Окрема думка

від 01.04.2024 по справі 948/1077/22

ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 948/1077/22 Номер провадження 22-ц/814/1529/24Головуючий у 1-й інстанції Косик С.М. Доповідач ап. інст. Лобов О. А.

ОКРЕМА ДУМКА

01 квітня 2024 року м. Полтава

У порядку, визначеному ч. 3 ст. 35 ЦПК України, висловлюю окрему думку й прошу її додати до постанови колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ Полтавського апеляційного суду від 01.04.2024 року у справі № 948/1077/22 (провадження №22-ц/814/1529/24) запозовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф», третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Головне управління Держпраці в Харківській області, про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Я не згодна з судовим рішенням колегії суддів апеляційного суду у даній справі, з наступних підстав.

Предметом позову ОСОБА_1 є визнання протиправним та скасування наказу Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» №404-к від 05.09.2022 в частині звільнення ОСОБА_1 на підставі п.4 ст.40 КЗпП України; - поновлення ОСОБА_1 на посаді молодшої медичної сестри (санітарки швидкої та невідкладної медичної допомоги) Великобурлуцького відділення екстреної (невідкладної) медичної допомоги в КНП Харківської обласної ради «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф»; -

стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 05.09.2022 року по дату ухвалення рішення у даній справі; - стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи.

Рішенням Машівського районногосуду Полтавської області від27 листопада 2023року позовні вимоги ОСОБА_1 - задоволені.

Визнано протиправним та скасовано наказ Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» №404-к від 05.09.2022 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади на підставі п.4 ст.40 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді молодшої медичної сестри (санітарки швидкої та невідкладної медичної допомоги) Великобурлуцького відділення екстреної (невідкладної) медичної допомоги Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» з 06 вересня 2022 року.

Стягнуто з Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.09.2022 року по 27.11.2023 року у розмірі 135 960,65 грн., з якого необхідно утримати податки та інші обов`язкові платежі.

Стягнуто з Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» на користь держави судовий збір в розмірі 3 344,40 грн.

Допущено негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць.

Додатковим рішенням Машівського районного суду Полтавської області від 22 грудня 2023 року заяву адвоката Лебедєва Д.В., представника ОСОБА_1 , про ухвалення додаткового рішення - задоволено частково.

Стягнуто з Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу у розмірі 5 000,00 грн.

Як встановлено судом першої інстанції, 30.09.2020 року ОСОБА_1 була прийнята на 1,0 посади молодшої медичної сестри (санітарки швидкої та невідкладної медичної допомоги) Великобурлуцького відділення екстреної (невідкладної) медичної допомоги з 01.10.2020 року з посадовим окладом згідно штатного розпису, що підтверджується витягом з наказу «Про прийом та звільнення» №485-к від 30.09.2020 року та копією трудової книжки на ім`я ОСОБА_1 , серія НОМЕР_1 від 10.07.2001 року (т.1 а.с. 16,17,56).

Згідно витягу з наказу «Про прийом та звільнення» №404-к від 05.09.2022 року ОСОБА_1 звільнена з посади молодшої медичної сестри (санітарки швидкої та невідкладної медичної допомоги) Великобурлуцького відділення екстреної (невідкладної) медичної допомоги 05.09.2022 року за прогул без поважних причин, згідно п.4 ст.40КЗпП України (т.1 а.с. 57).

Вказаний запис внесено в трудову книжку на ім`я ОСОБА_1 (т.1 а.с.16,17).

За рапортом головного фельдшера КНП ХОР «ЦЕМД та МК» від 05.09.2022 року доведено до відома директора вказаної установи про те, що при перевірці роботи відділень було встановлено, що в період з 01.09.2022 року по 05.09.2022 року, в тому числі, ОСОБА_1 - молодша медична сестра, не виходить на роботу у відділення КНП ХОР «ЦЕМД та МК» без поважних причин, а тому просив звільнити вказаного працівника (т.1 а.с. 74).

Відповідно до копії акту від 05.09.2022 року, складеного працівниками відділу кадрів КНП ХОР «ЦЕМД та МК», 05.09.2022 року у приміщенні відділу кадрів на гучному зв`язку вони намагалися додзвонитися до ОСОБА_1 з приводу пояснення причин відсутності її на роботі, даний телефон, який остання залишила для зв`язку, знаходився поза зоною досяжності (т.1 а.с. 58).

Відповідно до листа інспектора відділу кадрів №290/03к від 05.09.2022 року позивачці ОСОБА_1 повідомлено, що вона була звільнена з роботи з 05.09.2022 року у зв`язку з відсутністю на роботі за прогул без поважних причин, згідно п.4 ст.40КЗпП України та роз`яснено їй про необхідність звернутися до відділу кадрів для отримання трудової книжки (т.1 а.с. 59 ).

З копії витягу з книги обліку №2 руху трудових книжок і вкладишів до них вбачається, що ОСОБА_1 отримала трудову книжку 05.09.2022 року (т.1 а.с.77,78).

