Постанова

від 26.03.2024 по справі 920/475/23

КАСАЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2024 року

м. Київ

cправа № 920/475/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Волковицька Н. О. - головуючий, Краснов Є. В., Могил С. К.,

секретар судового засідання - Мельникова Л. В.,

розглянувши касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтогаз Біоенергія-Т»

на рішення Господарського суду Сумської області від 20.09.2023 (суддя Резніченко О. Ю.) та постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2023 (Андрієнко В. В. - головуючий, судді Буравльов С. І., Шапран В. В.) у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Джі Ес Сервіс»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтогаз Біоенергія-Т»

про визнання укладеними додаткових угод,

(у судове засідання з`явилися представники: позивача - Кравченко Р. М., відповідача - Мельніченко Т. С., Ільмухіна Т. Ф.),

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст і підстави позовних вимог

1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю «Джі Ес Сервіс» (далі - ТОВ «Джі Ес Сервіс») звернулося до Господарського суду Сумської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтогаз Біоенергія-Т» (далі - ТОВ «Нафтогаз Біоенергія-Т») про визнання укладеними додаткових угод №5 та №6 від 30.03.2023 до договору на виконання робіт під ключ №27-07/22 від 27.07.2022 у редакції, викладеній у позовній заяві.

Позов аргументований тим, що ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» своєчасно виконало комплекс робіт та надало супутні таким роботам послуги по створенню та введенню до експлуатації об`єкту генерації теплової енергії (котельної) загальною потужністю 40 МВт (20 МВт х 2), відповідно до вимог Технічного завдання, однак, у зв`язку із істотною зміною обставин, що не залежали від волі ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС», передбачити які не вдавалось можливим, зокрема, зміною місця будівництва, зростанням вартості будівництва об`єкту в цілому в результаті збільшення курсу валют, що призвело до збільшення ціни на метал, обладнання, матеріали, роботи, паливо тощо, виконання робіт в три зміни (нічний час), використання дизель-генератора цілодобово в зв`язку з аварійними відключеннями постачання електричної енергії в наслідок постійний обстрілів (бомбардуванням) в період з жовтня 2022 по січень 2023 року, відбулося збільшення вартості будівництва Об`єкту у межах затвердженого ТОВ «Нафтогаз Біоенергія - Т» кошторису будівництва. ТОВ «Нафтогаз Біоенергія - Т» заперечує збільшення вартості будівництва Об`єкта та відмовляється підписувати Додаткову угоду № 5 до Договору № 27-07/22 та Додаткову угоду № 6 до Договору № 27-07/22, не зважаючи на затвердження 18 січня 2023 року. Проектної документації (Стадія Р. Коригування), складовою частиною якої є кошторисна документація (2 книги), та передання її в роботу ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС», що відповідно до ч. 1 ст. 844 Цивільного кодексу України дає підстави з вказаної дати (18.01.2023) вважати Проектну документацію (Стадія Р. Коригування), складовою частиною якої є кошторисна документація (2 книги), частиною Договору № 27-07/22.

Неукладення вказаних додаткових угод спричиняє фінансові втрати ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС».

2. Фактичні обставини справи, встановлені судами

2.1. Як установили суди попередніх інстанцій і свідчать матеріали справи, 27.07.2022 між позивачем і ТОВ «Нафтогаз Біоенергія Охтирка» (змінено назву на ТОВ «Нафтогаз Біоенергія-Т») укладено договір на виконання робіт «під ключ» №27-07/22 (далі - «договір «під ключ»). Договір укладено за результатами відбору у межах комерційної закупівлі «Комплекс робіт по створенню та введенню до експлуатації об`єкту генерації теплової енергії (котельної) загальною потужністю 40 МВт (20 МВт х 2) (ДК 021:2015:45220000-5 Інженерні та будівельні роботи), оголошеної учасником ТОВ «Нафтогаз Біоенергія Охтирка».

Відповідно до п. 1.1. Договору «під ключ» Замовник доручає, а Генпідрядник зобов`язується на свій ризик, своїми силами і засобами, а також необхідними матеріалами виконати комплекс робіт та надати супутні таким роботам послуги по створенню та введенню до експлуатації об`єкту генерації теплової енергії (котельної) загальною потужністю 40 МВт (20 МВт х 2), відповідно до вимог Технічного завдання, в тому числі, але не обмежуючись:

- розробити Проектну документацію (стадії П та Р) по Об`єкту будівництва, забезпечити проходження експертизи та отримання позитивного експертного звіту Проектної документації, в тому числі проектних рішень і кошторисної частини та передати у власність Замовника Проектну документацію в обсягах та порядку, передбаченими цим Договором;

- здійснити поставку Комплексу Обладнання відповідної якості та передати його у власність Замовнику, на умовах передбачених цим Договором;

- відповідно до умов цього Договору та Проектної Документації, розробленої Генпідрядником та затвердженої Замовником, чинного містобудівного законодавства України, діючих будівельних норм, стандартів і правил та в обумовлені Договором строки виконати Роботи з будівництва Об`єкту будівництва та передати його Замовнику за Актом приймання-передачі Об`єкту будівництва;

- відповідно до умов цього Договору та чинного законодавства України, надати послуги авторського нагляду за будівництвом Об`єкту будівництва;

- надати Супутні послуги стосовно супроводу та оформлення Замовником законного права користування Земельною ділянкою, Дозвільної документації Замовника, у тому числі вихідних даних для проектування (містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (МУО), технічних умов, завдання на проектування), дозволу на виконання будівельних робіт, паспорту Об`єкту будівництва. Сертифікату про прийняття об`єкту в експлуатацію, права власності на Об`єкт будівництва, у порядку та випадках, визначених чинним законодавством України, отримання технічних умов на приєднання Об`єкту будівництва до електричної і теплової мережі, водопостачання, водовідведення, газопостачання, оформлення процедури оцінки впливу на довкілля (за необхідності), здійснювати підготовку проектів звернень, заяв та інших документів, необхідних для належного надання послуг за цим Договором та виконувати інші дії, які передбачають та необхідні для здійснення належного будівництва Об`єкту будівництва за цим Договором тощо, а Замовник зобов`язується прийняти й оплатити належним чином фактично виконані Роботи, надані Супутні послуги та поставлене Обладнання, відповідно до умов цього Договору.

Згідно з п. 1.3. Договору № 27-07/22 обсяг, перелік і зміст комплексу Робіт та Супутніх послуг, які є предметом цього Договору, визначаються у Технічному завданні, яке є Додатком № і до цього Договору. Перелік Обладнання та технічні вимоги до нього визначені у Технічному завданні.

Відповідно до п. 1.4. Договору № 27-07/22 обсяг, перелік та зміст Робіт можуть бути змінені тільки за згодою Сторін, що оформлюється відповідною додатковою угодою до цього Договору.

Місцем виконання робіт є м. Охтирка, Сумська обл., Україна (п. 2.4. Договору № 27-07/22).

Відповідно до пп. 3.1.11. Договору № 27-07/22 для здійснення авторського та технічного нагляду і контролю за виконанням Будівельних робіт Генпідрядник зобов`язаний на вимогу Замовника чи осіб, які відповідно до договорів здійснюють авторський та технічний нагляд, надавати необхідну інформацію та документи, а також допускати до виконання покладених на таких осіб обов`язків відповідно до умов цього Договору.

