Рішення

від 19.03.2024 по справі 140/35482/23

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2024 року ЛуцькСправа № 140/35482/23

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Лозовського О.А.,

при секретарі судового засідання Новак Л.О.,

представника відповідача за первісним позовом, представника позивача за зустрічним позовом ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області до Товариства з обмеженою відповідальністю «Континіум-Трейд» про стягнення штрафу за порушення законодавства про рекламу, зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Континіум-Трейд» до Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області про визнання протиправними та скасування рішень про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу,

ВСТАНОВИВ:

Головне управління Держпродспоживслужби у Волинській області (далі ГУ Держпродслужби у Волинській області, позивач) звернулося з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Континіум-Трейд» (далі ТзоВ «Континіум-Трейд», відповідач) про стягнення штрафу за порушення законодавства про рекламу в розмірі 6783,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що під час здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу у приміщенні гіпермаркету «ТАМ-ТАМ», посадовими особами ГУ Держпродслужби у Волинській області виявлено розповсюдження внутрішньої реклами з порушенням вимог частини 2 статті 22 Закону України «Про рекламу» (у редакції від 11.07.2023), а саме у приміщенні гіпермаркету «ТАМ-ТАМ» ТзОВ «Континіум-Трейд» розміщено внутрішню рекламу алкогольних напоїв, яка транслювалася на моніторі у вигляді слайдів, форматі відеоролика, розповсюджувалася. Для більшого привернення уваги споживачів, реклама доповнена художнім зображенням бокалу та пляшки з рідиною SPRITZROII, що натякає та підсилює зміст реклами алкогольних напоїв, що суперечить приписам пункту четвертого частини першої статті 8 Закону України «Про рекламу», оскільки у рекламі забороняється використовувати засоби і технології, які діють на підсвідомість споживача. На підставі матеріалів справи та протоколу про порушення законодавства про рекламу №45/05.04-08 від 15.08.2023, прийнято рішення від 12.09.2023 №43/05.04-09 про накладення на ТзОВ «Континіум-Трейд» штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 299 неоподаткованим мінімумів громадян, що становить 5083,00 грн.

Крім того, за неподання інформації про вартість розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами, та/або вартість розповсюдження реклами, а також інформації, передбаченої частиною другою статті 26 Закону України «Про рекламу», центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними повноважень, керуючись частиною 6 статті 27 Закону України «Про рекламу», згідно вимог від 25.08.2023 та від 30.08.2023, контролюючим органом 12.09.2023 прийнято рішення №44/05.04-09 про накладення на ТзОВ «Континіум-Трейд» штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700,00 грн.

Вказані суми штрафу в добровільному порядку відповідачем не сплачено, що слугувало підставою для звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 26.12.2023 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі №140/35482/23 (провадження №П/140/35524/23) за вказаною позовною заявою, ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

26.01.2024 ТзОВ «Континіум-Трейд» пред`явило зустрічний позов до ГУ Держпродспоживслужби у Волинській області про визнання протиправними та скасування рішень від 12.09.2023 №43/05.04-09 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу в розмірі 5083,00 грн та №44/05.04.-09 від 12.09.2023 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу в розмірі 1700,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на протиправність спірних рішень з огляду на відсутність підстав для їх винесення. ТзОВ «Континіум-Трейд» зауважив про хибність висновків контролюючого органу про те, що інформація є рекламою у розумінні Закону України «Про рекламу», розміщеною з порушенням вимог цього закону. А також вказав на відсутність у Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області повноважень на здійснення заходів контролю за дотриманням вимог законодавства про рекламу суб`єктами господарювання.

Крім того, позивач зазначає, що 21.08.2023 на адресу керівника гіпермаркету «Там Там» ТУ Держпродспоживслужби у Волинській області було надіслано вимогу №05.01-09/3233 від 17.08.2022, якою було повідомлено про порушення підприємством Закону «Про рекламу», а саме: розповсюдження внутрішньої реклами з ознаками порушенням вимог ч.2 ст.22 Закону та зобов`язано керівника підприємства надати документи щодо реклами: письмові пояснення, відомості про рекламодавця, замовника та розповсюджувача реклами, акти виконаних робіт, квитанцій про оплату тощо. У відповідь на вказану вимогу керівником гіпермаркету «Там Там» на адресу Держпродспоживслужби було направлено лист від 23.08.2023 за вих.№1, яким повідомлено, що спірний відеоролик не транслюється, жодних договорів з постачальниками для реклами алкогольних напоїв на відеомоніторах не укладалось, площа гіпермаркету складає більше 6000 м. кв., а в торговельному залі розміщено кілька моніторів, відповідно, з Вимоги неможливо встановити дату і фактичне місцерозташування монітору на якому транслювалась спірна реклама. Для надання можливості обгрунтованих пояснень на Вимогу керівник гіпермаркету просив надати докази інкримінованого правопорушення та відповідний складений протокол по даному факту.

