Рішення

від 03.04.2024 по справі 600/1231/23-а

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2024 р. м. Чернівці Справа №600/1231/23-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Григораша В.О., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

До Чернівецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради (позивач) до Державної аудиторської служби України (відповідач) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії.

визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-08-05-007450-а Державної аудиторської служби України від 27.02.2023.

Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначив, що відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 02.02.2023 №25 вирішено розпочати проведення моніторингу процедури закупівлі "Капітальний ремонт вул. М.Горького (на ділянці між вул. Б.Хмельницького та вул. І.Богуна) (відновлення елементів благоустрою) в м. Чернівці (коригування)", ідентифікатор закупівлі UA-2022-08-05-007450-a. За наслідками проведеного моніторингу, в системі електронних закупівель "Прозорро" оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджений 27.02.2023, в якому зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону.

Відповідачем зроблено висновок про те, що учасник ФОП ОСОБА_1 в складі тендерної пропозиції не завантажив документи, що підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, встановлених п.8 ч. 1 ст. 17 Закону

Із вказаним висновком моніторингу позивач не погоджується, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Позивач посилався на те, що учасником процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 у складі своєї тендерної пропозиції з метою участі у закупівлі завантажено інформаційний лист від 15.08.2022 №367/1141/08.3-18, виданий Південно-Західним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції, про відсутність відомостей в Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство по відношенню до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ..

Позивач не заперечував, що у вказаному листі вказано дату та номер запису в ЄДРПОУ про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (від 05.05.2005 №20380000000003612), щодо якого 02.12.2010 здійснена державна реєстрація припинення підприємницької діяльності за №20380050002003612.

Водночас, наголошував на тому, що участь у процедурі закупівлі брав фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , який зареєстрований в ЄДРПОУ 11.04.2019 за №20380000000050019.

Разом з тим, позивач вказував, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , який зареєстрований в ЄДРПОУ 05.05.2005 за №20380000000003612, та фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , який зареєстрований в ЄДРПОУ 11.04.2019 за №20380000000050019, є однією і тією ж особою.

Позивач звертав увагу на те, що в нього, як Замовника, були відсутні документи про банкрутство ФОП ОСОБА_1 або відомості про те, що стосовно нього була відкрита ліквідаційна процедура, а тому вважає, що підстави для відхилення даного учасника у процедурі закупівлі №UA-2022-08-05-007450-a згідно абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 3 розділу 5 тендерної документації Замовника були відсутні.

Відповідач, не погоджуючись з позовними вимогами, подав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що за результатами проведеного моніторингу Замовник, у відповідності до положень ч. 3 додатку 3 до тендерної документації, зобов`язав учасників закупівлі надати в складі тендерної пропозиції сканкопію оригіналу інформаційної довідки в довільній формі міжрегіонального управління Міністерства юстиції України за місцем знаходження учасника про те, що учасник процедури закупівлі не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура.

Відповідач наголошував на тому, що ця вимога ТД (підтвердження відсутності підстав згідно з вимогами п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону № 922) є обов`язковою при проведенні замовниками процедур публічних закупівель незалежно від її виду (конкурентна чи неконкурентна).

Вказував, що діючим суб`єктом підприємницької діяльності на момент проведення процедури оскаржуваної закупівлі та розгляду тендерної пропозиції Замовником був ФОП ОСОБА_1 з датою та номером державної реєстрації 11.04.2019 за № 20380000000050019.

Зазначав, що на виконання вимоги ч. 3 додатку 3 до тендерної документації щодо підтвердження відсутності підстав, встановлених п.8 ч.1 ст.17 Закону №922, учасник закупівлі ФОП ОСОБА_1 надав у складі тендерної пропозиції інформаційний лист від 15.08.2022 №367/1141/08.3-18, виданий Південно-Західним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції.

Однак, відповідач вказував, що інформація, наведена у вказаному листі, стосується суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 з датою і номером запису в ЄДР: 05.05.2005 №20380000000003612 та видом економічної діяльності: "роздрібна торгівля на ринках (основний)" та актуальним станом підприємницької діяльності "припинено підприємницьку діяльність".

Проте відповідач звертав увагу на те, що відповідно до витягу з ЄДР, завантаженого у складі тендерної пропозиції, актуальною датою та номером державної реєстрації ФОП ОСОБА_1 є відповідно 11.04.2019 №20380000000050019, видом економічної діяльності: "будівництво водних споруд (основний)" та актуальним станом підприємницької діяльності "зареєстровано".

