Рішення

від 02.04.2024 по справі 420/26593/23

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/26593/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Білостоцького О.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження, визначеного ст. 262 ч.5 КАС України адміністративну справу за позовом Відділу з питань утримання комунального майна Дачненської сільської ради до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з додатковою відповідальністю «МИКОЛАЇВБУДМЕХАНІЗАЦІЯ» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Відділу з питань утримання комунального майна Дачненської сільської ради до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з додатковою відповідальністю «МИКОЛАЇВБУДМЕХАНІЗАЦІЯ», в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі за №UA-2023-06-20-004435-а від 15.09.2023 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ним 20.06.2023 року було оголошено тендер на закупівлю послуг, а саме: капітальний ремонт дорожнього покриття вулиці Хаджибеївська в селі Дачне Одеського району Одеської області. За результатами проведеного тендеру переможцем було визначено товариство з додатковою відповідальністю «МИКОЛАЇВБУДМЕХАНІЗАЦІЯ», та із зазначеним підприємством було укладено договір підряду №101 від 12.07.2023 року.

Водночас, 04.09.2023 року Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області було розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2023-06-29-009045-а, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-20-004435-a від 15.09.2023 року.

У висновку відповідачем зазначено, що за результатами моніторингу встановлено порушення п.40 Особливостей, в частині неоприлюднення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, відповідач зобов`язав Відділ з питань утримання комунального майна Дачненської сільської ради вжити заходів щодо припинення договірних відносин.

Водночас, позивач не погоджується із зазначеним висновком та вважає його необґрунтованим та безпідставним, а вимогу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області щодо здійснення заходів задля усунення порушення такою, що викладена з порушенням вимог законодавства, тому позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Ухвалою суду адміністративний позов Відділу з питань утримання комунального майна Дачненської сільської ради до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з додатковою відповідальністю «МИКОЛАЇВБУДМЕХАНІЗАЦІЯ» було прийнято до розгляду, у справі було відкрито спрощене позовне провадження без виклику сторін.

Під час розгляду справи від Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області до суду надійшов відзив на адміністративний позов, з якого вбачається, що відповідач позов не визнає та зазначає, що складений ним висновок є законним та обґрунтованим, винесеним у відповідності до вимог чинного законодавства, а тому адміністративний позов Відділу з питань утримання комунального майна Дачненської сільської ради задоволенню не підлягає.

Також під час розгляду справи від позивача надійшла відповідь на відзив, в якої позивач наполягає на задоволенні позовних вимог. Заперечень на відповідь на відзив від відповідача до суду не надходило.

Від товариства з додатковою відповідальністю «МИКОЛАЇВБУДМЕХАНІЗАЦІЯ» надійшли пояснення по суті спірних правовідносин, в яких третя особа зазначає про необхідність визнання протиправним та скасування висновку від 15.09.2023 року Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі за №UA-2023-06-20-004435-а.

Згідно частини 2 ст. 262 КАС України розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п`ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі.

Судом під час розгляду справи встановлено наступне.

20.06.2023 року Відділ з питань утримання комунального майна Дачненської сільської ради оголосив тендер на закупівлю робіт, а саме капітальний ремонт дорожнього покриття вулиці Хаджибеївська в селі Дачне Одеського району Одеської області. Класифікатор тендеру ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь.

Місце виконання робіт: 67625, Україна, Одеська область, Одеський район, с.Дачне, вулиця Хаджибеївська.

В оголошенні зазначено, що очікувана вартість закупівлі 2 030 064,00 грн. з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 28.06.2023 року. Строк виконання робіт: 31.08.2023 року.

28.06.2023 року уповноваженою особою позивача винесено протокол розкриття тендерних пропозицій, в якому єдиним учасником процедури закупівлі було товариство з додатковою відповідальністю «МИКОЛАЇВБУДМЕХАНІЗАЦІЯ» та 04.07.2023 року винесено повідомлення про намір укласти договір закупівлі із переможцем на суму 1999399,20 грн.

12.07.2023 року між Відділом з питань утримання комунального майна Дачненської сільської ради та товариством з додатковою відповідальністю «МИКОЛАЇВБУДМЕХАНІЗАЦІЯ» було укладено договір підряду №101.

Наказом Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 04.09.2023 року №73-3 «Про початок моніторингів процедур закупівель» було розпочато моніторинг процедури закупівлі за номером UA-2023-06-20-004435-a.

За результатом моніторингу процедури закупівлі було складено висновок від 15.09.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-20-004435-a, в якому відповідачем зазначено наступне:

Відповідно до пп. 5.1 п.5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» замовник вимагав від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про і відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме:

1) наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

5.1.1. для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати всі документи згідно переліку, вказаного нижче, саме:

5.1.1.1 довідка в довільній формі, за підписом уповноваженої особи Учасника про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, яку Учасник планує залучити для виконання умов договору.