Листом від 23.08.2023 ГУ Держпродслужби у Волинській області на електронну адресу ТзОВ «Континіум-Трейд» було направляє фотофіксацію з ознаками порушення законодавства про рекламу, зазначеного у вимозі Головного управління від 17.08.2023 №05.01-09/3233.

Однак, позивач звертає увагу, що отриманий підприємством фотознімок візуально не відображає дату та час проведення фотозйомки, а про той факт, що засіб фотофіксації технічно не має такої функції не зазначено у жодних складених протоколах/рішеннях. Крім цього, фотозображення є нечітким, неможливо візуально прочитати назву можливого алкогольного напою, зображеного на моніторі, конкретне місцерозташування відеомонітору в торговельному залі гіпермаркету.

Вказує, що пунктом 8 статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» органи державного нагляду (контролю) та суб`єкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки не перешкоджаючи здійсненню такого заходу. З системного аналізу нормативного акту вбачається, що фотофіксація правопорушення законом взагалі не передбачена.

Представник ТзОВ «Континіум-Трейд» також вказує, що копію протоколу № 45/05.04-8 від 15.08.2023 про порушення законодавства про рекламу отримав 04.01.2024 з матеріалами первісного позову, то керівник гіпермаркету «Там Там» був позбавлений можливості надати обгрунтовану відповідь на вимогу №05.01-09/3233, зокрема, можливе документальне підтвердження вартості реклами, акти виконаних робіт, квитанції про сплату тощо.

Як вбачається з Вимоги Держпродспоживслужби про надання інформації №05.01- 09/3233 від 17.08.2023 та повторної Вимоги № 05.01-09/3430 від 30.08.2023 адресатом запиту про надання документів та інформації зазначений керівник гіпермаркету «Там-Там», а не директор юридичної особи. Вперше належним чином директор ТзОВ «Континіум-Трейд» був повідомлений 15.09.2023 про існування відповідного адміністративного провадження по факту вже прийнятих рішень і застосованих штрафних санкцій по справі, а саме - із супровідного листа відповідача №05.04.-06/3774 від 14.09.2023 про необхідність сплати штрафів. Після отримання рішень про накладення штрафів 21.09.2023 листом №59 директор ТзОВ «Континіум-Трейд» звернувся на адресу ТУ Держпродспоживслужби, в якому було повідомлено, що інформація про рекламу не надавалась з об`єктивних причин, оскільки керівник підприємства відповідних вимог не отримував. Таким чином розгляд адміністративної справи відбувся з порушенням права особи на участь в ньому.

З огляду на вищевикладене просить задовольнити зустрічну позовну заяву та відмовити в задоволенні позову ГУ Держпроспоживслужби у Волинській області.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 30.01.2024 прийнято зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Континіум-Трейд» до Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області про визнання протиправними та скасування рішень про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу до спільного розгляду з позовом Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області до Товариства з обмеженою відповідальністю «Континіум-Трейд» про стягнення штрафу за порушення законодавства про рекламу в розмірі 6783,00 грн, об`єднавши вимоги за зустрічним позовом (П/140/991/24) в одне провадження з первісним позовом (№П/140/35524/23).

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 30.01.2024 ухвалено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 14:30 год. 20.02.2023.

У відзиві на зустрічний позов від 13.02.2024 представник ГУ Держпродспоживслужби у Волинській області заперечив його вимоги повністю.

В обгрунування своїх заперечень на зустрічний позов вказав на хибність висновків представника ТзОВ «Континіум-Трейд» відносно того, що контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу потрібно здійснювати з дотриманням вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», оскільки Законом України «Про рекламу» органам у справах захисту прав споживачів не надано право здійснювати планові та позапланові заходи державного нагляду: перевірки, ревізії, огляди, обстеження та інші подібні дії. Посадові особи Держпродспоживслужби та її територіальні органи, які розглядають справу про порушення законодавства про рекламу, мають право лише на отримання документів, усних чи письмових пояснень, відео та звукозаписів, а також іншої інформації, яка стосується порушень законодавства про рекламу. Ці дії здійснюються в межах розгляду справи про порушення законодавства України про рекламу.