У зв`язку із цим, відповідач посилався на те, що учасник закупівлі ФОП ОСОБА_1 надав підтвердження того, що він не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура стосовно суб`єкта підприємницької діяльності, щодо якого внесені відомості про припинення підприємницької діяльності з датою і номером запису в ЄДР 05.05.2005 №20380000000003612.

Натомість, щодо суб`єкта підприємницької діяльності, щодо якого внесені відомості про припинення підприємницької діяльності з датою і номером запису в ЄДР 11.04.2019 №20380000000050019, який брав участь у закупівлі, тендерна пропозиція якого розглядалася Замовником - інформаційний Лист не містить інформації, яка б підтверджувала відсутність підстав, встановлених п. 8 ч.1 ст.17 Закону №922.

Щодо зобов`язання здійснити заходи з усунення порушення, відповідач посилався на те, що зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, на думку відповідача, є пропорційним заходом виявленому порушенню.

З огляду на викладене відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду від 17.03.2023 відкрито провадження у даній справі та призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін та задоволено клопотання позивача й залучено до участі у справі в якості третьої особи фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .

Третя особа ,фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , своїм правом, визначеним статтею 165 КАС України, на подання письмових пояснень щодо позову із зазначенням своїх аргументів і міркувань на підтримку або заперечення проти позову, не скористався.

Відповідно до ч. 5 ст. 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Зважаючи на відсутність клопотання будь-якої зі сторін про інше, суд вважає за можливе продовжити розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

З`ясувавши обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши письмові докази, судом встановлено наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, Департаментом інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради було оголошено відкриті торги UA-2022-08-05-007450-а на проведення капітального ремонту вул. М.Горького (на ділянці між вул. Б.Хмельницького та вул. І.Богуна) (відновлення елементів благоустрою) в м. Чернівці (коригування).

Судом під час розгляду справи досліджено наявну в матеріалах справи тендерну документація процедури закупівлі UA-2022-08-05-007450-а капітального ремонту вул. М.Горького (на ділянці між вул. Б.Хмельницького та вул. І.Богуна) (відновлення елементів благоустрою) в м. Чернівці (коригування).

Відповідно до додатку 3 Тендерної документації Замовник, у відповідності до п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" зобов`язав учасників процедури закупівлі надати в складі тендерної пропозиції сканкопію оригіналу інформаційної довідки в довільній формі міжрегіонального управління Міністерства юстиції України за місцем знаходження учасника про те, що учасник процедури закупівлі не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура. Довідка повинна бути не більше тридцяти денної давнини відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій (а.с. 8-20).

Наказом Державної аудиторської служби від 02.02.2023 №25 прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2022-08-05-007450-а, з підстав виявлення ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (а.с. 23).

27.02.2023, за результатами моніторингу процедури закупівлі, відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-08-05-007450-а.

Так, у своєму висновку відповідачем зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, а саме Замовником не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , який в порушення п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону не завантажив документи, що підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, а визнав його переможцем закупівлі та уклав з ним договір.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а.с. 71-72).

Вважаючи протиправним висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.02.2023 UA-2022-08-05-007450-а, позивач звернувся до суду з даним позовом.

До спірних правовідносин суд застосовує наступні положення законодавства та робить висновки по суті спору.

Статтею 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII).

Згідно із ст. 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Пунктом 6 Положення передбачено, що Держаудитслужба має право в установленому порядку, зокрема: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (підпункт 16); порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (підпункт 20).

Відповідно до пп. 9 п. 4 Положення установлено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь

Вищезазначене узгоджується з положеннями ст. 10 Закону №2939-ХІІ, якою визначено права органу державного фінансового контролю. Зокрема, у пунктах 7, 8 цієї статті передбачено право цього органу пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Згідно із ч. 2 ст. 15 Закону №2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону №922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

За приписами ст. 8 Закону №922-VIII зазначеного Закону передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав (окрім іншого): інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - наказ №552).

Згідно з ч. 1 ст. 13 Закону №922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель (ч. 3 ст. 13 Закону №922-VIII).

Аналіз наведених норм права дає підстави дійти висновку, що з огляду на основні завдання Державної аудиторської служби України, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу повинна бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів. Адже саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства. Водночас повноваження Державної аудиторської служби України у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки, зважаючи на положення Законів №922-VII та №2939-XII моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику. Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення. Одночасно з цим норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення, обставини його допущення та зазначати про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Відповідно до ст.15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ) законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст. 10 Закон №2939-ХІІ цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону №922-VIII, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

Згідно із ч. 2 ст. 17 Закону №922-VIII, замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Відповідно до ч. 5 ст. 17 Закону №922-VIII, замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Частиною 6 статті 17 Закону №922-VIII передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що учасник процедури закупівлі має надати документи чи інформацію, зазначену в ч. 1 ст.