Згідно з пп. 3.1.12. Договору № 27-07/22 технічний нагляд і контроль за виконанням Будівельних робіт здійснюється Замовником наступним чином, зокрема, проведенням перевірки відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисної документації.

Відповідно до пп. 3.2.1. Генпідрядник приступає до робіт після підписання Договору.

Замовник зобов`язується своєчасно і в повному обсязі надати Генпідряднику достовірні вихідні дані (з оформленням відповідного письмового документу), необхідні для виконання Робіт, надання Супутніх послуг чи виготовлення (розробки) Проектної документації (п. 3.2.2. Договору № 27-07/22).

Згідно пп. 3.2.3 Договору № 27-07/22 Генпідрядник при виконанні Робіт та наданні Супутніх послуг, в тому числі авторського нагляду, забезпечує:

- відповідність діючим нормативним документам;

- відповідність проектних рішень вихідним даним та дозвільним документам;

- експлуатаційну надійність та безпечність Об`єкту будівництва:

- відсутність у Обладнання недоліків, дефектів, будь-яких претензій та/або вимог з боку третіх осіб, гарантує, що Обладнання не знаходиться в заставі (в тому числі податковій), а також не існує судових та/або будь-яких інших обмежень по відношенню до Обладнання, які перешкоджають виконанню Договору та подальшому використанню Об`єкта будівництва відповідно до його призначення. Відсутність вказаних в даному пункті правових та інших обтяжень та обмежень по відношенню до Обладнання є істотною умовою Договору.

Відповідно до пп. 3.4.3. Договору № 27-07/22 для виконання Робіт за цим Договором, Генеральний підрядник зобов`язаний здійснити поставку Обладнання за адресою: 42704, Сумська обл., м. Охтирка, вул. Снайпера, 13, згідно переліку Обладнання, визначеного у Протоколі погодження комерційної договірної ціни, який є Додатком № 4 до цього Договору та його невід`ємною частиною. Генпідрядник повинен узгодити із Замовником у письмовому вигляді перелік партій Обладнання, які плануються придбаватись та постачатись відповідно до умов цього Договору.

Згідно з пп. 3.4.4. Договору № 27-07/2022 Обладнання, погоджене з Замовником у порядку, визначеному п. 3.4.3, поставляється Генпідрядником на Будівельний майданчик, про що Генпідрядник попереджає Замовника за 5 (п`ять) робочих днів у письмовій формі з зазначенням переліку та кількості Обладнання. Постачання Обладнання Генпідрядник може здійснювати партіями, дотримуючись при цьому строку постачання всіх партій Обладнання, визначеного Графіком виконання Робіт за цим Договором. Ризик випадкового знищення та/або пошкодження Обладнання та відповідальність за транспортування, розмитнення, страхування тощо Обладнання покладається на Генпідрядника до моменту переходу права власності до Замовника, згідно п. 3.4.5. цього Договору.

На виконання умов пп. 3.4.3. та пп. 3.4.4. Договору № 27-07/2022 ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» здійснило поставку Обладнання на загальну суму 557 913 855,75 грн 75 коп., що підтверджується актами приймання-передачі обладнання №1 від 06.09.2022, №2 від 01.11.2022, №3 - №5 від 18.11.2022, підписаними Сторонами.

Згідно з п.п. 7.1., 7.2. Договору № 27-07/22 Ціна Договору (загальна вартість Робіт, поставки Обладнання та Супутніх послуг) становить 543 310 067 грн 50 коп., крім того ПДВ (20%) 108 662 013 грн 50 коп., всього з ПДВ (20%) - 651972 081 грн 00 коп., визначається комерційною договірною ціною, яка затверджується Сторонами Протоколом узгодження комерційної договірної ціни, який є Додатком № 4 до цього Договору та його невід`ємною частиною. Після затвердження Замовником ПКД, Сторони затверджують деталізовану комерційну договірну ціну в межах Ціни Договору без її збільшення, шляхом підписання Сторонами відповідної Додаткової угоди до цього Договору. Збільшення ціни Договору не допускається.

19.10.2022, 16.01.2023 сторони підписали додаткові угоди №1 та №2 до договору «під ключ», згідно яких внесли зміни до п.п. 7.1. та 7.2. договору.

Згідно з Протоколом комерційної Договірної ціни (Додаток № 4 до Договору № 27-07/2022) у редакції, затвердженій 16.01.2023 Додатковою угодою № 2 до Договору № 27-07/2022, договірна ціна за Договором № 27-07/2022 складає 710 203 276,22 гривень (разом з ПДВ), у тому числі: (1) 450 000,00 гривень (разом з ПДВ) (Супутні послуги); (2) 559 538 395.22 гривень (разом з ПДВ) (поставка Обладнання відповідно до переліку визначеного Технічним завданням - Додаток №1 до Договору); (3) 2530733,00 гривень (разом з ПДВ) (Проектні роботи, вишукувальні роботи); (4) 147684148,00 гривень (разом з ПДВ) (будівельно-монтажні роботи, включаючи всі необхідні матеріали та устаткування, та пусконалагоджувальні роботи).

Згідно з умовами Договору № 27-07/2022 (розділ «Визначення термінів та понять») кошторисна документація є складовою Проектної документації (ПКД).

Відповідно до пп. 3.2.10 Договору № 27-07/2022 приймання та передача Проектної документації здійснюється за актом приймання-передачі Проектної документації та видатковій накладній.

Умовами п. 3.2.4 Договору № 27-07/2022 передбачено, що після завершення виконання робіт з розробки ПКД, Генпідрядник зобов`язаний надати документацію для перевірки та узгодження з відповідними службами Замовника на електронному носії, вартість якого повністю включена до Ціни Договору. Замовник розглядає надану Генпідрядником ПКД протягом 5 робочих днів, та у разі відсутності зауважень, узгоджує обрані Генпідрядником проектні рішення, а у випадку наявності зауважень або виявлення недоліків в наданій на узгодження ПКД направляє Генпідряднику вимогу щодо їх усунення в той самий строк. Сторони допускають передачу ПКД та її затвердження Замовником частинами за відповідними розділами та/або стадіями. У цьому випадку затвердження Замовником частини ПКД здійснюється за процедурою затвердження ПКД, передбаченою цим пунктом Договору.

Генпідрядник зобов`язаний на вимогу Замовника у строк, що не перевищує 10 (десяти) календарних днів з дня направлення письмової вимоги Замовника, усунути за власний рахунок допущені з його вини недоліки в Проектній документації (п. 3.2.5 договору).

В силу п. 3.2.6 договору після усунення зауважень Замовника та виявлених недоліків, ПКД подається Замовнику в порядку, визначеному пп. 3.2.4. цього Договору.

Згідно п. 3.2.7 договору після отримання в порядку, передбаченому пп.3.2.4. цього Договору, письмового узгодження Замовника Проектної документації, Генпідрядник надає комплект ПКД для проходження експертизи ПКД у відповідну експертну організацію, передбачену п. 1.2. цього Договору.

Після отримання Генпідрядником позитивного письмового звіту відповідної експертної організації, щодо розгляду проектних рішень, Генпідрядник передає комплект розробленої Проектної документації, що розроблена ним, та/або залученими ним особами (Субпідрядниками) Замовнику в 5-х примірниках, на паперових носіях в т.ч. враховуючи екземпляр страхового фонду документації МНС України, а також в одному примірнику на цифровому носії (текстова та графічна частини у форматі *.рdf, кошторисна частина в форматі *.ітs), до якої додається оригінал позитивного письмового звіту відповідної експертної організації з усіма додатками та доповненнями, які є його частиною та/або окремо від нього не розглядаються (п. 3.2.8 договору).