Зазначає, що Порядок здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу встановлений статтею 26 Закону України «Про рекламу», Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 № 693, передбачає, що санкції за порушення законодавства про рекламу застосовуються за результатами розгляду справи на підставі відповідного протоколу, складеного уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення або Держпродспоживслужби та її територіальних органів. Порядком № 693 не передбачений розгляд справи про порушення законодавства про рекламу на підставі акту про перевірку.

Звертає увагу, що Постановою КМУ «Про внесення змін до Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу» від 10.11.2023 №1178 затверджено в новій редакції Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затверджений постановою КМУ від 26.05.2004 № 693. Нова редакція цього Порядку не містить жодних посилань на норми Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» як і не передбачає розгляду справи про порушення законодавства про рекламу на підставі акту про перевірку. Новою редакцією Порядку передбачено, що підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу та накладення штрафу однозначно є протокол про порушення законодавства про рекламу.

Вказує, що частиною 2 статті 26 Закону України «Про рекламу» передбачено, що на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю, тому доводи позивача за зустрічним позовом про необхідність дотримання посадовими особами Головного управління вимог «Методичних рекомендацій фіксування процесу здійснення планового або позапланового заходу державного нагляду (контролю) засобами відеофіксації» під час здійснення фотофіксації порушень вимог Закону України «Про рекламу» є хибними.

Щодо наданих ГУ Держпродспоживслужби у Волинській області доказів, які підтверджують наявність порушень вимог Закону України «Про рекламу» вказує, що згідно частини 2 статті 22 Закону України «Про рекламу» (у редакції від 11.07.2023) реклама алкогольних напоїв, реклама знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої, забороняється засобами внутрішньої реклами.

Так, 14.08.2023 під час здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу (моніторингу реклами у місті Луцьку), посадовими особами Головного управління у приміщенні гіпермаркету «ТАМ-ТАМ» виявлено та зафіксовано на фото (докази) внутрішню рекламу алкогольних напоїв, що транслювалася на моніторі у вигляді слайдів, форматі відеоролика. На фото від 14.08.2023, що зроблене посадовими особами Головного управління зафіксоване порушення ТзОВ «Континіум-Трейд» норм Закону України «Про рекламу», що безпосередньо стосується предмета доказування. Звертає увагу, що на фото (доказах) доданих до первісного позову та відзиву на зустрічний позов відображена: дата та час створення цих фото (фіксації виявленого порушення), тому доводи позивача про їх відсутність є абсурдними. Також вказує, що на задньому фоні фото видно, який саме відділ продажу розміщений за стіною, що в свою чергу, дає можливість ідентифікувати монітор на якому транслювалась реклама алкогольного напою. Водночас, законом не встановлено обов`язку для Головного управління надсилати фото зафіксованих порушень (з датою чи без неї) рекламодавцю, виробнику чи розповсюджувачу реклами в тому числі, протокол про порушення законодавства про рекламу.

З врахуванням наведеного просить відмовити в задоволенні зустрічного позову.

У відповіді на відзив на зустрічний позов представник ТзОВ «Континіум-Трейд» підтримав обгрунтування заявлених вимог, зазначених у зустрічній позовній заяві та наголосив, що відповідач помилково стверджує, що дія Закону України ««Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не поширюється на правовідносини у сфері контролю за дотриманням законодавства про рекламу.

Стверджує, що аргументи відповідача суперечать сформованій правовій позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 22.06.2022 у справі №810/3148/17. Зокрема, Верховний Суд визнав, що на правовідносини у сфері контролю реклами та накладення штрафу за порушення статті 22 Закону України «Про рекламу» поширюється, зокрема, Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 №877-V. Верховним Судом додатково звернуто увагу, що відповідно до преамбули Закону України №877-V він визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю). Відповідно до статті 2 цього Закону його дія поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Таким чином, предметом правового регулювання цього Закону є відносини у сфері здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності. Незважаючи на те, що іншими законами та підзаконними актами, що діяли раніше, було врегульовано наглядові та контрольні правовідносини, з дня набрання чинності Законом № 877-V саме він підлягає застосуванню як спеціальний. Водночас, Закон №877-V у статті 2 передбачає коло правовідносин, на які його дія не поширюється. Перелік наглядових та контрольних правовідносин, на які не поширюється дія Закону №877-V, є вичерпним. Верховний Суд звернув увагу, що норми вказаного Закону не містять обмежень щодо поширення його дії на перевірки у сфері контролю за додержанням законодавства про рекламу. Водночас, Закон України «Про рекламу» не містить правових норм, що встановлюють спосіб, порядок та форми здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про рекламу. Ці правовідносини можуть бути врегульовані виключно законом (ст. 1 Закону №877-V).

