Рішення

від 29.03.2024 по справі 240/25936/23

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2024 року м. Житомир справа № 240/25936/23

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Єфіменко О.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства "Житомирський обласний онкологічний диспансер" Житомирської обласної ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернулося Комунальне некомерційне підприємство "Житомирський обласний онкологічний диспансер" Житомирської обласної ради (далі - позивач, КНП "Житомирський облонкодиспансер") із позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-04-011782-а від 17.08.2023.

Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на невідповідність спірного висновку вимогам чинного законодавства з огляду на довільне трактування відповідачем вимог Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII) та вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості).

Пояснює, що відповідач за результатами аналізу питання дотримання КНП "Житомирський облонкодиспансер" законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій встановив порушення вимог пункту 41 Особливостей, та як наслідок порушення принципів здійснення публічних закупівель, дотримання яких передбачено статтею 5 Закону № 922-VIII та пунктом 3 Особливостей і зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору на закупівлю послуг від 28.04.2023 № 28/20, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. При цьому, підставою для вказаних висновків Держаудитслажба в п. 1 констатуючої частини висновку зазначила те, що позивач безпідставно відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Кормед» оскільки учасником ТОВ «Кормед» не змінено ні форму випуску, ні дозування, ні кількість фармацевтичної продукції (ампул), а лише змінено пакування. Однак, позивач з такими висновками відповідача не погоджується, оскільки вони не відповідають положенням чинного законодавства України, тендерної документації та фактичним обставинам справи.

Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду від 11.09.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрите провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче судове засідання у справі на 05.10.2023.

03.10.2023 до суду надійшов відзив на позов Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - Управління) (том І, а.с. 104-116), в якому представник відповідача просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Зазначає, що співробітниками Управління проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом: «Фармацевтична продукція», код згідно з ДК 021:2015: 33600000-6 (Лікарські засоби різні - 5 найменувань), за номером ID: UA-2023-04-04-011782-а, здійсненої позивачем. Результати проведеного моніторингу викладені у відповідному висновку від 17.08.2023, затвердженому начальником Управління 31.01.2023, та оприлюдненому в електронній системі закупівель 17.08.2023 (далі - висновок). Отже, моніторинг вказаної процедури проведено, а її результати відображені в межах повноважень, в спосіб та на підставі, визначених законом, що жодним чином не спростовується позивачем у поданій ним позовній заяві.

За результатами проведеного моніторингу встановлено порушення вимог, передбачених п. 41 Особливостей, безпідставно відхилено тендерну пропозицію, подану учасником ТОВ «Кормед» з ціновою пропозицією у сумі, яка менша за цінову пропозицію переможця торгів ТОВ «СТМ-Фарм» на 949 681,50 грн, та, як наслідок, порушено принципи здійснення публічних закупівель (об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, максимальна економія, ефективність та пропорційність), дотримання яких передбачено ст. 5 Закону № 922-VIII та п. 3 Особливостей.

Пояснює, що відповідно до річного плану закупівлі послуг на 2023 рік, джерелом фінансування закупівлі є Національної служби здоров`я України (далі - НСЗУ). В свою чергу, наслідком укладання договору про закупівлю товарів з учасником тендерна пропозиція якого вища на 949 681,50 грн від пропозиції учасника, якого безпідставно відхилено від участі у торгах, що може призвести до зайвого витрачання позивачем коштів НСЗУ на вказану суму за аналогічно поставлені товари. Крім того, пп. 2 п. 47 Особливостей встановлює єдину імперативну умову, що в разі можливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер. При цьому Закон та Особливості не містять інших альтернативних наслідків у вказаних ситуаціях.

05.10.2023 протокольною ухвалою відкладено підготовче засідання на 02.11.2023.

31.10.2023 представник позивача направив відповідь на відзив (том І, а.с. 154-158) в якому вказує, що Управління не встановило допущення порушень позивачем під час формування предмету закупівлі, а сама тендерна документація відповідає вимогам законодавства у сфері закупівлі. Зазначає, що додаток 1 тендерної документації під назвою "Технічна специфікацію щодо предмету закупівлі" містить таблицю із найменуванням товарів та вимоги до них, і визначає в стовпці "Од. виміру" - упаковка а стовпець "Кількість" загальну кількість упаковок кожного найменування товару, всього - 9670 упаковок. Проте відповідач посилається саме на загальну кількість ампул, та те що кількість ампул в упаковках може бути різною і це суперечить вимогам тендерної документації.