Згідно із п. 3.2.9 договору Генпідрядник після отримання позитивного звіту експертизи надає на затвердження Замовнику ПКД.

Так, після отримання Експертного звіту (позитивний) № 21/413-10/22 від 21.10.2022 щодо розгляду проектної документації на будівництво (Реєстраційний номер в ЄДЕССБ: ЕХ01:2379-9871-4919-4967) на виконання умов пп.3.2.9 Договору № 27-07/2022 наказом ТОВ «Нафтогаз Біоенергія - Т» №12 від 24.10.2022 було затверджено розроблену ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» проектно-кошторисну документацію: »Нове будівництво об`єкту генерації теплової енергії (котельної) загальною потужністю 40 МВт (20 МВт х 2), що працює на альтернативних джерелах енергії (деревна тріска), розташованого за адресою: Сумська область, м. Охтирка, вул. Транспортна, 2-6» (шифр проекту - 040822, стадійність «Проект»), якою у тому числі були затверджені наступні техніко-економічні (технічні) показники (п.6 вказаного Експертного звіту):

Загальна кошторисна вартість будівництва 944 105 709,00 гривень, у тому числі:

- будівельні роботи - 188 736 376,00 гривень;

- вартість устаткування - 542 136 522,00 гривень;

- інші витрати - 213 232 811,00 гривень.

Після внесення ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» змін у проектну документацію та отримання Експертного звіту (позитивний) № 12/722-01/23 від 12.01.2023 щодо розгляду проектної документації на будівництво (Реєстраційний номер в ЄДЕССБ: ЕХ01:4094-1733-3991-1739) на виконання умов пп.3.2.9 Договору № 27-07/2022 наказом ТОВ «Нафтогаз Біоенергія - Т» №33 від 13.01.2023 було затверджено відкориговану ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» проектно-кошторисну документацію: »Нове будівництво об`єкту генерації теплової енергії (котельної) загальною потужністю 40 МВт (20 МВт х 2), що працює на альтернативних джерелах енергії (деревна тріска), розташованого за адресою: Сумська область, м. Охтирка, вул. Транспортна, 2-6» (шифр проекту - 040822, стадійність «Проект». Коригування), якою у тому числі були затверджені наступні техніко-економічні (технічні) показники (п.6 вказаного Експертного звіту):

Загальна кошторисна вартість будівництва 944 105 709,00 гривень, у тому числі:

- будівельні роботи - 188 736 376,00 гривень;

- вартість устаткування - 542 136 522,00 гривень;

- інші витрати - 213 232 811,00 гривень.

Окрім того, згідно з Актом приймання-передачі Проектної документації (Стадії Р. Коригування) від 18 січня 2023 року ТОВ «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ - Т», як Замовнику будівництва, ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» передав проектну документацію стадії «Робоча документація. Коригування», складовою частиною якої є кошторисна документація (2 книги), та, зокрема, яка передбачає згідно з Пояснювальною запискою (Том 1 Кошторисна документація. Коригування) наступні зведені кошторисні розрахунки будівництва Об`єкту у загальній сумі: 849571966,00 гривень, утому числі:

- будівельні роботи - 184 999 721,00 гривень;

- вартість устаткування - 483 366 335,00 гривень;

- інші витрати - 39 610 582,00 гривень;

- податок на додану вартість - 141 595 328,00 гривень.

До передачі Проектної документації (Стадії Р. Коригування) вказана ПКД була перевірена представником ТОВ «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ - Т», про що свідчать відповідні підписи такого представника у відповідній кошторисній документації.

При цьому ТОВ «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ -Т» у порядку, передбаченому пп.3.2.4. - пп.3.2.6. Договору № 27-07/22, не надсилало ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» письмову вимогу щодо наявності будь-яких зауважень до Проектної документації (Стадії Р. Коригування) та необхідності усунення будь-яких недоліків у такій документації.

Відповідно до пп. 3.3.2. Договору № 27-07/22 «Затверджена Замовником Проектна документація передається Генпідряднику у 2-х примірниках на паперовому носії та візується відповідальним представником Замовника та відповідальним представником технічного нагляду з боку Замовника до початку виконання Будівельних робіт. Один екземпляр документації є робочим, другий - для виготовлення Виконавчої документації».

Таким чином, на виконання умов Договору № 27-07/22 ТОВ «Нафтогаз Біоенергія - Т» 18 січня 2023 року передало ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» Проектну документацію (Стадія Р.Коригування), складовою частиною якої є кошторисна документація (2 книги), для виконання Генеральним підрядником робіт за Договором № 27-07/22, про що сторони склали 18 січня 2023 відповідний Акт приймання-передачі Проектної документації (Стадія Р.Коригування).

Після завершення розробки проектної документації позивачу стала відома сума збільшення вартості будівництва об`єкту порівняно із затвердженою договірною ціною згідно додатку №4 до додаткової угоди №2 від 16.01.2023. Так, сума збільшення склала 46605312,00 грн.

На думку позивача, указана сума є підтвердженою, та вбачається з детального постатейного розрахунку збільшення витрат на будівництво, викладеному у зведеному кошторисному розрахунку вартості об`єкта будівництва та локальних кошторисах.

Збільшення виникло у частині проектних та вишукувальних робіт на 726884,00 грн та у частині будівельно-монтажних робіт на 45878428,00 грн та обґрунтовуються наступним:

Умовами закупівлі, оголошеної відповідачем, (ідентифікатор закупівлі ID:R-UA-2022-07-071000031-k) окрім іншого, визначалось місце виконання будівельних робіт: Україна, 42704, Сумська область, м. Охтирка, вул. Снайпера. 13.

Окрім того, зі змісту п.п. 3.4.3. та 3.4.4. Договору № 27-07/2022 слідує, що будівельний майданчик для будівництва нового об`єкту генерації теплової енергії (котельної) загальною потужністю 40 МВт (20 МВт х 2) як і місце поставки Обладнання мали розміщуватися за адресою: 42704, Сумська обл., м. Охтирка, вул. Снайпера, 13.

Відповідач повідомив ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС», що після укладання Договору № 27-07/2022 на визначеній території були проведенні геологічні та геодезичні вишукування, а також була розпочата робота щодо оформлення права користування цією земельною ділянкою. Геодезичні вишукування показали, що на запропонованій ТОВ «Нафтогаз Біоенергія Охтирка» території є багато підземних та наземних інженерних мереж, кожна з яких має свою охоронну зону, що значно зменшує можливу площу забудови для запланованого до будівництва об`єкту.

Після отриманих топографічної основи масштабу 1:500 та проведення моделювання площі забудови із використанням обладнання від виробника (згідно із розмірами основного обладнання), яке було нанесено на топографічну основу, стало очевидно, що запропонований будівельний майданчик не підходить, оскільки прийнятна площа забудови на ньому значно менша, чим площа, що необхідна для будівництва всього комплексу будівель та споруд, призначених для функціювання такого об`єкту.

У зв`язку із зазначеним, відповідачем, як Замовником будівництва, було прийнято рішення змінити майданчик для будівництва.