Крім того, при заперечні позовних вимог відповідач за зустрічним позовом неправомірно посилається на нову редакцію від Постанови КМУ №693 від 10.11.2023, оскільки на момент вчинення можливого правопорушення 14.08.2023 відповідна Постанова діяла в редакції 04.10.2012 і яку необхідно застосовувати при розгляді справи.

З наведених підстав просить у задоволенні первісного позову відмовити повністю.

Представник ГУ Держпродспоживслужби у Волинській області розгляд підготовчого засідання, яке призначено на 14:30 20.02.2024, згідно поданої заяви від 14.02.2024 просив проводити без участі представника.

Ухвалою суду від 20.02.2024 закрито підготовче провадження у даній справі та призначено розгляд справи по суті на 14:30 06.03.2024, в якому було оголошено перерву до 14:30 год 19.03.2024.

Представник ГУ Держпродспоживслужби у Волинській області розгляд справи згідно поданих заяв від 01.03.2024 та від 13.03.2024 просив проводити без участі представника.

В судових засіданнях 06.03.2024, 19.03.2024 представник ТзОВ «Континіум-Трейд» (відповідача за первісним позовом та позивача за зустрічним позовом) зустрічний позов підтримав в повному обсязі та просив його задовольнити, а в задоволені первісного позову Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області просив відмовити, з підстав передбачених у зустрічному позові та відповіді на відзив на зустрічний позов.

В поданих письмових запереченнях на відповідь на відзив на зустрічний позов представник ГУ Держпрожспоживслужби у Волинській області підтримав обгрунтування заперечень щодо заявлених позовних вимог ТзОВ «Континіум-Трейд», які викладені ним у первісному позову та у відзиві на зустрічний позов з аналогічних підстав. Просив відмовити в зустрічному позові повністю.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, суд при прийнятті рішення виходить з наступних підстав і мотивів.

Судом встановлено, що при здійсненні контролю за дотриманням законодавства про рекламу, в приміщенні гіпермаркету «ТАМ-ТАМ» посадовою особою ГУ Держпродспоживслужби у Волинській області зафіксовано розповсюдження ТзОВ «Континіум-Трейд» внутрішньої реклами з ознаками порушення вимог частини 2 статті 22 Закону України «Про Рекламу». Розміщено внутрішню рекламу алкогольних напоїв яка транслюється на моніторі у вигляді слайдів, форматі відеоролика. Для більшого привертання уваги споживачів, реклама доповнена художнім зображенням бокалу та пляшки з рідиною SPRITZROLL, що прямо натякає та підсилює зміст реклами алкогольних напоїв. Реклама алкогольних напоїв, реклама знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої, забороняється засобами внутрішньої реклами, про що складено протокол від 15.08.2023 №45/05.04-08 про порушення законодавства про рекламу (а. с. 8).

В порядку частини другої статті 26 Закону України «Про рекламу» ГУ Держпродспоживслужби у Волинській області направлено керівнику Гіпермаркету «ТАМ-ТАМ» вимогу №05.01-09/3233 від 17.08.2023 та зобов`язано надати письмові пояснення, відомості про рекламодавця, замовника реклами, розповсюджувача реклами, затверджені макети, документальне підтвердження вартості розповсюдженої реклами (договори з рекламодавцем або розповсюджувачем реклами, акти виконаних робіт, квитанції про сплату тощо), іншу інформацію, що може мати істотне значення для прийняття Головним управлінням рішення (а. с. 14).

25.08.2023 суб`єкт господарювання було надано лист-пояснення, в якому директор гіпермаркету «Там-Там» повідомив, що підприємство у своїй діяльності дотримується законодавства про рекламу, а надане зображення монітору, розміщеного на вході в торговельний заклад не містить інформації про дату та час фіксації (а. с. 19).

28.08.2023 в. о. заступника начальника ГУ Держпродспоживслужби у Волинській області прийнято рішення №45/05.04-08 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу відносно ТзОВ «Континіум-Трейд» (а. с. 20).