02.11.2023 протокольною ухвалою підготовче засідання було відкладене на 22.11.2023 з причини відсутності представника відповідача.

22.11.2023 до суду надійшло клопотання представника Управління з проханням розглянути справу без участі представника за наявними у справі документами та просить відмовити в задоволенні позовних вимог КНП "Житомирський облонкодиспансер".

22.11.2023 судове засідання не відбулося у зв`язку із відсутністю представників сторін та було відкладене на 14.12.2023.

14.12.2023 від представника позивача до суду надійшли додаткові пояснення (том І, а.с. 183-185) в яких він просив звернути увагу ще й на інші обставини закупівлі - визначення автоматично електронною системою закупівель запропоновані ціни ТОВ "Кормед" аномально низькими. Пояснює, що ціни запропоновані ТОВ "Кормед" значно занижені порівняно із встановленими оптово-відпускними цінами на ринку аналогічного товару (інформаційному інтернет-сайті "Tabletki.UA") та цінами на вказану продукцію, які затверджені певними нормативно - правовими актами (накази МОЗ України).

14.12.2023 в судовому засіданні за участю представника позивача протокольною ухвалою суду закрито підготовче засідання та постановлено розгляд справи по суті здійснювати у порядку письмового провадження.

03.01.2024 від представниці Управління до суду надійшли додаткові пояснення (том І, а.с. 237-240) у справі в яких звертає увагу суду, що посилання позивача на аномально низьку ціну ліків, запропоновану ТОВ "Кормед", не було причиною відхилення тендерної пропозиції цього учасника, тому ці доводи не заслуговують на увагу.

Згідно з ч.5 ст.250 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши докази, які містяться в матеріалах справи суд встановив наступне.

04.04.2023 КНП "Житомирський облонкодиспансер" опублікувало в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів UA- 2023-04-04-011782-а з предметом закупівлі лікарські засоби різні - 5 найменувань: Бупівакаїн, 20 упаковок; Гемаксам, 100 упаковок; Еметон, 4000 упаковок; Міолокард, 2050 упаковок; Нікомекс, 3500 упаковок (том І, а.с. 12).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій від 12.04.2023 у торгах подано тендерні пропозиції від 4-ох учасників, а саме: ТОВ «Кормед» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 1 972 312,10 грн; ТОВ «СТМ-Фарм» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 2 921 993,60 грн; ТОВ «Модерн-Фарм» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 3 667 075,20 грн; ТОВ «Фармасел» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 4 362 982,00 грн.

За результатами оцінки тендерних пропозицій пропозицію ТОВ «Кормед» було відхилено протоколом про прийняття рішення уповноваженою особою № 76 від 17.04.2023 (том І, а.с 56-57), як таку, що не відповідає вимогам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей.

Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 18.04.2023 №77 переможцем закупівлі UA- 2023-04-04-011782-а було визнано ТОВ «СТМ-Фарм» (том І, а.с. 54-55).

28.04.2023 між переможцем закупівлі UA- 2023-04-04-011782-а ТОВ «СТМ-Фарм» та КНП "Житомирський облонкодиспансер" був укладений договір поставки товару №28/20 (том І, а.с. 79-83). Строк дії договору встановлено до 31.12.2023.

На підставі депутатського звернення народного депутата України Сергія Кузьміних від 28.07.2023 № 07-23/1029, що було направлене до Державної аудиторської служби України, яка в свою чергу листом від 03.08.2023 № 003100-18/8737-2023 дала доручення Управлінню (том І, а.с. 126-127) було проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом: «Фармацевтична продукція», код згідно з ДК 021:2015: 33600000-6 (Лікарські засоби різні - 5 найменувань), за номером ID: UA- 2023-04-04-011782-а, здійсненої позивачем. Результати проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-04-011782-а викладені у висновку від 17.08.2023, затвердженому начальником Управління (том І, а.с. 75-78).

В пункті 2 констатуючої частини цього висновку Управління зазначило, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 41 Особливостей, та як наслідок порушення принципів здійснення публічних закупівель, дотримання яких передбачено статтею 5 Закону та пунктом 3 Особливостей. В пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку відповідач вказав, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору на закупівлю послуг від 28.04.2023 № 28/20, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, вважаючи висновок відповідача таким, що не відповідає положенням діючого законодавства України та підлягає скасуванню, звернувся до суду з даним позовом.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 5 цього Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до пп. 3 п. 4 Положення № 43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з пп. 20 п. 6 Положення № 43 Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі передбачені ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015, відповідно до частин 2, 4 якої замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

Стаття 5 цього Закону визначає, що закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника.