05.08.2022 між Орендодавцем - Охтирською міською радою Охтирського району Сумської області та Орендарем - товариством з обмеженою відповідальністю «Нафтогаз Біоенергія Охтирка» укладено Договір оренди землі.

Відповідно до п. і Договору оренди землі Орендодавець надає, а Орендар приймає в строкове платне користування земельну ділянку, яка знаходиться за адресою: м. Охтирка, вул. Транспортна, 2-6 (кадастровий номер 5910200000:06:005:0427, (код КВЦПЗ 11.02) - для розміщення та експлуатації підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості (котельні загальною потужністю 40 МВт теплової енергії, що працює на альтернативних джерелах енергії (деревинна тріска), відповідно до положення «Про порядок оформлення права оренди земельних ділянок», затвердженого рішенням Охтирської міської ради від 25.06.2020 № 2006-МР, рішення Охтирської міської ради 8-го скликання від 03.08.2022 № 598-МР «Про передачу в оренду земельної ділянки».

Згідно п. 2 Договору оренди землі в оренду передається земельна ділянка загальною площею 2,2365 га.

Строк дії договору складає 49 років. Після закінчення строку дії договору Орендар має переважне право поновити його на новий строк. У цьому разі Орендар повинен не пізніше ніж за 30 календарних днів до закінчення строку дії договору повідомити письмово орендодавця про намір продовжити його дію. Поновлення цього Договору відбувається у відповідності до вимог діючого законодавства України на момент закінчення строку його дії (п. 7 Договору оренди землі).

Відповідно до п.п. 13-15 Договору оренди землі Земельна ділянка передається в оренду для - для розміщення та експлуатації котельні загальною потужністю 40 МВт теплової енергії, що працює на альтернативних джерелах енергії (деревинна тріска). Цільове призначення земельної ділянки - для розміщення та експлуатації підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості, код - 11.02., категорія земель-землі промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення. Умови збереження стану об`єкта оренди - використання земельної ділянки за цільовим призначенням.

Відповідно до п. 19 Договору оренди землі земельна ділянка вважається переданою Орендарю з моменту Державної реєстрації права оренди.

Як убачається з витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права, індексний номер витягу: 306687944, дата, час формування: 05.08.2022 14:04:31, земельна ділянка, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 2092241759102, кадастровий номер: 5910200000:06:005:0427, площа (га): 2.2365, за адресою: Сумська обл., м. Охтирка, вулиця Транспортна, земельна ділянка 2-6, на праві оренди земельної ділянки належить Орендарю - ТОВ «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ ОХТИРКА», код ЄДРПОУ: 44689656. Орендодавцем вказано Охтирську міську раду Охтирського району Сумської області, код ЄДРПОУ: 36467402.

Невід`ємними частинами Договору оренди землі від 05.08.2022 є Витяг з Державного земельного кадастру про земельну ділянку НВ-9900793572022 від 14.06.2022; Витяг із технічної документації з нормативної грошової оцінки земельних ділянок від 05.08.2022 №20756; Рішення Охтирської міської ради від 03.08.2022 Ш598-МР «Про передачу в оренду земельної ділянки».

Наразі, нова адреса будівельного майданчика: Сумська обл., м. Охтирка, вул. Транспортна, 2-б.

ТОВ «Нафтогаз Біоенергія Охтирка» листом від 13.10.2022 №10/22-35 щодо узгодження проектної документації до Договору на виконання робіт «під ключ» № 27-07/22, адресованому ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС», були погоджені проектні рішення з прив`язкою до нового будівельного майданчика за адресою: Сумська обл., м. Охтирка, вул. Транспортна, 2-В (відповідно до підпунктів 3.2.4. та 3.2.7. Договору № 27-07/2022 шодо узгодження (погодження) проектних рішень перед подачею проектно-кошторисної документації (стадії Н) на експертизу).

Окрім того, Замовник листом №11/22-54 від 07.11.2022 погодив Генеральному підряднику місце поставки Обладнання на Будівельному майданчику за адресою: м. Охтирка, вул. Транспортна, 2-6.

Новий будівельний майданчик (за адресою: м. Охтирка, вул. Транспортна, 2-6) за своїми характеристиками суттєво відрізняється від будівельного майданчика (за адресою: м. Охтирка, вул. Снайпера, 13), визначеного умовами закупівлі (ідентифікатор закупівлі ID:R- UA-2022-07- 071000031-k), та, відповідно Договором № 27-07/2022, укладеним Сторонами за результатами такої закупівлі.

Позивач листом №01-03/2023 від 06.03.2022 звернувся до ТОВ «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ - Т», як Замовника будівництва, з проханням невідкладного розгляду та підписання додаткової угоди № 5 від 06.03.2022 (допущена ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» технічну помилку (описку), вірна дата 06.03.2023), про внесення змін у Договір № 27-07/2022, у Графік фінансування Робіт, надання Супутніх послуг та поставки Обладнання (Додаток № з до Договору № 27-07/2022), Протокол узгодження комерційної Договірної ціни (Додаток № 4 до Договору № 27-07/2022) та Деталізовану комерційну договірну ціну (Додаток № 13 до Договору № 27-07/2022) додається, проект якої був доданий до цього ж листа, у зв`язку зі зміною вартості об`єкта будівництва через зміну самого місця будівництва.

17.03.2023 ТОВ «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ - Т» на лист ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» від 06.03.2023 № 01-03/2023 надало відповідь за № 03/23-97, в якій, зокрема, указало на незрозумілість чому саме на даний час виникло питання збільшення вартості будівництва у зв`язку зі зміною будівельного майданчика, оскільки згідно «Визначення термінів та понять» Договору передбачено, що «Будівельний майданчик» - земельна ділянка для забудови і спорудження Об`єкту будівництва, право на яку оформлюється у установленому порядку на Замовника, та яка передається Генпідряднику за Актом приймання-передачі Будівельного майданчика. Такий Акт приймання-передачі (Акт-допуск на виконання підготовчих та Будівельних робіт на Будівельному Майданчику) з Додатком Кадастровий план земельної ділянки було підписано та скріплено печатками з обох сторін 08.08.2022.

Замовник висловив свою думку відносно додаткових (непередбачених) обсягів робіт та зведеного кошторисного розрахунку, яка полягає в тому, що сума збільшення вартості будівництва об`єкту не може бути спричинена зміною місця будівництва об`єкту, оскільки місце будівництва не змінювалося з початку будівництва, наданий зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва (додатковий) не може бути навіть розглянуто, оскільки визначення Зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва - це кошторисний документ, який визначає повну кошторисну вартість об`єкта будівництва, який включає кошторисну вартість будівельних робіт, витрати на придбання устаткування, меблів та інвентарю, а також інші витрати, та складається на основі об`єктних кошторисів та/або об`єктних кошторисних розрахунків і кошторисних розрахунків на окремі види витрат, який вже пройшов експертизу.

Крім того, ТОВ «Нафтогаз Біоенергія - Т» в листі від 17.03.2023 № 03/23-97 указано, що згідно з Технічним Завданням до Договору, результатом виконання робіт має стати комплекс робіт зі створення та введення в експлуатацію лише одного об`єкта генерації теплової енергії. Непередбачені (додаткові) обсяги робіт по вул. Снайпера, 13 не замовлялися Замовником, не виконувались фактично, а також не передбачені Технічним завданням, проектною та робочою документацією, тому надані ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» Додатки не можуть бути розглянуті.