30.08.2023 за №05.01-09/3430 ГУ Держпродспоживслужби у Волинській області повторно в порядку частини другої статті 26 Закону України «Про рекламу» ГУ Держпродспоживслужби у Волинській області направлено керівнику Гіпермаркету «ТАМ-ТАМ» вимогу про зобов`язання надати письмові пояснення, відомості про рекламодавця, замовника реклами, розповсюджувача реклами, затверджені макети, документальне підтвердження вартості розповсюдженої реклами (договори з рекламодавцем або розповсюджувачем реклами, акти виконаних робіт, квитанції про сплату тощо), іншу інформацію, що може мати істотне значення для прийняття рішення (а. с. 21).

За результатами розгляду справи, ГУ Держпродспоживслужби у Волинській області 12.09.2023 складено протокол засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу, а також прийнято рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №43/05.04-09 у розмірі 5083,00 грн у відповідності до частини другої, сьомої статті 27 Закону України «Про рекламу» за неможливість встановлення вартості розповсюдженої реклами з недотриманням встановлених законом вимог щодо змісту реклами (а. с. 25, 26).

Крім того, за неподання інформації про вартість розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами, та/або вартість розповсюдження реклами, а також інформації, передбаченої частиною другою статті 26 Закону України «Про рекламу», центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними повноважень, керуючись частиною шостою статті 27 Закону України «Про рекламу», контролюючим органом 12.09.2023 прийнято рішення №44/05.04-09 про накладення на ТзОВ «Континіум-Трейд» штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700,00 грн.

Згідно з частиною другою статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість рішення суб`єкта владних повноважень на відповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України, суд виходить з наступного.

Як передбачено пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 за №667, Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який реалізує державну політику у галузі ветеринарної медицини, сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, карантину та захисту рослин, ідентифікації та реєстрації тварин, санітарного законодавства, санітарного та епідемічного благополуччя населення (крім виконання функцій з реалізації державної політики у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження) та у сфері гігієни праці та функцій із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників), з контролю за цінами, попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення, метрологічного нагляду, ринкового нагляду в межах сфери своєї відповідальності, насінництва та розсадництва (в частині сертифікації насіння і садивного матеріалу), реєстрації та обліку машин в агропромисловому комплексі, державного нагляду (контролю) у сфері агропромислового комплексу, державного нагляду (контролю) у сферах охорони прав на сорти рослин, насінництва та розсадництва, державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері, за якістю зерна та продуктів його переробки, державного нагляду (контролю) за додержанням заходів біологічної і генетичної безпеки щодо сільськогосподарських рослин під час створення, дослідження та практичного використання генетично модифікованого організму у відкритих системах на підприємствах, в установах та організаціях агропромислового комплексу незалежно від їх підпорядкування і форми власності, здійснення радіаційного контролю за рівнем радіоактивного забруднення сільськогосподарської продукції і продуктів харчування.

Згідно з пунктом 7 цього Положення Держпродспоживслужба здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

За позицією ТЗОВ «Континіум-Трейд» правовідносини в сфері контролю за дотриманням законодавства про рекламу врегульовані, зокрема, Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Водночас, Закон України «Про рекламу» не містить правових норм, що встановлюють спосіб, порядок та форми здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про рекламу.

Натомість ГУ Держпродспоживслужби у Волинській області стверджує про правомірність прийнятого рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу з огляду на те, що Закон України «Про рекламу» не регулює відносини щодо виявлення та запобігання порушення вимог законодавства суб`єктами господарювання, а визначає засади рекламної діяльності, а саме, відносини, що виникають в процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами. Норми Закону України «Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не поширюються на здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері реклами.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 №877-V (далі Закон №877-V).

Статтею 1 Закон №877-V визначено, що державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Відповідно до абзацу шостого частини четвертої статті 4 Закону №877-V спосіб та форми здійснення заходів здійснення державного нагляду (контролю) встановлюються виключно законами.

Згідно абзацу сьомого частини четвертої статті 4 Закону № 877-V санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа встановлюються виключно законами.

Законом України «Про рекламу» визначено особливості здійснення контролю за дотриманням законодавства України про рекламу.

Так, статтею 26 Закону України «Про рекламу» передбачено особливості контролю за дотриманням законодавства про рекламу, органи, що здійснюють такий контроль в межах своїх повноважень.

Приписами статті 27 Закону України «Про рекламу» визначено відповідальність за порушення законодавства про рекламу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 №693 затверджено Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу.

Однак, суд зауважує, що зазначена постанова Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 №693 є підзаконним нормативно-правовим актом, отже нею не може встановлюватись порядок, спосіб та форма здійснення заходів здійснення державного нагляду (контролю), санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.