17 Закону №922-VIII. При цьому, замовник не вправі вимагати від учасника процедури закупівлі документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації". Водночас, переможець процедури закупівлі повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно ч. 3 указаної статті тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (ч. 4 ст. 22 Закону №922-VIII).

Згідно абз. 1 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Однак, як зазначалось відповідачем, в порушення зазначеної норми, за результатами проведеного моніторингу, Замовник, в порушення вимог п.1 ч. 1 ст. 31 Закону, не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідала п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", визначив його переможцем та уклав з ним договір.

Як зазначалось вище, Департаментом інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради було оголошено відкриті торги UA-2022-08-05-007450-а на проведення капітального ремонту вул. М.Горького (на ділянці між АДРЕСА_1 (коригування).

Відповідно до абз. 2 п. 1 ч. 3 Розділу 5 Додатку 3 Тендерної документації згідно предмету закупівлі: "Капітальний ремонт вул. М.Горького (на ділянці між вул. Б.Хмельницького та вул. І.Богуна) (відновлення елементів благоустрою) в м. Чернівці (коригування)" для підтвердження інформації, яку надає учасник у тендерній пропозиції (в довільній формі) Замовник, у відповідності до п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" зобов`язав учасників процедури закупівлі надати в складі тендерної пропозиції сканкопію оригіналу інформаційної довідки в довільній формі міжрегіонального управління Міністерства юстиції України за місцем знаходження учасника про те, що учасник процедури закупівлі не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура. Довідка повинна бути не більше тридцяти денної давнини відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Разом із цим, у даному додатку зазначено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: учасник процедури закупівлі визначений у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура (п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону №922-VIII).

Таким чином, у тендерній документації позивач визначив як підставу для відмови в участі у процедурі закупівлі не надання сканкопії оригіналу інформаційної довідки в довільній формі міжрегіонального управління Міністерства юстиції України за місцем знаходження учасника про те, що учасник процедури закупівлі не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура.

На цій підставі, відповідач дійшов висновку про порушення позивачем вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, а саме Замовником не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , який в порушення п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону №922-VIII не завантажив документи, що підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, а визнав його переможцем закупівлі та уклав з ним договір.

Спростовуючи наведене порушення, позивач у позовній заяві посилається на те, що учасником процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 у складі своєї тендерної пропозиції з метою участі у закупівлі завантажено інформаційний лист від 15.08.2022 №367/1141/08.3-18, виданий Південно-Західним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції, про відсутність відомостей в Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство по відношенню до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .

Дослідженням вказаного листа, судом встановлено, що станом на дату видачі даного інформаційного листа у Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство відсутня інформація про суб`єкта підприємницької діяльності - фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 (дата і номер запису в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань про проведення державної реєстрації: 05.05.2005 №20380000000003612).

В ході судового розгляду справи, судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 надано сформований 23.07.2021 витяг з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, який містить інформацію про те, що за прізвищем ОСОБА_1 були внесені наступні відомості:

1. дата та номер запису в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань: 05.05.2005 № 20380000000003612. Вид економічної діяльності: роздрібна торгівля на ринках (основний). Актуальний стан на фактичну дату та час формування: припинено. Внесення рішення фізичної особи-підприємця про припинення підприємницької діяльності 22.07.2009 о 14:46:57 №20380050002003612. Державна реєстрація припинення підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця за її рішенням: 01.12.2010 о 11:58:24, №20380060003003612

2. дата та номер запису в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань: 26.09.2011 №20380000000031003. Вид економічної діяльності: інші будівельно-монтажні роботи (основний). Актуальний стан на фактичну дату та час формування: припинено. Внесення рішення фізичної особи-підприємця про припинення підприємницької діяльності 30.11.2018 о 10:05:07 №20380050003031003. Державна реєстрація припинення підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця за її рішенням: 30.11.2018 о 10:06:50, №20380060004031003

3. дата та номер запису в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань: 11.04.2019 № 20380000000050019. Вид економічної діяльності: будівництво водних споруд (основний). Актуальний стан на фактичну дату та час формування: зареєстровано.