Окрім зазначеного вище зростання вартості об`єкта будівництва на суму 46605312,00 гривень, спричиненого зміною ТОВ «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ - Т», як Замовником будівництва, місця будівництва об`єкту, додатково відбулося зростання вартості будівництва об`єкту на суму 88854227,63 гривень у зв`язку зі зростанням вартості будівництва об`єкту в цілому в результаті збільшення курсу валют, що призвело до збільшення ціни на метал, обладнання, матеріали, роботи, паливо тощо, виконання робіт в три зміни (нічний час), використання дизель-генератора цілодобово у зв`язку з аварійними відключеннями постачання електричної енергії внаслідок постійних обстрілів (бомбардуванням) в період з жовтня 2022 по січень 2023 року та фактично виконаними обсягами робіт згідно затвердженої Замовником проектно-кошторисної документації.

Проект додаткової угоди № 6 від 30.03.2022 (допущено ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» технічну помилку (описку), просить в подальшому вважати за вірне 30.03.2023) про внесення змін у Договір № 27-07/2022, у Графік фінансування Робіт, надання Супутніх послуг та поставки Обладнання (Додаток № 3 до Договору № 27-07/2022), Протокол узгодження комерційної Договірної ціни (Додаток № 4 до Договору № 27-07/2022) та Деталізовану комерційну договірну ціну (Додаток № 13 до Договору № 27-07/2022) був надісланий ТОВ «Нафтогаз Біоенергія Т», як Замовнику будівництва, як додаток до листа від 30.03.2023 № 30-03/2023.

В листі від 30.03.2023 № 30-03/2023 ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» було висловлено прохання до ТОВ «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ - Т» невідкладно розглянути та підписати відповідну додаткову угоду № 6 від 30.03.2022 до Договору № 27-07/22, а також Додаткову угоду № 5 від 30.03.2022 до Договору № 27- 07/22 (допущено ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» технічну помилку (описку), просимо в подальшому вважати за вірне 30.03.2023), що додається до цього листа та повторно надсилається ТОВ «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ - Т».

Відповідно до пункту 6.1. Договору № 27-07/22 приймання - передача закінченого будівництвом Об`єкту оформляється Актом прийому-передачі Об`єкту будівництва, який підписується Сторонами. Акт прийому-передачі Об`єкту будівництва готує Генеральний підрядник і надає його на підпис Замовнику. Такий Акт прийому-передачі Об`єкту будівництва підписується обома Сторонами після настання усіх з перелічених подій:

1)усунення Генеральним підрядником усіх недоліків та зауважень, виявлених при прийнятті Замовником Робіт за цим Договором, а також недоліків та зауважень, виявлених в ході прийняття в експлуатацію Об`єкта будівництва органами державного архітектурно-будівельного контролю;

2)отримання Сертифікату про прийняття Об`єкта в експлуатацію у термін, передбачений Графіком виконання робіт (Додаток 2);

3)виконання всіх зобов`язань за Договором.

30.01.2023 зареєстровано відділом державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Охтирської міської ради 04058002 сертифікат про прийняття об`єкта в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів на підставі поданої заявки щодо видачі ПД- 260123-50207 від 26.01.2023, номер акта готовності АС01:3491-0704-2923-4629, оформлений Замовником, дата підписання акта готовності 26.01.2023, назва об`єкту будівництва: Нове будівництво об`єкту генерації теплової енергії (котельної) загальною потужністю 40 МВт (20 МВт х 2), що працює на альтернативних джерелах енергії (деревна тріска), розташованого за адресою: Сумська область, м. Охтирка, вул. Транспортна, 2-б. Коригування, код ДКБС 2302.9 Споруди підприємств електро- та теплоенергетики інші. Зазначене вбачається з витягу з Реєстру будівельної діяльності Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва, реєстраційний номер СМ122230126622.

3. Короткий зміст судових рішень у справі

3.1. Рішенням Господарського суду Сумської області від 20.09.2023 у справі № 920/475/23, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2023, позов задоволено частково. Визнано укладеною Додаткову угоду № 5 від 30.03.2023 до Договору на виконання робіт «під ключ» № 27-07/22 від 27.07.2022 у редакції, викладеній у резолютивній частині рішення. Визнано укладеною Додаткову угоду № 6 від 30.03.2023 до Договору на виконання робіт «під ключ» № 27-07/22 від 27.07.2022 у редакції, викладеній у резолютивній частині рішення.

Рішення судів аргументовані тим, що за своєю правовою природою Договір № 27-07/2022 є змішаним договором та містить у своєму складі елементи таких цивільно-правових договорів, як договір підряду, договір купівлі-продажу (поставки) та договір про надання послуг тощо.

Цінова пропозиція ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» за Договором № 27-07/2022 була сформована, виходячи із запланованого будівництва нового об`єкту на запропонованій ТОВ «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ ОХТИРКА» земельній ділянці (за адресою 42704, Сумська область, м. Охтирка, вул. Снайпера, 13) на території існуючої ТЕЦ, з урахуванням її розміщення і функціональних особливостей, а також вже існуючих підключень відповідного об`єкту до інженерних мереж. Рішення щодо заміни будівельного майданчика було прийнято ТОВ «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ ОХТИРКА», як Замовником будівництва.

Як наслідок заміни будівельного майданчика за Договором № 27-07/2022 були отримані нові Технічні умови й, відповідно, значно збільшилась вартість приєднання нового об`єкту будівництва до мереж та заплановані обсяги будівельних робіт.

Таким чином, зміни обставин зумовлені причинами, які ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» (заінтересована сторона) не могло усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від нього вимагалися.

Тому у зв`язку із зміною істотної умови договору місця розташування будівельного майданчика позивачем були проведені додаткові комплексні роботи:

Незважаючи на зміст пунктів 7.2 та 7.3 Договору № 27-07/2022, які не передбачають зміну ціни договору № 27-07/2022, ураховуючи, що Договір № 27-07/2022 за предметом, а також змістом прав та обов`язків сторін, переважно є договором підряду, то відповідно його правове регулювання має здійснюватися, у тому числі за правилами, встановленими главою 61 (Підряд) Цивільного кодексу України.

Протокол узгодження комерційної Договірної ціни (Додаток № 4 до Договору № 27-07/2022) за своїм змістом є кошторисом комплексу робіт та супутніх таким роботам послуг по будівництву та введенню до експлуатації нового об`єкту генерації теплової енергії (котельної) загальною потужністю 40 МВт (20 МВт х 2), що містить узагальнені статті витрат на будівництво такого об`єкту.

При цьому Сторонами передбачено також затвердження деталізованої комерційної договірної ціни після затвердження ТОВ «Нафтогаз Біоенергія Охтирка» проектно-кошторисної документації (пункт 7.1. Договору № 27-07/2022).

18.01.2023 згідно з актом приймання-передачі проектної документації (стадії Р. Коригування) відповідач прийняв проектну документацію стадії «Робоча документація. Коригування», яка передбачає наступні зведені кошторисні розрахунки у загальній сумі 849571966,00 грн.