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки відповідач не надав належних та допустимих доказів на спростування доводів позивача та підтвердження факту порушення нею трудової дисципліни, а з огляду на перебування в окупації з 24.02.2022 року по 10.09.2022 року селища Великий Бурлук, де знаходилося робоче місце позивача, відсутність позивача на робочому місці та, як наслідок, звільнення за прогул у період з 01 по 05.09.2022 року, не підтверджене належними та допустимими доказами, те, що позивач здійснювала колабораційну діяльність, що могло бути підставою для її звільнення, не підтверджене відповідним обвинувальним вироком суду або, принаймні, відомостями з ЄРДР, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач була звільнена з роботи незаконно та наказ про її звільнення підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді.

Залишаючи рішення Машівського районногосуду Полтавської області від27 листопада 2023року без змін, апеляційний суд виходив з того, що суд першої інстанції дав належну оцінку показанням допитаних свідків ОСОБА_2 і ОСОБА_3 у сукупності з іншим доказами, що подані у справі, і з посиланням на ст. 111-1 КК України дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність факту колабораціонізму, як і факту роботи позивачки на підприємстві окупантів. Також суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недотримання роботодавцем, визначеної ст. 149 КЗпП України, процедури звільнення позивачки ОСОБА_1 , зокрема, не забезпечення можливостей для отриманням від останньої як порушника трудової дисципліни письмових пояснень, в тому числі, із зазначенням нею поважності причин відсутності на робочому місці.

Я не погоджуюся з висновком апеляційного суду про залишення рішення суду першої інстанції без змін та з мотивами, на підставі яких апеляційний суд прийшов до такого висновку.

Згідно витягу з наказу «Про прийом та звільнення» №404-к від 05.09.2022 року ОСОБА_1 звільнена з посади молодшої медичної сестри (санітарки швидкої та невідкладної медичної допомоги) Великобурлуцького відділення екстреної (невідкладної) медичної допомоги 05.09.2022 р. за прогул без поважних причин, згідно п.4 ст.40 КЗпП України. Підстава: рапорт головного фельдшера (т.1 а.с. 57).

З рапорту головного фельдшера ОСОБА_4 від 05.09.2022 року вбачається, що перевіряючи роботу відділень Е(Н)МД КНП ХОР «ЦЕМД та МК», було встановлено, що в період з 01.09.2022 року по 05.09.2022 року наступні працівники Великобурлуцького відділення Е(Н)МД КНП ХОР «ЦЕМД та МК», в тому числі, ОСОБА_1 - молодша медична сестра (санітарка ШНМД), не виходить на роботу у відділення КНП ХОР «ЦЕМД та МК» без поважних причин, просив звільнити вказаного працівника із займаної посади (т.1 а.с. 74).

Згідно п.3ч.1ст.40КЗпП Українитрудовий договір,укладений наневизначений строк,а такожстроковий трудовийдоговір дозакінчення строкуйого чинностіможуть бутирозірвані роботодавцемлише увипадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Отже, підставою звільнення ОСОБА_1 є вчинення саме прогулу у період часу з 01.09.2022 року по 05.09.2022 року, а не злочину, передбаченого ст. 111-1 КК України.

Вважаю, що факт вчинення прогулу ОСОБА_1 доводиться вище вказаним рапортом головного фельдшера ОСОБА_4 (т.1 а.с. 74), а також актом комісії від 05.09.2022 року у складі ст. інспектора відділу кадрів Бондаренко І.В. та інспекторів відділу кадрів Дергалутської О.О., ОСОБА_5 про те, що 05.092022 року у приміщенні відділу кадрів на гучному зв`язку вказані особи намагалися додзвонитися до ОСОБА_1 з приводу пояснення причин її відсутності на роботі, телефон ( НОМЕР_2 ), який вона залишила для зв`язку, знаходився «поза зоною досяжності» (т.1 а.с. 58).

З 24лютого до 10вересня 2022 року селище Великий Бурлук було тимчасово окуповано російськими загарбниками під час повномасштабного вторгнення в Україну.

Як вбачається з відзиву Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» на позовну заяву ОСОБА_1 , за весь період з початку війни 24.02.2022 року підприємство відповідача не зупиняло свою роботу, усі відділення, навіть під час тимчасової окупації, функціонували та працівники отримували заробітну плату за роботу.

Також у відзиві відповідач вказує на те, що з 01.09.2022 року ОСОБА_1 , перебуваючи на тимчасово окупованій території, розпочала роботу на підприємстві, так званій «швидкій допомозі» держави агресора. Починаючи з 01.09.2022 року, ОСОБА_1 погодившись на роботу на вказаному підприємстві, фактично відмовилася та перестала виконувати функції молодшої медичної сестри (санітарки швидкої та невідкладної медичної допомоги) Великобурлицького відділення Е(Н)МД КНП ХОР «ЦЕМД та МК». Усі працівники, які 01.09.2022 року не перейшли на роботу до підприємства країни агресора, продовжують працювати у Великобурлицькому відділенні Е(Н)МД КНП ХОР «ЦЕМД та МК» (т.1 а.с. 50).

