці першому пункту 5.31 Настанови слово «враховуються» замінено словами «можуть враховуватися».

У свою чергу, пункт 4.3. Змін №3 абзац перший пункту 5.33. Настанови викладено в такій редакції: «…У ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) можуть враховуватися кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва».

Таким чином, на момент оголошення спірних торгів, а саме 06.10.2023 чинне законодавство України не передбачало обов`язку включення до пропозиції учасника процедури закупівлі ані коштів на покриття ризиків, ані додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

Включення даних витрат до складу договірної ціни є правом учасника процедури закупівлі.

Отже, суд вважає безпідставними доводи відповідача, наведені у спірному висновку, що неврахування переможцем торгів під час розрахунку договірної ціни коштів на покриття ризиків та додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами зобов`язувало позивача як замовника тендеру відхилити таку пропозицію.

Як вже зазначено, в силу приписів абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тобто законодавець наділяє замовника правом, а не обов`язком, на включення до тендерної пропозиції іншої інформації, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Крім того, суд вважає помилковими доводи відповідача, що приписи Настанови № 281 передбачають саме обов`язковість включення до складу договірної ціни коштів на покриття ризиків та додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, оскільки положення вказаної Настанови передбачають лише механізм формування цих витрат при ймовірності настання інфляції. Тобто включення таких витрат до складу ціни поданої на тендер пропозиції (договірної ціни) є правом виключно учасника тендеру.

У зв`язку з цим, доводи позивача щодо протиправності висновку в цій частині є обґрунтованими.

Суд погоджується із тим, що відповідно до положень підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно допункту 43цих особливостей. Разом з тим, пропозиція ТОВ «Чернігів Буд», як учасника процедури закупівлі, містила розмір витрат, як складову договірної ціни, розрахунок яких проведено у повній відповідності до вимог вказаної Настанови. Інших підстав, передбачених Законом № 922-VIII та Особливостями, для відхилення позивачем тендерної пропозиції оскаржуваний висновок відповідача не містить.

Суд також враховує, що проектна документація за робочим проектом«Нове будівництво споруди подвійного призначення з захисними властивостями протирадіаційного укриття Чемерського закладу загальної середньої освіти І-ПІ ступенів Кіптівської сільської ради Чернігівської області за адресою: Чернігівська область, Чернігівський район, с. Чемер, вул. Столярова, 6» отримала позитивний експертний звіт від 01.09.2023 № 2735/23, в якому зазначено, що проектну документацію розроблено згідно з вихідними даними на проектування з дотриманням надійності та довговічності об`єкта будівництва, його експлуатаційної безпеки, у тому числі вимог з питань створення умов для безперешкодного доступу осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, інженерного забезпечення; кошторисної частини, проектної -документації; санітарного й епідеміологічного благополуччя населення; охорони праці; екологів пожежної безпеки; техногенної безпеки; енергозбереження) і може бути затверджена в установленому порядку. Кошторисна частина проектної документації складена відповідно до вимог Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» та «Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво», (а.с.23- 26).

За таких обставин, суд вважає безпідставними доводи відповідача щодо наявності підстав для відхилення позивачем тендерної пропозиції ТОВ «Чернігів Буд» та підстав для визнання торгів такими, що проведені із порушенням вимог чинного законодавства і як наслідок розірвання укладеного за їх результатами договору закупівлі.

Щодо висновку відповідача в частині зобов`язального характеру, то суд зазначає таке.

Відповідач не врахував, що правові норми ст. 8 Закону № 922-VIII регулюють виключно відносини здійснення моніторингу процедур публічних закупівель, що виникають між органом державного фінансового контролю і замовником.

Суд враховує, що відповідно до вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як зазначено в ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За своєю суттю оскаржуваний висновок зведений до зобов`язання позивача вжити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України.

Суд враховує, що в розумінні положень ст. 1 та ст. 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Правовий інститут припинення зобов`язань врегульовано правовими нормами глави 50 Цивільного кодексу України, які прямо зазначають, що зобов`язання припиняються із підстав, передбачених законом, або з підстав, передбачених договором.

Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом (ч. 2 ст. 598 Цивільного кодексу України).

Разом з тим, оскаржувана частина вимоги не містить жодних обґрунтувань того, що підстави для припинення зобов`язань за договором на вимогу однієї сторони (замовника) від 27.10.2023 № 27-10/23-Б, який укладений з ТОВ «Чернігів Буд», наявні в самому договорі або такі підстави містяться в конкретному законодавчому акті.

Суд вважає безпідставними доводи відповідача, наведені у відзиві на позов, що підстави для припинення зобов`язань зумовлені недотриманням позивачем вимог Закону № 922-VIII.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Суд враховує, що правові норми Закону № 922-VIII не містять жодних підстав для припинення зобов`язання за договором закупівлі на вимогу замовника.

Правові норми Закону № 922-VIII містять лише виключний перелік підстав для визнання договору про закупівлю нікчемним.

Так, за приписами ст. 43 Закону № 922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;

5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Разом з тим, оскаржуваний висновок не містить підстав, передбачених ст. 43 Закону № 922-VIII, для визнанняДоговору підряду від 27.10.2023 № 27-10/23Б 139, який укладений з ТОВ «Чернігів Буд», нікчемним і як наслідок припинення зобов`язань між його сторонами.

Суд вважає наведені доводи наслідком безпідставного та довільного трактування відповідачем вимог Закону № 922-VII.

Суд погоджується із доводами, наведеними у відзиві, що в силу вимог ст. 8 Закону № 922-VIII відповідач має право зобов`язати замовника усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Разом з тим, відповідач не врахував, що договори є двосторонніми правочинами і що для припинення зобов`язань за такими договорами потрібне волевиявлення обох сторін такого договору.

На підставі викладеного та із врахуванням положень ст. 2 КАС України суд вважає, що оскаржуваний висновок не ґрунтується на вимогах чинного законодавства, оскільки прийнятий без урахування всіх обставин справи та без урахування необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

В зв`язку з цим суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову повністю.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Тому, на користь позивача підлягає стягненню, сплачений ним при поданні позовної заяви, судовий збір в розмірі 2684,00 грн.

Керуючись ст. ст.139, 227, 241-243, 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівський області від 21.11.2023 № UA-2023-10-06-003497-a.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області на користь Кіптівської сільської ради Чернігівського району Чернігівської судовий збір в розмірі 2684,00 грн (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні), сплачений відповідно до платіжної інструкції №2879 від 13.12.2023.

Рішення суду набирає законної сили в порядку статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення суду.

Позивач: Кіптівська сільська рада Чернігівського району Чернігівської області вул. Слов`янська, 51, А,с. Кіпті,Чернігівська обл., Чернігівський р-н,17050 код ЄДРПОУ 04413360.

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області вул. Єлецька, 11,м. Чернігів,Чернігівська обл., Чернігівський р-н,14000 код ЄДРПОУ 40919597.

Третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю ''Чернігів Буд'', вул. І.Мазери, 61Б, м. Чернігів, 14001, код ЄДРПОУ43081533.

Повний текст рішення виготовлено 26 березня 2024 року.

Суддя І.І. Соломко