Тому, оскільки відповідно до ч.1 ст. 877 Цивільного кодексу України будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи виконуються підрядником відповідно до кошторису, що визначає ціну робіт, та оскільки згідно з абзацом першим ч.1 ст.844 Цивільного кодексу України кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником, то кошторисна документація (2 книги) та відповідно зведений кошторисний розрахунок будівництва Об`єкту у загальній сумі: 849 571 966,00 гривень згідно з Пояснювальною запискою (Том 1 Кошторисна документація. Коригування), як невід`ємна частина Проектної документації стадії «Робоча документація. Коригування», є частиною Договору № 27-07/2022 з дати їх підтвердження ТОВ «Нафтогаз Біоенергія - Т», тобто з 18.01.2023.

При цьому, Протокол узгодження комерційної Договірної ціни (Додаток № 4 до Договору № 27-07/2022) у редакції, викладеній у Додатковій угоді № 6 про внесення змін у Договір № 27-07/2022, містить остаточну Договірну ціну: 845 662 815,85 грн (разом з ПДВ)

Договірна ціна у загальній сумі 845 662 815,85 грн (разом з ПДВ) повною мірою відповідає кошторису, що міститься у погодженій ТОВ «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ - Т», як Замовником будівництва, проектній документації стадії «Робоча документація. Коригування», зокрема, яка передбачає згідно з Пояснювальною запискою наступні зведені кошторисні розрахунки будівництва Об`єкту у загальній сумі: 849571966,00 гривень.

Крім цього, Договір № 27-07/2022 укладено під час військової агресії російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24.02.2022, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», та в умовах запровадження НБУ з 24.02.2022 офіційною валютного курсу національної грошової одиниці (гривні), що обумовлювало стабільність міжбанківського курсу валют протягом тривалого часу. Враховуючи зазначене, сторони при укладенні договору №27-07/2022 виходили з того, що обставини, обумовлені істотною зміною курсу валют, не настануть.

Натомість, відбулося збільшення Національним банком України офіційного валютного курсу національної грошової одиниці (гривні), що вплинуло на збільшення міжбанківського курсу валют, і, як наслідок, відбулось зростання вартості будівництва об`єкту в цілому. Ризик зміни валютного курсу не може бути покладено на підрядника (позивача), а виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін.

У цій справі, приймаючи до уваги високий рівень суспільного інтересу у реалізації проекту котельні з метою забезпечення населення м. Охтирка тепловою енергією в опалювальний період 2022/2023, та можливі негативні наслідки дострокового розірвання договору № 27-07/2022, існує винятковий випадок для зміни договору за рішенням суду у зв`язку з істотною зміною обставин, як це передбачено частиною четвертою статті 652 ЦК України.

Згідно із п. 16.1 договору «під ключ» цей договір набуває чинності з дня його підписання і є чинним до 30.04.2023, але у будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх обов`язків за цим договором. Позивач звернувся до місцевого господарського суду із позовом 05.05.2023. Тому станом на день звернення до суду зобов`язання за договором «під ключ» не були виконані у повному обсязі та їх дія не припинилася. Крім цього, не завершена процедура прийняття-передачі будівельних робіт та об`єкту будівництва, процедура оплати за договором. У зв`язку із викладеним, безпідставними є доводи відповідача про неефективний спосіб захисту, так як він звернувся до суду із позовом про визнання укладеними додаткових угод до договору, строк дії якого закінчився.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1. ТОВ «Нафтогаз Біоенергія-Т» звернулося до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Підставою касаційного оскарження є пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України.

Скаржник стверджує, що судами не враховано правові висновки, викладені в постановах Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/15484/17, від 13.07.2022 у справі № 363/1834/17, від 31.10.2019 у справі № 910/14416/18, від 19.07.2022 у справі № 910/14155/21, від 21.03.2023 у справі № 926/1646/22, від 22.12.2022 у справі № 916/3577/21, від 19.11.2020 у справі № 910/10074/19, від 18.09.2020 у справі № 916/4693/15, від 04.04.2018 у справі № 910/4590/17 щодо застосування приписів статті 652 ЦК України.

Заявник вказує, що коливання курсу іноземної валюти стосовного національної валюти України є комерційними ризиками сторін договору та не є істотною зміною обставин у розумінні частини першої статті 652 ЦК України, що узгоджується із практикою Верховного Суду.

Визначаючими факторами при укладені договору для ТОВ «Нафтогаз Біоенергія-Т» були запропоновані позивачем ціна та строки виконання позивачем зобов`язань за договором. Укладаючи договір з позивачем, відповідач розраховував на те, що позивач розумно оцінював обставини, при яких він буде виконуватися та належним чином виконувати обов`язки за договором. У разі, якщо би позивачем було зазначено ціну на 135 млн. грн більше (саме на таку суму судами збільшено ціну договору), ТОВ «Нафтогаз Біоенергія-Т» не уклало би такий договір.

ТОВ «Джі Ес Сервіс» було достеменно відомо, що координати (адреса) місця виконання будівельних робіт будуть відомі (надані) генпідряднику після укладення договору. В договорі зазначено місце виконання робіт - м. Охтирка, Сумська обл., Україна, без визначення конкретної адреси. Одразу після укладення договору, саме позивач займався питанням оформлення права відповідача на користування земельною ділянкою, а відтак йому достовірно було відомо про адресу майбутнього будівельного майданчика. На зазначені обставини скаржник звертав увагу в судах попередніх інстанцій, однак їм не була надана оцінка.

За домовленістю сторін для того, щоб вважати кошторис частиною проектної документації, обов`язково необхідно її погодити, здійснити експертизу кошторисної частини та отримати позитивний експертний висновок. Суди не надали оцінки тій обставині, що експертиза кошторисної частини проекту, яка була передана позивачем відповідачу, не здійснювалася, позитивний експертний висновок не отримувався. ТОВ «Нафтогаз Біоенергія-Т» кошторисна частина проекту не затверджувалася.

За 9 діб до прийняття об`єкта до експлуатації, позивач погодився на зменшення ціни договору. При цьому, питання збільшення вартості об`єкта будівництва (з обох підстав) у позивача виникло після закінчення строку виконання будівельних робіт (11.02.2023), що також ставить під сумнів його обґрунтованість.

Незважаючи на зміст пунктів 7.2 та 7.3 договору, які не передбачають зміну ціни договору та передбачають можливість затвердження деталізованої ціни виключно в межах ціни без її збільшення, судом помилково застосовано вимоги статті 844 ЦК України, яка регламентує поняття кошторису та визначення його застосування в регулюванні підрядних договорів за умовою, якщо ціна договору визначена у кошторисі. Апеляційний суд не взяв до уваги, що стаття 844 ЦК України не містить прямої заборони щодо врегулювання сторонами положення щодо ціни договору на власний розсуд. В той же час, стаття 844 ЦК України надавала право підряднику у разі відмови замовника від збільшення кошторису вимагати розірвання договору.

Жодного доказу наявності високого рівня суспільного інтересу у реалізації вказаного проекту матеріали справи не містять.