У той же час, Закон України «Про рекламу» не містить правових норм, що встановлюють спосіб, порядок та форми здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про рекламу. Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, регулює порядок накладення штрафів, однак не є законом і не стосується відносини у сфері державного нагляду (контролю).

Разом з тим, відповідно до частини першої статті 2 Закону № 877-V дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Також у цій статті визначаються сфери, на які дія цього Закону не поширюється. Контроль за дотриманням законодавства України про рекламу не входить до сфер, на які не поширюється дія Закону №877-V. Отже, дія цього Закону поширюється на здійснення заходів контролю за дотриманням законодавства про рекламу.

Таким чином, контроль за дотриманням законодавства про рекламу є видом державного нагляду (контролю), і при проведенні заходів контролю за дотриманням законодавства України про рекламу контролюючі органи мають дотримуватись вимог Закону №877-V, дія яких поширюється на проведення таких заходів.

Відповідно до правових висновків Верховного Суду, викладених зокрема у постанові Верховного Суду у складі колеги суддів Касаційного адміністративного суду від 23.09.2021 у справі №826/24133/15, постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 22.06.2022 у справі №810/3148/17, постанові Верховного Суду у складі колеги суддів Касаційного адміністративного суду від 17.01.2023 у справі №826/9936/17, на правовідносини у сфері контролю реклами та накладення штрафу за порушення статті 22 Закону України «Про рекламу» поширюється, зокрема, Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V. Верховний Суд звертає увагу, що норми вказаного Закону не містять обмежень щодо поширення його дії на перевірки у сфері контролю за додержанням законодавства про рекламу. Водночас, Закон України «Про рекламу» не містить правових норм, що встановлюють спосіб, порядок та форми здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про рекламу. Ці правовідносини можуть бути врегульовані виключно законом (пункт четвертий статті 1 Закону №877-V). Верховний Суд також погоджується із доводами про те, що діяльність з контролю за додержанням законодавства про рекламу є видом державного нагляду (контролю), а отже відповідач зобов`язаний дотримуватися вимог Закону №877-V.

З урахуванням зазначеного, суд приходить до висновку, що при проведенні заходів державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про рекламу, ГУ Держпродспоживслужби у Волинській області зобов`язане дотримуватись вимог до проведення таких заходів і порядку, встановлених Законом №877-V, а саме:

видати наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки (частина перша статті 7 Закону №877-V);

на підставі наказу (рішення, розпорядження) оформити посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке має бути підписане керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчене печаткою. Посвідчення (направлення) повинно містити передбачену Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» інформацію, в тому числі, підстави для здійснення заходу (частина друга, третя статті 7 Закону №877-V). Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу (частина перша статті 6 Закону № 877-V);

перед початком здійснення заходу пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення) (частина п`ята статті 7 Закону № 877-V).

Відповідно до вимог частини одинадцятої статті 4 Закону №877-V як плановий, так і позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником.

Частиною шостою статті 7 Закону України від 05.04.2007 №877-V, за результатами здійснення заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт.

При цьому, у відповідності до частини п`ятнадцятої статті 4 Закону № 877-V при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів; підписати акт в останній день перевірки у двох примірниках та вручити один примірник акта керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання (частина шоста статті 7 Закону №877-V); якщо в ході проведення заходу було виявлено порушення вимог законодавства про рекламу - скласти припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під чає здійснення заходу (частина сьома статті 7 Закону № 877-V).

Суд звертає увагу на те, що у постанові від 04.10.2022 у справі №420/1842/21 Верховним Судом зроблено такий висновок щодо застосування норм статей 4, 7 та 10 Закону №887-V.

Так, положення частини одинадцятої статті 4 Закону №887-V визначено, що плановий чи позаплановий захід повинен здійснюватися у присутності керівника або уповноваженої особи суб`єкта господарювання слід розуміти так, що посадові особи контролюючого органу повинні вжити усі можливі заходи для встановлення особи керівника суб`єкта господарювання або його уповноваженої особи, повідомлення його про проведення перевірки будь-яким доступним способом, зокрема, письмово, телефонограмою, через електронну пошту тощо, та вжити інших заходів, необхідних для забезпечення присутності керівника або іншої уповноваженої особи суб`єкта господарювання під час проведення перевірки та їх поінформованості про час та місце проведення перевірки, коло питань, що виносяться на перевірку.