Отже, із указаного випливає, що діючим суб`єктом підприємницької діяльності на момент проведення процедури оскаржуваної закупівлі та розгляду тендерної пропозиції Замовником був ФОП ОСОБА_1 з датою та номером державної реєстрації 11.04.2019 №2038000000005001, що також не заперечувалось позивачем та відповідачем.

Натомість, суд звертає увагу на те, що інформація, наведена у листі від 15.08.2022 №367/1141/08.3-18, наданого учасником процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 з метою участі у закупівлі, яка стосується суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 з датою і номером запису в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань про проведення державної реєстрації: 05.05.2005 №20380000000003612, видом економічної діяльності: "роздрібна торгівля на ринках (основний)" та актуальним станом підприємницької діяльності "припинено підприємницьку діяльність" не може не братись до уваги.

Варто зазначити, що як випливає із змісту доданого фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 до тендерної пропозиції витягу з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та листа від 15.08.2022 №367/1141/08.3-18, відомостей, які б стверджували про те, що ОСОБА_1 визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура відсутні.

Таким чином суд зауважує, що все ж таки, на думку суду, подання ФОП ОСОБА_1 при участі у процедурі закупівлі інформаційного листа від 15.08.2022 №367/1141/08.3-18 є належним та допустимим доказом про відсутність щодо нього інформації в Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.

Згідно з пунктом 42 Особливостей замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність учасника процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, визначених пунктом 47 цих Особливостей, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.

Із системного аналізу зазначених норм вбачається, що звернення щодо підтвердження інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції є саме правом Замовника, у разі наявності підстав для сумнівів у достовірності наданої інформації, а не обов`язком.

Окрім цього, суд зазначає, що ст. 17, 31 Закону №922-VIII визначено вичерпний перелік підстав для прийняття замовником рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язання відхилити тендерну пропозицію учасника або відмови в участі у переговорній процедурі закупівлі.

При цьому, жодних невідповідностей ФОП ОСОБА_1 вимогам до учасника процедури закупівлі відповідачем не виявлено, у зв`язку з чим суд вважає, що підстави для відхилення тендерної пропозиції такого учасника Замовником на стадії її подання відсутні.

Отже, суд вважає, що відповідач з надмірним формалізмом підійшов до перевірки тендерної документації та документів, наданих учасником.

При цьому, відповідач явно ігнорує факт надання учасником необхідних документів, які вимагалися тендерною документацією.

Фактично, на думку суду, відповідач під час реалізації своїх повноважень вдався до такого явища, як "правовий пуризм" - надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом, що є неприпустимим при складанні індивідуально-правового акту, зокрема висновку за результатами моніторингу.

Враховуючи усі обставини, суд вважає, що під час проведення закупівлі Замовник, не застосовуючи надмірний формалізм, дотримався принципів здійснення публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду при вирішенні справи №640/4865/19 у постанові від 13.08.2020.

Водночас, суд наголошує на тому, що Державна аудиторська служба України не скористалась своїм правом щодо своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі на стадії допуску до участі у процедурі закупівлі), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Вказані висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, сформованою у постанові від 30 листопада 2021 року у справі №160/8403/19.

З огляду на викладене, на переконання суду, в силу приписів ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII у позивача відсутні були підстави для відхилення пропозиції переможця фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .

Наведеним вище, на думку суду, спростовуються доводи відповідача про наявність підстав для відхилення тендерної пропозиції фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та відсутність порушення позивачем вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, підсумовуючи вищевикладене у сукупності, суд дійшов висновку, що висновок Державної аудиторської служби України від 27.02.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-08-05-007450-а є таким що не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

Стосовно зобов`язальних вимог відповідача у висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю, суд зазначити наступне.

Згідно з пп. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є актом індивідуальної дії, що приймається відповідачем в межах наданих йому повноважень і на виконання, покладених на нього завдань та встановлює для позивача певні обов`язки щодо його виконання.

Пунктом 5 ч.7 ст. 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пунктів 2, 3 Розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" №552 у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Між тим, п. 3 висновку про результати моніторингу закупівлі від 27.02.2023 в частині вимог про усунення виявлених порушень, встановлених органом фінансового моніторингу, не відповідає критеріям, передбаченим частиною другою ст. 2 КАС України, оскільки не містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого та в якому законодавчому порядку, позивач має усунути порушення, що суперечить Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552.