4.2. У відзиві на касаційну скаргу позивач просить залишити без змін оскаржені судові рішення. Позивач зауважує, що відповідно до п. 3.4.3 Договору на виконання робіт передбачено, що: «Для виконання робіт за цим Договором, Генеральний підрядник зобов`язаний здійснити поставку Обладнання за адресою: 42704, Сумська область, м. Охтирка, вул. Снайпера, 13. Висновок щодо того, що місце поставки Обладнання збігається із місцем розташування будівельного майданчика, є очевидним. Крім того, до укладення Договору на виконання робіт Товариство з обмеженою відповідальністю «БРОКЕНЕРГІЯ» зверталося до Охтирської міської ради з клопотанням про надання згоди на укладення з відповідачем. договору суборенди земельної ділянки, що розташована за адресою: м. Охтирка, вул. Снайпера, 13, для розміщення, будівництва, експлуатації та обслуговування будівель і споруд енергогенеруючих підприємств, установ і організацій Отже, обґрунтованим є висновок стосовно того, що відповідач змінив місце проведення будівельних робіт з адреси - м. Охтирка, вул. Снайпера, 13 на адресу - м. Охтирка, вул. Транспортна, 2-б.

Оскільки цінова пропозиція ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» була розрахована станом на 16.07.2022 на підставі міжбанківського курсу в розмірі 33,69 грн./євро, то відповідно витрати на виконання Договору №27-07/2022 також виросли.

Проведення експертизи кошторисної частини проектної документації, згідно з п. 3 ч. 4 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз. 4 п. 10 Порядку №560, визначена лише для проектів будівництва об`єктів, які споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії. Отже, відсутність експертизи кошторисної частини проектної документації не є перешкодою для будівництва об`єкту згідно із Договором на виконання робіт. Окрім того, відповідно до п. 12 Порядку № 560, позивач не міг самостійно замовити та провести експертизу кошторисної частини документації Відповідач замовив (експертизу проектної документації стадій Проект та Проект. Коригування. Під час проведення експертиз стадій проектної документації: Проект та Проект. Коригування, експертиза кошторисної частини проектної документації не проводилася. Зважаючи на короткі строки реалізації проекту будівництва та відсутність часу на проведення вказаної експертизи кошторисної частини, сторони встановили достатність експертизи проектної частини про що свідчить прийняття відповідачем проектної документації (Стадія Р. Коригування).

Обставини блокади міста Охтирка на початку військового вторгнення на територію України та обстріли цивільної інфраструктури з реактивної авіації, внаслідок чого близько 50 тисяч населення міста залишилось без опалення через руйнування існуючої ТЕЦ - є загальновідомими обставинами та не заперечуються відповідачем.

5. Позиція Верховного Суду

5.1. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

5.2. Відповідно до статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

5.3. Згідно з частиною першою статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (частина перша статті 843 ЦК України). Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу (частина третя статті 843 ЦК України).

За змістом статті 844 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Приблизний кошторис дає змогу сторонам в ході виконання робіт відступити від визначених в ньому цін і скоригувати їх залежно від фактичних витрат підрядника як в бік збільшення, так і в бік зменшення. Зміни ж до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

За частиною п`ятою статті 844 ЦК України підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати.

У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

Зважаючи на викладені положення законодавства, ціна договору підряду погоджується сторонами під час укладення договору і зміна ціни допускається лише у разі існування підстав, передбачених умовами договору або законом.

5.4. Як вбачається із оскаржених рішень, суди попередніх інстанцій дійшли висновку щодо необхідності внесення змін до спірного договору з огляду на:

- заміни місця розташування будівельного майданчика;

- збільшення валютного курсу національної грошової одиниці, щодо якого сторони виходили з того, що обставини, обумовлені істотною зміною курсу валют, не настануть;

- відповідач 18.01.2023 згідно з актом приймання-передачі проектної документації (стадії Р. Коригування) прийняв проектну документацію стадії «Робоча документація. Коригування», яка передбачає наступні зведені кошторисні розрахунки у загальній сумі 849 571 966,00 грн;

- покладання на підрядника наслідків зміни валютного курсу порушило б співвідношення майнових інтересів сторін;

- зважаючи на високий рівень суспільного інтересу у реалізації проекту котельні з метою забезпечення населення м. Охтирка тепловою енергією в опалювальний період 2022/2023.

5.5. Підстави для зміни або розірвання договору визначені статтями 651, 652 ЦК України, де за загальним правилом, викладеним в частинах перших цих статей, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Про зміну або розірвання договору в порядку частини першої статті 651 ЦК України сторони вправі домовитися в будь-який час на свій розсуд (крім випадків, обумовлених законодавчо).

Разом з тим, законодавець передбачає випадки, коли розгляд питання про внесення змін до договору чи про його розірвання передається на вирішення суду за ініціативою однієї із сторін.

Вимогами статті 652 цього Кодексу унормовано, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона. Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Зі змісту вказаної норми вбачається, що укладаючи договір сторони розраховують на його належне виконання і досягнення поставлених ним цілей. Проте, під час виконання договору можуть виявлятись обставини, які не могли бути враховані сторонами при укладенні договору, але істотно впливають на інтереси однієї чи обох сторін. При укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, при яких він буде виконуватися. Інтереси сторін можуть порушуватись будь-якою зміною обставин, що виникають у ході виконання договору, проте, лише істотна зміна обставин визнається підставою для вимоги про зміну чи розірвання договору. Зміна обставин вважається істотною, тільки якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Таким чином, зміна договору за рішенням суду у зв`язку із істотною зміною обставин допускається лише у виняткових випадках та при наявності чотирьох умов, визначених частиною другою статті 652 ЦК України, при істотній зміні обставин, з яких сторони виходили, укладаючи договір, і на позивача покладений обов`язок довести належними та допустимими доказами у справі наявність всіх цих чотирьох умов.

При вирішенні спору про внесення змін до договору у зв`язку з істотною зміною обставин, мають бути досліджені обставини існування чотирьох умов, встановлених частиною другою статті 652 ЦК України (схожі за змістом позиції викладені в постановах Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 17.10.2018 у справі №910/23585/17, від 15.04.2021 у справі №904/1007/20).

Аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 22.12.2022у справі № 916/3577/21.

5.6. Колегія суддів вважає, що суди першої і апеляційної інстанцій не встановили всіх обставин, які б дозволяли прийти до висновку щодо можливості внесення змін до спірного договору на підставі статті 652 ЦК України, з огляду на таке.

Стверджуючи, що відповідач фактично погодив остаточну договірну ціну у розмірі 845 662 815,85 грн (разом з ПДВ), оскільки 18.01.2023 згідно з актом приймання-передачі проектної документації (стадії Р. Коригування) прийняв проектну документацію стадії «Робоча документація. Коригування», суди не врахували особливості погодження кошторису. Так, скаржник зауважує, щоб вважати кошторис частиною проектної документації, обов`язково необхідно її погодити, здійснити експертизу кошторисної частини та отримати позитивний експертний висновок. Вказане зумовлено умовами договору, зокрема тлумаченням термінів договору, згідно яких проектна документація/ПКД - текстові та графічні матеріали, затверджені в установленому порядку, якими визначаються містобудівні, об`ємна-плану вальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, а також кошториси об`єкта будівництва, що розробляються генеральним підрядником відповідно до умов цього договору та технічного завдання, в тому числі завдання на проектування (стадії П та Р), погоджені та щодо яких здійснено експертизу та отримано позитивний експертний звіт, в тому числі проектних рішень і кошторисної частини, на умовах та в порядку, передбаченому договором, відповідно до вимог чинного містобудівного законодавства України, державних, будівельних норм, стандартів і правил, чинних на момент її передачі Замовнику.