5.1.1.2 довідка в довільній формі, за підписом уповноваженої особи Учасника, що підтверджує наявність в Учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи і будуть задіяні у виконанні робіт.

Довідки повинні були надаватись згідно наданих форм, а саме:

1) Довідка про наявність в Учасника торгів обладнання, матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі;

2) Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Однак, за твердженням відповідача в оскаржуваному висновку, учасником в довідці про підтвердження зазначена не вся техніка, яка буде використовуватись, яка необхідна для виконання робіт за предметом закупівлі.

Так, в підсумковій відомості ресурсів до локального кошторису №02-01-01 Капітальний ремонт дорожнього покриття вулиці Хаджибеївська в с. Дачне Одеського району Одеської області зазначена техніка, що не внесена до довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, яку Учасник планує залучити для виконання умов договору.

Відповідачем також зазначено, що в підсумковій відомості ресурсів до локального кошторису №02-01-01 Капітальний ремонт дорожнього покриття вулиці Хаджибеївська в с. Дачне Одеського району Одеської області зазначена техніка, яка відсутня в довідці про наявність у Учасника торгів обладнання, матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, чим порушено розділ 5.1.1.2 пл. 5.1 п. 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» в частині наявність в Учасника торгів обладнання, матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі.

Відповідно до п. 40 Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути менше ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

В довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у колонці «Стаж роботи загальний» учасником подано інформацію стосовно року прийняття на роботу працівників замість вказання загального стажу роботи працівника за вказаною посадою для підтвердження досвіду.

Таким чином, на думку відповідача, в порушення п. 40 Особливостей, Замовником не оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення зазначених вище невідповідностей.

Відповідно до абз. 2 п.п. 2 п. 47 Особливостей замовником не відхилена тендерна пропозиція ТДВ "МИКОЛАЇВБУДМЕХАНІЗАЦІЯ" на суму 1 999 399,20 грн.

Тобто, в ході моніторингу встановлено порушення п.40 Особливостей, в частині неоприлюднення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму усунення таких порушень, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державном фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо припинення договірних відносин, враховуючи норми договору, Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись із вищезазначеним висновком відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом у справі №420/26593/23.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України).

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Дослідивши заяви по суті справи та інші письмові докази, відзив, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, суд доходить висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 року (далі Закон №2939-XII).

Згідно ч.ч.1, 2 ст.2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до положень ст. 10 цього ж Закону органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ, адміністративні стягнення; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 року №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015 року, утворено Державну аудиторську службу України, як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Основними завданнями Держаудитслужби згідно пункту 3 Положення №43 є:

1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю;

2-) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю;

3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів;

4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Пунктом 7 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частини 2-5 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, можливість оскарження якого у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно положень частини 7 ст. 8 ЗУ №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

В розумінні пунктів 31 та 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14)кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Статтею 26 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, встановленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника (ч. 15 ст. 29 Закону №922-VIII).

Відповідно до положень частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Згідно ч.2 статті 31 Закону №922-VIII інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель (ч.3 статті 31 Закону №922-VIII).

Крім того, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 було затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості), які встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Згідно п. 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до п. 2 п. 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;

Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні положення цих особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дати ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику процедури закупівлі/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель (п.46 Особливостей).

Аналізуючи вищезазначене суд приходить до висновку, що у разі, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції, то замовник розміщує у встановлений строк повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. У разі неусунення таких невідповідностей учасником процедури, замовник відхиляє його тендерну пропозицію.

Як було зазначено судом вище, згідно п.п. 5.1 п.5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (далі ТД) замовник вимагав від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про її відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема, наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

За п.п.5.1.1. п.5 ТД для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати всі документи згідно переліку, вказаного нижче, саме: довідка в довільній формі, за підписом уповноваженої особи Учасника про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, яку Учасник планує залучити для виконання умов договору.

Згідно примітки до вказаного підпункту, Учасник обов`язково для виконання умов договору повинен мати:

- самоскид не менше 6 одиниць;

- екскаватор гусеничний не менше двох одиниць;

- екскаватор колісний не менше двох одиниць;

- екскаватор-навантажувач не менше двох одиниць;

- бульдозер не менше однієї одиниці;

- автогрейдер не менше однієї одиниці;

- коток вібраційний не менше двох одиниць.

На виконання вимог п.п.5.1.1. п.5 ТД товариство з додатковою відповідальністю «МИКОЛАЇВБУДМЕХАНІЗАЦІЯ», дотримуючись інформації в примітках до вказаного підпункту, надало довідку про наявність в Учасника торгів обладнання, матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, де було чітко зазначено найменування механізмів та обладнань, їх марки та кількість, наявні у товариства, а саме:

спеціалізований вантажний-спеціалізований самоскид DAF CF 85.360 1 шт.;

вантажний самоскид MAN TGA 33.350 2 шт.;

спеціалізований вантажний самоскид MAЗ 642208-230 1 шт.;

спеціалізований вантажний самоскид MAЗ 642205 1 шт.;

вантажний самоскид-с КАМАЗ 5511 1 шт.