При цьому, посадові особи контролюючого органу можуть у межах, визначених законодавством, здійснювати фіксацію вчинених власних дій, що спрямовані на забезпечення безумовного виконання, зокрема, положень статей 4, 7 та 10 Закону №887-V щодо вручення направлення на проведення перевірки, службового посвідчення суб`єкта перевірки, вчинення інших дій, спрямованих на забезпечення присутності керівника або уповноваженої особи суб`єкта господарювання під час проведення перевірки, а перешкоджання з боку посадових осіб суб`єкта господарювання у реалізації цих обов`язків, які унеможливлюють проведення планового або позапланового заходу із дотриманням встановленого порядку, можуть кваліфікуватися як недопуск до проведення перевірки.

У будь-якому випадку рішення, що приймаються суб`єктом владних повноважень, або дії, які вживаються у процесі реалізації своєї компетенції, можуть вважатися правомірним лише за умови, що вони відповідають всім критеріям, які визначені частиною другою статті 2 КАС України. Це, зокрема, означає, що контролюючий суб`єкт може довести в адміністративному суді те, що його рішення (дії) прийнято (вчинено) добросовісно та розсудливо, а також обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

У свою чергу, суди не повинні допускати надмірного формалізму при наданні правової оцінки правомірності прийнятих рішень або вчинених дій (бездіяльності) суб`єктів владних повноважень під час проведення планових чи позапланових заходів, та враховувати явно недобросовісну поведінки суб`єкта господарювання, яка унеможливила дотримання встановленого порядку здійснення перевірки.

Так, в даному випадку спірне рішення про накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу на підставі Закону України «Про рекламу», Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 №693, прийнято без дотримання вимог, встановлених Законом №877-V, що ГУ Держпродспоживслужби у Волинській області не спростовано. Зокрема, за відсутності наказу (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. Посадові особи ГУ Держпродспоживслужби у Волинській області не пред`явили ТзОВ «Континіум-Трейд» (уповноваженій ним особі) перед початком здійснення заходу посвідчення (направлення), яке повинно містити передбачену законом інформацію, в тому числі, підстави для здійснення заходу, та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу. Такий захід проведений за відсутності уповноваженої особи ТзОВ «Континіум-Трейд». За результатами заходу не складено акта з використанням уніфікованої форми акта.

Крім того, суд звертає увагу, що постановою Кабінету Міністрів від 13.03.2022 №303 «Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану» припинено проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) на період воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24.02.2022 №64 «Про введення воєнного стану в Україні».

Пункт 2 зазначеної Постанови передбачає, що за наявності загрози, що має негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров`я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави, а також для виконання міжнародних зобов`язань України протягом періоду воєнного стану дозволити здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю) на підставі рішень центральних органів виконавчої влади, що забезпечують формування державної політики у відповідних сферах.

Пунктом 5 цієї Постанови врегульовано припинити проведення планових та позапланових заходів державного ринкового нагляду на період воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24.02.2022 №64 «Про введення воєнного стану в Україні», крім здійснення заходів державного ринкового нагляду щодо побутових ламп неспрямованого випромінення в частині їх відповідності вимогам Технічного регламенту щодо вимог до екодизайну для побутових ламп неспрямованого випромінення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14.08.2019 №734 (Офіційний вісник України, 2019 р., № 66, ст. 2294), і Технічного регламенту щодо встановлення системи для визначення вимог з екодизайну енергоспоживчих продуктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.10.2018 № 804 (Офіційний вісник України, 2018 р., № 80, ст. 2678).

Таким чином, ГУ Держпродспоживслужби у Волинській області упродовж періоду дії в Україні воєнного стану може проводити лише позапланові заходи державного нагляду/контролю за дотриманням законодавства України про рекламу лише за умови наявності та на підставі відповідного рішення центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері.

Суду не надано доказів на підтвердження наявності відповідного рішення центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері, про дозвіл на здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю).

Вищенаведене у сукупності свідчить про те, що ГУ Держпродспоживслужби у Волинській області допустило процедурні порушення під час здійснення заходу державного контролю щодо дотримання суб`єктом господарювання ТзОВ «Континіум-Трейд» вимог законодавства про рекламу, які не можна вважати формальним порушенням встановленої процедури.

Законодавчо закріплена процедура прийняття рішень суб`єктами публічного права має на меті створення гарантій для суб`єкта приватного права та встановлення меж реалізації повноважень органами публічної влади і, в разі її неналежного дотримання, дає підстави для оскарження до суду таких рішень (дій) особою, чиї інтереси вони зачіпають. Установлена законом процедура є важливою гарантією недопущення зловживань з боку суб`єктів владних повноважень під час прийняття рішень та вчинення дій, яка повинна забезпечувати, передусім, справедливе ставлення до особи, а також дотримання загального принципу юридичної визначеності, складовою якого є принцип легітимних очікувань.