Умовами пункту 3.2.4 Договору № 27-07/2022 передбачено, що після завершення виконання робіт з розробки ПКД, Генпідрядник зобов`язаний надати документацію для перевірки та узгодження з відповідними службами Замовника на електронному носії, вартість якого повністю включена до Ціни Договору. Замовник розглядає надану Генпідрядником ПКД протягом 5 робочих днів, та у разі відсутності зауважень, узгоджує обрані Генпідрядником проектні рішення, а у випадку наявності зауважень або виявлення недоліків в наданій на узгодження ПКД направляє Генпідряднику вимогу щодо їх усунення в той самий строк. Сторони допускають передачу ПКД та її затвердження Замовником частинами за відповідними розділами та/або стадіями. У цьому випадку затвердження Замовником частини ПКД здійснюється за процедурою затвердження ПКД, передбаченою цим пунктом Договору.

Згідно з пунктом 3.2.7 договору після отримання в порядку, передбаченому пп.3.2.4. цього Договору, письмового узгодження Замовника Проектної документації, Генпідрядник надає комплект ПКД для проходження експертизи ПКД у відповідну експертну організацію, передбачену п. 1.2. цього договору.

Відповідно до пункту 3.2.9 договору Генпідрядник після отримання позитивного звіту експертизи надає на затвердження Замовнику ПКД.

Як слідує із оскаржених рішень, суди встановлювали обставини дотримання вимог пункту 3.2.9 спірного договору та затвердження наказом ТОВ «Нафтогаз Біоенергія - Т» від 13.01.2023 № 33 попередньої проектно-кошторисної документації (будівництво за адресою: Сумська область, м. Охтирка, вул. Транспортна, 2-6), як і проведення експертизи на виконання умов договору. Однак, під час дослідження обставин погодження кошторису (849 571 966 грн), відмінного від попереднього, узагальнено пославшись на акти приймання-передачі Проектної документації (Стадія Р.Коригування) від 18.01.2023, дійшли висновку, що відповідач фактично погодив такий кошторис. Верховний Суд вважає такі висновки помилковими, оскільки суди не встановлювали обставини виконання пунктів 3.2.4, 3.2.7, 3.2.9 договору щодо кошторисної документації на загальну суму 849 571 966 грн, чи були узгоджені пропозиції Гендпідрядника, чи були направлені на експертизу, а також чи у подальшому були затверджені після надходження позитивного звіту. Таким чином, без дослідження зазначених обставин передчасними є і виводи судів попередніх інстанцій щодо можливості збільшення ціни договору.

Встановлення зазначених обставин також впливає і на оцінку обставин, пов`язаних із заміною будівельного майданчика і, відповідно, збільшення вартості будівництва. Зокрема, судам, необхідно врахувати та встановити коли позивач дізнався про зміну адреси будівництва, чи звернення щодо збільшення кошторису було зумовлене зазначеними обставинами і чи отримано згоду на таке збільшення з дотриманням умов договору та зважаючи на приписи частин третьої та п`ятої статті 844 ЦК України.

Крім того, судами попередніх інстанцій не враховано висновок Верховного Суду від 04.04.2018 у справі № 910/4590/17 та від 18.09.2020 у справі № 916/4693/15, якими також обґрунтована підстава касаційного оскарження стосовно того, що обставини зміни політичної, економічної ситуації в країні, коливання курсу іноземної валюти стосовного національної валюти України є комерційними ризиками сторін договору, не є істотною зміною обставин у розумінні частини першої статті 652 ЦК України та не можуть бути підставами для зміни договору.

Так, посилання на коливання валютного курсу мають загальний характер, є комерційними ризиками сторін договору та у повній мірі стосуються обох сторін договору, а не лише позивача, а тому не можуть бути віднесені до обставин, якими сторони керувалися при укладенні спірного договору і виходили, що вони не настануть, у зв`язку з якими виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У свою чергу, посилаючись на приписи частини четвертої статті 652 ЦК України та стверджуючи про високий рівень суспільного інтересу у реалізації проекту котельні, суд апеляційної інстанції послався необхідність забезпечення населення м. Охтирка тепловою енергією в опалювальний період 2022/2023. Однак, наводячи такий аргумент, суд не посилається на обставини, на підставі яких він дійшов зазначеного висновку. Більше того, посилання на опалювальний період 2022/2023 за умови звернення із позовом у квітні 2023 року (фактично після завершення такого періоду) не може бути розцінене як належне встановлення суспільного інтересу задля виконання такого договору. Отже, суди попередніх інстанцій також дійшли висновку, що розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом (частина четверта статті 652 ЦК України), але не зазначили на підставі яких доказів вони дійшли цих висновків.

Таким чином, з оскаржуваних судових рішень не вбачається встановлення судами існування одночасно умов, які визначені частиною другою статті 652 ЦК України, для зміни договору у зв`язку з істотною зміною обставин.

У зв`язку із викладеним, судам необхідно встановити чи навів позивач умови і виняткові випадки, передбачені статтею 652 ЦК України (з якими законодавець пов`язує можливість примусу сторони договору до продовження його виконання на змінених умовах) і чи підтверджуються вони належними та допустимими доказами.

Доводи відзиву на касаційну скаргу не спростовують зазначених аргументів та не можуть бути підставою для відхилення касаційної скарги. Крім того, суперечливими є доводи позивача щодо відсутності необхідності проведення експертизи кошторисної документації, з огляду на одночасне посилання на відсутність часу на проведення вказаної експертизи. Інші твердження наведені у відзиві не надають підстав вважати, що суди встановили всі обставини, які є важливими під час розгляду спору щодо внесення змін з урахуванням статті 652 ЦК України.

Загальними вимогами процесуального права, закріпленими у статтях 73, 74, 76, 77, 86, 236- 238, 282 ГПК України, визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів), з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Для повного і всебічного розгляду справи важливим є встановлення та аналіз сукупного зв`язку зазначених вище обставин, а їх відсутність не дає змогу розглянути спір у відповідності до вимог законодавства та встановити наявність підстав для задоволення чи відмови у задоволенні позовних вимог.

Таким чином, суди попередніх інстанцій не встановили усіх обставин справи, не дослідили докази, які є важливими під час застосування приписів статті 652 ЦК України до спірних правовідносин, зокрема затвердження у встановленому договором порядку кошторисної документації на загальну суму 849 571 966 грн, на яку посилається позивач, а Верховний Суд, з огляду на повноваження, передбачені статтею 300 ГПК України не може встановлювати відповідні обставини.

5.6. У зв`язку із викладеним, оскільки доводи скаржника частково підтвердилися, касаційну скаргу необхідно задовольнити частково, рішення Господарського суду Сумської області від 20.09.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2023 у справі № 920/475/23 скасувати і передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

6.1. Відповідно до частин першої, другої, п`ятої статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

6.2. Згідно із пунктом 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

6.3. Зважаючи на викладене, касаційну скаргу необхідно задовольнити частково, рішення судів скасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

7. Розподіл судових витрат

7.1. З огляду на задоволення частково касаційної скарги та направлення справи на новий розгляд судові витрати, понесені скаржником у зв`язку з розглядом справи у суді касаційної інстанції, підлягають розподілу за результатами вирішення спору.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 ГПК України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтогаз Біоенергія-Т» задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Сумської області від 20.09.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2023 у справі № 920/475/23 скасувати, справу передати на новий розгляд до Господарського суду Сумської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий Н. О. Волковицька

Судді Є. В. Краснов

С. К. Могил