Посилання у п. 3 оскаржуваного Висновку на положення статей 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" є загальними, оскільки вказані норми встановлюють контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель та права органу державного фінансового контролю, та не містять такого способу усунення порушень як притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.

Водночас, згідно абз. 1 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Однак відповідачем не доведено, за яких підстав, визначених абз. 1 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII, позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію.

Отже, беручи до уваги, що відповідачем не доведено підстав для відміни тендерної пропозиції за абз. 1 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII, то пункт 3 спірного висновку, є протиправним.

Крім того, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Відповідно до ч.1 ст. 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У ч. 1 ст. 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина 1 ст. 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

Норми Закону №922-VIII не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

Верховний Суд у постанові №420/5590/19 від 30.11.2021 вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону, оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

Частиною 1 ст. 188 ГК України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

За приписами ч. 1, 2 ст. 598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках встановлених договором або законом.

За змістом наведених норм господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, проте для цього повинні існувати підстави.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як "припинення зобов`язань" не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України. У свою чергу, питання щодо розірвання договору визначені ст. 651 Цивільного кодексу України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Як встановлено судом, між позивачем (Замовник) та ФОП ОСОБА_1 (Підрядник) укладено договір №276 від 14.09.2022, предметом якого є "капітальний ремонт вул. М.Горького (на ділянці між вул. Б.Хмельницького та вул. І.Богуна) ( відновлення елементів благоустрою) в м. Чернівці (коригування)".

Відповідно до п.11.1 вказаного договору він набирає чинності з дати його укладання та діє до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань, за цим Договором - але не пізніше 31 грудня 2023. Датою укладання Договору є дата підписання його Сторонами.

Підпунктами 6.1.5-6.1.7 п. 6.1 Договору передбачено наступні умови розірвання Замовником договору в односторонньому порядку: порушення умов Договору (невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим Договором) Підрядником; відмова Підрядника від виконання Договору.

В матеріалах справи відсутні докази того, що вказаний договір не виконується відповідно до вимог замовника, передбачених технічним завданням тендерної документації, матеріали щодо порушення ФОП ОСОБА_1 зобов`язань за договором, - відсутні.

Суд наголошує на тому, що ні умовами договору, ні чинним законодавством не визначено такої підстави розірвання договору як вимога органу контролю.

Зміст оскаржуваного висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, а саме: "шляхом припинення зобов`язань за договором".

Крім того, спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. І означене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення його порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом наданих повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Така правова позиція, висловлена Верховним Судом у постановах від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі №160/11304/19, від 21.01.2021 у справі №400/4458/19, від 28.01.2021 у справі №160/12925/19, від 30.11.2021 у справі №160/8403/19.

До того ж, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваним порушенням.

У Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Вимога припинити зобов`язання за договором про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Відтак, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо припинення/розірвання зобов`язань за договором, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Отже, з урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що захід реагування у вигляді припинення зобов`язання за укладеним договором є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявленні порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Суд зауважує, що хибний висновок моніторингу порушує права не лише позивача, але і учасника, з яким укладено договір, оскільки вимогою відповідача, яка міститься у висновку, є саме припинити зобов`язання за договором. Оскільки зміст спірного висновку є індивідуально-правовим актом, його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 02.04.2020 по справі №400/2165/19.

Зазначені у висновку зауваження мають формальний характер, які не несуть негативного впливу, у зв`язку із чим позовні вимоги є обґрунтованими, а висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-08-05-007450-а від 27.02.2023 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно з частиною 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність вказаних вище доказів окремо, а також достатність і взаємний зв`язок цих доказів у їх сукупності, суд вважає, що відповідачем не доведено відсутність підстав для задоволення заявлених вимог та правомірність спірного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.02.2023 року UA-2022-08-05-007450-а. Натомість доводи позивача свідчать про обґрунтованість позовних вимог про протиправність вищенаведеного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.02.2023 року UA-2022-08-05-007450-а.

Стосовно розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи встановлено, що при зверненні до суду з даним позовом позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2684,00 грн.

Враховуючи зазначене, суд стягує з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача сплачений судовий збір в сумі 2684,00 грн.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-08-05-007450-а Державної аудиторської служби України від 27.02.2023.

3. Стягнути на користь Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України судові витрати - судовий збір в сумі 2684,00 грн.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - Департамент інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради (вул. Героїв Майдану, 176, м. Чернівці, 58000, код ЄДРПОУ 44327100).

Відповідач - Державна аудиторська служба України (вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070, код ЄДРПОУ 40165856).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ).

Суддя В.О. Григораш