екскаватор гусеничний CATERPILLAR 320D 1 шт.

екскаватор гусеничний CATERPILLAR 320DL 1 шт.

екскаватор колісний CATERPILLAR M318C 1 шт.

екскаватор навантажувач CATERPILLAR 434F2 1 шт.

екскаватор гусеничний CATERPILLAR 434E 1 шт.

бульдозер ДЗ-110 1 шт.

екскаватор колісний CATERPILLAR M317D2 1 шт.

автогрейдер SEM919 1 шт.

коток вібраційний SEM 512 1 шт.

коток вібраційний SEM 518 1 шт.

У той же час, згідно розділу 2 підсумкової відомості ресурсів до локального кошторису №02-01-01 Капітальний ремонт дорожнього покриття вулиці Хаджибеївська в селі Дачне Одеського району Одеської області, ресурсами визначено: екскаватори одноковшеві дизельні, автогрейдери середнього типу, котки дорожні самохідні вібраційні, машини поливально-мийні, асфальтоукладальники, щітки дорожні навісні, гудронатори.

Відповідач у оскаржуваному висновку моніторингу процедуру закупівлі зазначає, що оскільки у підсумковій відомості ресурсів до локального кошторису №02-01-01 зазначена техніка, яка відсутня в довідці про наявність в товариства з додатковою відповідальністю «МИКОЛАЇВБУДМЕХАНІЗАЦІЯ» обладнання, матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, то це свідчить про порушення п.п. 5.1 п. 5 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» в частині наявності в учасника торгів обладнання, матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі.

В даному випадку суд погоджується із твердженням товариства з додатковою відповідальністю «МИКОЛАЇВБУДМЕХАНІЗАЦІЯ», що використання техніки в більшому розмірі, ніж мінімально допустимо за тендерної документацією, не забороняється ані Законом України «Про публічні закупівлі», ані умовами самої тендерної документації. Крім того, зазначення техніки у більшій кількості, ніж було визначено п.п.5.1.1.1 п.5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, не стало наслідком збільшення договірної ціни, що також не було доведено відповідачем під час розгляду справи.

Крім того, товариством з додатковою відповідальністю «МИКОЛАЇВБУДМЕХАНІЗАЦІЯ» разом із тендерною пропозицією було надано відповідну довідку довільної форми, в якій, згідно п.п.5.1.1.1 п.5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», було зазначено про наявність у товариства необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, що, на думку суду, свідчить про те, що фактично товариством було виконано вимоги тендерної документації.

Аналогічна правова позиція була викладена Верховним Судом у постанові від 23.11.2023 року по справі № 200/7925/21, де суд зауважив, що Держаудитслужба України не заперечує наявність або невідповідність обладнання та матеріально-технічної бази для виконання ремонтних робіт в учасника тендерних пропозицій, головною претензією є незазначення таких відомостей у відповідній довідці, що була передбачена тендерною документацією.

При цьому ТОВ «РСП ДНІПРО» підтвердило наявність обов`язкового обладнання, яке необхідне для виконання ремонтних робіт по проекту "Капітальний ремонт магістрального водогіну діаметром 500мм "Відгалуження до Слов`янських резервуарів" Слов`янського району Донецької області (коригування)", надавши «Підсумкову відомість ресурсів» та довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 11 травня 2021 року №13, в якій відображений перелік обов`язкового обладнання, передбаченого підпунктом 1.1 пункту 1 додатку №2 тендерної документації, що встановлений замовником для учасників процедури закупівлі.

Таким чином встановлене відповідачем порушення у спірних правовідносинах, які склались у цій справі, носить суто формальний характер.

З урахуванням наведеного Верховний Суд дійшов висновку про безпідставність та необґрунтованість доводів відповідача у спірному висновку про те, що учасник закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII, а посилання в касаційній скарзі на те, що тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам тендерної документації спростовується вищенаведеними обставинами про надання відповідних документів, які підтверджують наявність у нього обладнання та машин (у користуванні/оренді).

Враховуючи вищевикладені обставини, а також посилаючись на вищезазначену правову позицію Верховного Суду, суд у справі №420/26593/23 посилання відповідача на порушення переможцем процедури закупівлі п.п.5.1.1.1. п.5.1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації вважає необґрунтованим.

Щодо посилання відповідача на те, що переможцем процедури закупівлі було порушено вимоги п.п.5.1.1.2. п.5.1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації при складенні довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Відповідно до п.п. 5.1 п.5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» замовник також вимагав від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про і відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме: наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

За п.п.5.1.1. п.5 ТД для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати всі документи згідно переліку, вказаного нижче, саме: довідка в довільній формі, за підписом уповноваженої особи Учасника, що підтверджує наявність в Учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи і будуть задіяні у виконанні робіт.