Отже, доводи позову ОСОБА_1 про те, що на початку вересня 2022 року їй було повідомлено, що трудовий договір, укладений з нею, є зупиненим на час окупації територій, не відповідають дійсності, оскільки не підтверджується належними та допустимими доказами (наказами відповідача про зупинення роботи тощо).

Факт нарахування та виплати заробітної плати ОСОБА_1 відповідачем у період з березня 2022 року по серпень 2022 року (включно) підтверджується наданими відповідачем розрахунковими листками по нарахуванню заробітної плати, на підставі яких судом першої інстанції при ухваленні рішення проведено розрахунок середнього заробітку за час затримки розрахунку за час вимушеного прогулу, які є належними та допустимими доказами (т.1 а.с.123), які визнаються стороною позивача та спростовують доводи сторони позивача про те, що відповідач зупиняв свою роботу та не виплачував заробітну плату у період тимчасової окупації території.

Згідно розрахункового листка по нарахуванню заробітної плати за вересень 2022 року, позивачу нарахована при звільненні компенсація за відпустку за 11 днів (т.1 а.с. 124).

05.09.2022 року відповідач на ім`я ОСОБА_1 підготував лист за №299/031, в якому повідомляв її про те, що ОСОБА_1 звільнена з роботи 05.09.2022 року у зв`язку з відсутністю на роботі за прогул без поважних причин, згідно п.4 ст. 40 КЗпП України, вказав про необхідність ОСОБА_1 звернутися до відділу кадрів за трудовою книжкою (т.1 а.с. 75).

Згідно акту від 05.09.2022 року комісії у складі ст. інспектора відділу кадрів Бондаренко І.В. та інспекторів відділу кадрів Дергалутської О.О., ОСОБА_5 , 05.09.2022 року на пошті відмовилися прийняти рекомендовані листи, в тому числі, на і адресу ОСОБА_1 , оскільки адресати перебувають на тимчасово окупованій території. Кореспонденцію було відправлено простим листом з адреси головного поштамту у м. Харкові за адресою: майдан Привокзальний, 2 (т.1 а.с. 59).

До позовної заяви ОСОБА_1 у додатках додана копія конверту на ім`я одержувача ОСОБА_1 від відправника Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф», який міститься на а.с. 25 т.1, на якому стоїть штемпель пошти з датою «10.09.2022», що підтверджує факт отримання позивачем поштового відправлення, надісланого відповідачем на її адресу.

Таким чином, виходячи з вище вказаних фактичних обставин справи, вбачається, що позивач ОСОБА_1 , перебуваючи у трудових відносинах з відповідачем до 05.09.2022 року, та перебуваючи на тимчасово окупованій території, повинна була усвідомлювати те, що дійсно перебуває у трудових відносинах з відповідачем, що на неї поширюються норми КЗпП України і у разі виникнення з нею будь-яких непередбачуваних обставин у зв`язку з окупацією, вона повинна повідомляти роботодавця про причини неявки на роботу тощо. Для цього у відділі кадрів працівники залишили свої номери телефонів для зв`язку з ними.

Вважаю, що факт вчинення ОСОБА_1 прогулу у період до 05.09.2022 року є доведеним, сама позивач не заперечує факт не з`явлення на роботу, тобто визнає факт вчинення прогулу. Зокреиа, у позові ОСОБА_1 вказала, що «повірила роботодавцю про зупинення роботи та очікувала на звільнення території від російських окупантів та вирішення питання про подальші трудові відносини з КНП ХОР «ЦЕМД та МК» (т.1 а.с 3), що свідчить про визнання нею факту не з"явлення на роботу без поважних причин, що є прогулом. По справі вбачається, що відповідач не повідомляв позивача про зупинення роботи відповідача і такого зупинення роботи взагалі не відбувалося. Позивач перебувала у трудових відносинах з відповідачем і повинна була з`являтися на роботу для виконання покладених на неї обов`язків. У разі неможливості з`явитися на роботу, з огляду на непередбачувані події, пов"язані з тимчасовою окупацією території, повинна була повідомляти відповідача про це.

Вважаю, що суд першої інстанції неправильно визначив предмет спору при вирішенні позову, яким є поновлення на роботі позивача, звільненого за прогули, а суд першої інстанції фактично вдався до аналізу дій позивача щодо вчинення чи невчинення кримінального правопорушення за ст. 111-1 КК України та дій, пов`язаних з колабораціонізмом та з фактом роботи позивача на підприємстві окупантів. Норми КЗпП України не передбачають підстав звільнення працівника з роботи за фактом колабораціонізма. У даному випадку позивач звільнена з роботи за прогули, тому саме в цій частині підлягали з`ясуванню фактичні обставини справи, оскільки саме факт вчинення позивачем прогулу є підставою її звільнення з роботи.

З урахуванням тих фактичних обставин, в яких опинилися сторони спору під час тимчасової окупації території, кожна із сторін повинна була свідомо діяти в межах своїх трудових та адміністративних обов`язків та передбачати наслідки вчинення або невчинення відповідних дій.

Виходячи з принципів законності, легітимності та пропорційності, вважаю, що позов не доведений, не підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у позові.

Суддя Полтавського апеляційного суду А. І. Дорош