У частині 15 статті 29 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Відповідно до ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Відповідно до п.п. 31-33 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

У тендерній документації відповідно до п.п. 3-5 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII зазначаються такі відомості: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); кількість товару та місце його поставки.

Абзацом першим пункту 28 Особливостей (в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин), визначено що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

У пункті 40 Особливостей вказано, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Частина 2 статті 41 Особливостей передбачає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей; є такою, строк дії якої закінчився; є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

В обґрунтування позовних вимог представник КНП "Житомирський облонкодиспансер" пояснив, що підприємство визначило кількість товару, що закуповується в упаковках, а також визначило необхідну кількість упаковок щодо кожного найменування, надання ТОВ «Кормед» строку для усунення невідповідностей в частині невідповідності кількості упаковок запропонованого товару суперечило б положенням п. 40 Особливостей, оскільки це призвело б до зміни предмета закупівлі, запропонованого у складі тендерної пропозиції вказаного учасника, а саме його кількості, вартості окремих найменувань та тендерної пропозиції в цілому. Тому позивач був зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Кормед», як таку, що не відповідає технічним вимогам до предмету закупівлі, а надання строку для усунення невідовідностей було б порушенням п. 40 Особливостей. Вважає, що в оскаржуваному висновку Держаудитслужби остання не врахувала вказані вище вимоги тендерної документації щодо кількості предмету закупівлі, що призвело до помилкових висновків, таких, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Звертає увагу суду, що в ході моніторингу закупівлі UA-2023-04-04-011782-а відповідач не знайшов порушень щодо оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону № 922-VIII та вимог Особливостей, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, про що ним прямо зазначено в п. 2 констатуючої частини висновку. Вказане доводить, що позивач сформував вимоги до предмету закупівлі, у тому числі щодо його кількості, у повній відповідності до положень чинного законодавства України, що визнається самим відповідачем.

Зауважує, що вказані вище положення тендерної документації не були оскаржені учасниками закупівлі до Антимонопольного комітету України, як органу оскарження в сфері публічних, як такі, що суперечать законодавству в порядку передбаченому ст. 18 Закону № 922-VIII.

Судом встановлено, що згідно з додатком 1 до тендерної документації (Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі - технічна специфікація) (том І, а.с. 38-41) предметом закупівлі код згідно з ДК 021:2015: 33600000-6 (Лікарські засоби різні - 5 найменувань), за номером ID: UA-2023-04-04-011782-а, є фармацевтична продукція, зокрема:

- Бупівакаїн, розчин для ін`єкцій, 5 мг/мл, по 10 мл в ампулі; по 10 ампул у пачці з картону в кількості 20 упаковок;

- Гемаксам, розчин для ін`єкцій, 50 мг/мл, по 5 мл в ампулі; по 50 ампул у пачці з картону в кількості 100 упаковок;

- Нікомекс, розчин для ін 'єкцій, 50 мг/мл, по 5 мл в ампулі скляній; по 5 ампул у блістері; по 1 блістеру в пачці з картону в кількості 3500 упаковок.

Також, у цьому додатку 1 до тендерної документації замовником встановлено умову - у разі посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкції, типу предмета закупівлі, джерела його походження або виробника з цим вважається наявним вираз «або еквівалент».

Ні форму випуску, ні дозування, ні кількість предмета закупівлі не може бути змінено під час пропонування еквіваленту товару. Такі показники мають бути незмінними під час подання учасниками своїх пропозицій.

Проте, на виконання вказаних вимог учасником ТОВ «Кормед» у складі тендерної пропозиції запропоновано поставку фармацевтичної продукції (том І, а.с. 51-52), зокрема:

- Бупівакаїн, розчин для ін`єкцій 5 мг/мл, по 10 мл в ампулі по 5 ампул у пачці в кількості 40 упаковок;

- Гемотран (еквівалент Гемаксаму), розчин для ін`єкцій 50 мг/мл, по 5 мл в ампулі, по 10 ампул у пачці в кількості 500 упаковок;

- Дінар (еквівалент Нікомексу), розчин для ін 'єкцій 50 мг/ мл, по 5 мл в ампулі, по 10 ампул у пачці в кількості 1750 упаковок.