Відповідно до примітки до п.п.5.1.1.2 п.5 ТД визначено вичерпний перелік працівників відповідної кваліфікації, для підтвердження наявності яких Учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції наступне документальне підтвердження наявності всіх зазначених працівників у вищенаведеній довідці: копії наказів про призначення на посаду, або наказів про сумісництво, або діючих трудових договорів/книжок, або копій діючих цивільно-правових угод.

Згідно довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за вих. №203 від 28.06.2023 року (зі змінами від 04.07.2023 року), наданої товариством з додатковою відповідальністю «МИКОЛАЇВБУДМЕХАНІЗАЦІЯ» у складі тендерної пропозиції, зазначено, що товариство щодо участі у конкурентній процедурі закупівлі - відкриті торги з особливостями за предметом: Капітальний ремонт дорожнього покриття вулиці Хаджибеївська в селі Дачне Одеського району Одеської області (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами) (далі - Закон), Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 та умов тендерної документації підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, які будуть залучені до виконання робіт, що є предметом закупівлі. Зокрема, у довідці міститься таблиця, в якій зазначені ПІБ, посада/спеціальність, та загальний стаж роботи працівників, які згідно до примітки до п.п.5.1.1.2 п.5 ТД вимагались в учасників процедури закупівлі для подальшого залучення до виконання робіт, що є предметом вищезазначеної закупівлі.

Водночас суд зауважує, що у п.п.5.1.1.2 п.5 ТД не міститься припису щодо обов`язкового вирахування та зазначення учасником процедури закупівлі загального стажу роботу відносно кожного свого працівника, зазначеного у довідці довільної форми. Крім того, тендерна документація не містить приписів щодо обов`язкового мінімального стажу роботи для працівників, які обов`язково повинні залучатися до виконання робіт за умовами тендеру.

Суд також враховує той факт, що учасником процедури закупівлі надавались відповідні підтверджуючі документи щодо кваліфікації відносно осіб, щодо яких це прямо вимагалось тендерною документацією, зокрема, інженера-будівельника, керівника та інженера з охорони праці.

Враховуючи вищезазначене, факт незазначення товариством з додатковою відповідальністю «МИКОЛАЇВБУДМЕХАНІЗАЦІЯ» загального стажу роботи кожного із працівників (враховуючи стаж роботи до працевлаштування на цьому товаристві на інших підприємствах), а зазначення лише дати працевлаштування до товариства у графі «стаж роботи загальний» вищезазначеної таблиці, не свідчить про порушення учасником процедури закупівлі п.п.5.1.1.2 п.5 ТД при складенні довідки довільної форми, а тому зазначені твердження відповідача в обґрунтування оскаржуваного висновку судом також відхиляються.

Крім того, як встановлено судом, у зв`язку із виявленням порушень під час моніторингу процедури закупівлі, відповідач, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державном фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо припинення договірних відносин, враховуючи норми договору, Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи правову оцінку наведеним вище положенням, суд виходить з наступного.

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі виконаний в певному обсязі, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних будівельних робіт і публічними інтересами.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується, як з завданнями відповідача, визначеними Положенням про Державну аудиторську службу України, так і з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у визначений відповідачем у висновку спосіб у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому, з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Таким чином, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року по справі №120/1297/20-а.

За таких обставин суд доходить висновку про наявність підстав для визнання висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі за №UA-2023-06-20-004435-а від 15.09.2023 року необґрунтованим, а тому протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем до позовної заяви було сплачено судовий збір у ромі зір 2 684,00 грн., що підтверджується матеріалами адміністративної справи.

На підставі вищезазначеного, враховуючи наявність підстав для задоволення позовних вимог позивача, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача суму сплаченого ним судового збору у розмірі 2 684,00 грн. з Управління Південного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 6-11, 12, 72-80, 192-194, 241-246, 251, 255, 257, 293-295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ :

Адміністративний позов Відділу з питань утримання комунального майна Дачненської сільської ради (67625, Одеська область, с. Дачне, вул. Шахтарська, 8-А) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (69057, м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 129), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з додатковою відповідальністю «МИКОЛАЇВБУДМЕХАНІЗАЦІЯ» (54028, м. Миколаїв, вул. Новозаводська, 1) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі за №UA-2023-06-20-004435-а від 15.09.2023 року

Стягнути з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Відділу з питань утримання комунального майна Дачненської сільської ради суму сплаченого позивачем судового збору за подання адміністративного позову у розмірі 2 684,00 грн.

Рішення суду може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду в порядку та строки, встановлені статтями 293, 295 та пп.15.5 п.15 ч.1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Суддя Білостоцький О.В.