Такі висновки містяться, зокрема, у постановах Верховного Суду від 29.10.2018 у справі №826/14749/16, від 25.03.2020 у справі №805/4508/16-а, від 19.05.2021 у справі №210/5129/17, від 20.05.2022 у справі №340/370/21 та від 05.07.2022 у справі №522/3740/20.

Суд вважає, що кумулятивний ефект допущених відповідачем порушень за встановлених судом фактичних обставин справи дозволяє стверджувати, що оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень містить ознаки неправомірного рішення.

З огляду на встановлення протиправності дій контролюючого органу щодо проведення заходу державного контролю щодо дотримання суб`єктом господарювання ТзОВ «Континіум-Трейд» вимог законодавства про рекламу, які є самостійною підставою для скасування рішення, прийнятого за наслідками такого заходу, у суду немає підстав для аналізу протиправності висновків контролюючого органу по суті виявлених перевіркою порушень.

Отже, встановлені судом обставини справи та системний аналіз наведених законодавчих норм свідчать про наявність підстав для визнання протиправними та скасування рішень ГУ Держпродспожислужби у Волинській області від 12.09.2023 №43/05.04-09 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу в розмірі 5083,00 грн та №44/05.04-09 від 12.09.2023 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу в розмірі 1700,00 грн, як таких, що не відповідають критеріям правомірності рішення суб`єкта владних повноважень в контексті частини другої статті 2 КАС України, саме у зв`язку з порушенням порядку проведення заходу державного контролю.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно частиною першою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наслідками судового розгляду, ГУ Держпродспоживслужби у Волинській області не надало суду достатніх беззаперечних доказів на обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і не довело правомірності оскаржуваних рішень.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у п.36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), від 01.07.2003 №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Суд зазначає, що підставою для звернення ГУ Держпродспоживслужби у Волинській області до суду з позовом до ТзОВ «Континіум-Трейд» є наявність штрафу за порушення законодавства про рекламу, накладеного на підставі рішень ГУ Держпродспоживслужби у Волинській області від 12.09.2023 №43/05.04-09 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу в розмірі 5083,00 грн та №44/05.04-09 від 12.09.2023 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу в розмірі 1700,00 грн.

Таким чином, виходячи з встановлених обставин справи, оцінивши докази в їх сукупності за правилами статті 90 КАС України та наведені положення чинного законодавства, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог зустрічного позову ТзОВ «Континіум-Трейд» про визнання протиправними та скасування рішень про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу 12.09.2023 №43/05.04-09, №44/05.04-09 та, як наслідок, про відмову у задоволені позову ГУ Держпродспоживслужби у Волинській області до ТзОВ «Континіум-Трейд» про стягнення штрафу за порушення законодавства про рекламу.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При цьому, суд звертає увагу, що відповідно до вимог Закону України «Про судовий збір» за подання до адміністративного суду даного позову позивачу необхідно було сплатити судовий збір як за позовну заяву майнового характеру в сумі 3028,00 грн.

Проте, позивачем сплачено судовий збір в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Таким чином, оскільки зустрічний позов підлягає до задоволення, то користь ТзОВ «Континіум-Трейд» за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області підлягає стягненню сплачена сума судового збору у розмірі 3028,00 грн згідно з платіжною інструкцією №1319 від 24.01.2024.

Роз`яснити, що питання про повернення судового збору, сплаченого в більшому розмір, ніж встановлено законом, а саме в сумі 3028,00 грн згідно платіжної інструкції №1320 від 24.01.2024 може бути вирішено за клопотанням особи, яка його сплатила, за ухвалою суду відповідно до статті 7 Закону України «Про судовий збір».

Керуючись статтями 139, 243-246, 262, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні первісного позову Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області до Товариства з обмеженою відповідальністю «Континіум-Трейд» про стягнення штрафу за порушення законодавства про рекламу відмовити.

Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Континіум-Трейд» до Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області про визнання протиправними та скасування рішень про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області від 12.09.2023 №43/05.04-09 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу в розмірі 5083,00 грн та №44/05.04-09 від 12.09.2023 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу в розмірі 1700,00 грн.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Континіум-Трейд» за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області витрати по сплаті судового збору в сумі 3028 (три тисячі двадцять вісім) гривень 00 копійок.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 295 КАС України. У разі подання апеляційної скарги рішення якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Суддя О.А. Лозовський

Повний текст судового рішення складено 28 березня 2024 року.