На думку суду, наведене підтверджує обґрунтованість дій КНП "Житомирський облонкодиспансер" про відхилення пропозиції ТОВ «Кормед» за результатами оцінки тендерних пропозицій протоколом про прийняття рішення уповноваженою особою № 76 від 17.04.2023 (том І, а.с 56-57), як таку, що не відповідає вимогам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 Особливостей. Пропозиція ТОВ «Кормед» не відповідала вимогам умов технічної документації щодо кількості предмету закупівлі, яка не може бути змінена під час пропонування еквіваленту товару.

Стосовно додаткових пояснень представника позивача в яких він просив звернути увагу ще й на інші обставини закупівлі - визначення автоматично електронною системою закупівель запропоновані ціни ТОВ "Кормед" аномально низькими, суд вважає, що посилання позивача на аномально низьку ціну ліків, запропоновану ТОВ "Кормед", не було причиною відхилення тендерної пропозиції цього учасника, тому вказані доводи судом не будуть розглядатись.

Згідно з частиною другою статті 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

У цій справі предметом спору є правомірність висновку органу фінансового контролю про результати моніторингу закупівлі.

Виходячи з приписів частини другої статті 2 КАС України, суд перевіряє відповідність такого рішення критеріям правомірності рішення суб`єкта владних повноважень, а саме, чи прийнято це рішення: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Надаючи правову оцінку юридичній обґрунтованості спірного висновку, суд виходить з того, що у силу положень частини другої статті 19 Конституції України суб`єкт владних повноважень має діяти виключно в межах та у спосіб, що встановлені законом, оскільки він виконує державні функції, і лише держава шляхом законодавчого регулювання визначає його завдання, межі його повноважень та спосіб, у який він здійснює ці повноваження.

Суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

В оголошенні позивача про проведення відкритих торгів з особливостями за предметом: «Фармацевтична продукція», код згідно з ДК 021:2015: 33600000-6 (Лікарські засоби різні - 5 найменувань), за номером ID: UA- 2023-04-04-011782-а було визначено очікувану вартість предмета закупівлі - 4 400 000 грн. Як вже зазначалося у торгах було подано тендерні пропозиції від 4-ох учасників, а саме: ТОВ «Кормед» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 1 972 312,10 грн; ТОВ «СТМ-Фарм» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 2 921 993,60 грн; ТОВ «Модерн-Фарм» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 3 667 075,20 грн; ТОВ «Фармасел» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 4 362 982,00 грн. Тобто, відхиливши пропозицію ТОВ «Кормед» з аномально низькою ціною і невідповідністю вимогам умов технічної документації щодо кількості предмету закупівлі, яка не може бути змінена під час пропонування еквіваленту товару, позивач прийняв рішення від 18.04.2023 №77 про визнання переможцем закупівлі UA- 2023-04-04-011782-а ТОВ «СТМ-Фарм» з найнижчою ціновою пропозицією серед учасників торгів, які залишились.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

За наведених обставин, суд зазначає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-04-011782-а від 17.08.2023 складений без урахування обставин, які мали значення для його прийняття, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Зважаючи на встановлені в ході судового розгляду фактичні обставини справи та враховуючи вищенаведені норми чинного законодавства, якими урегульовані спірні відносини, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог КНП "Житомирський облонкодиспансер" повністю.

Відповідно до ч.1ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачу підлягає відшкодуванню сума сплаченого судового збору в розмірі 2 684 грн, платіжне доручення про його сплату знаходяться у матеріалах справи.

Керуючись ст.ст. 9, 72-77, 139, 242-243, 245-246 КАС України, суд,

вирішив:

Адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства "Житомирський обласний онкологічний диспансер" Житомирської обласної ради (вул. Фещенка-Чопівського, 24/4, м.Житомир, 10002. ЄДРПОУ: 01991470) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан ім.С.П.Корольова, 12, м. Житомир, 10014, ЄДРПОУ: 40919579) про визнання протиправним та скасування висновку, задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2023-04-04-011782-а від 17.08.2023.

Стягнути на користь Комунального некомерційного підприємства "Житомирський обласний онкологічний диспансер" Житомирської обласної ради понесені витрати зі сплати судового збору у розмірі 2 684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.В. Єфіменко

Повний текст складено: 29 березня 2024 р.