Постанова

від 04.04.2024 по справі 500/5407/23

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2024 рокуЛьвівСправа № 500/5407/23 пров. № А/857/25692/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі :

головуючого судді :Кухтея Р.В.,

суддів :Носа С.П., Шевчук С.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження у м. Львові апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2023 року (ухвалене головуючим-суддею Баб`юком П.М. в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження у м. Тернополі) у справі за адміністративним позовом Тернопільської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №17 ім.Володимира Вихруща з поглибленим вивченням іноземних мов Тернопільської міської ради Тернопільської області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в :

У серпні 2023 року Тернопільська спеціалізована школа І-ІІІ ступенів №17 ім.Володимира Вихруща з поглибленим вивченням іноземних мов Тернопільської міської ради Тернопільської області (далі - Тернопільська школа №17, позивач) звернулася в суд із адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (далі - Управління Держаудитслужби, Управління, відповідач), в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Управління про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-28-013611-а від 10.08.2023.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 06.12.2023 позовні вимоги були задоволені повністю.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Управління Держаудитслужби подало апеляційну скаргу, в якій через неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права просить його скасувати та прийняти постанову, якою відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог повністю.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що моніторингом встановлено наведення позивачем у тендерній документації місця надання послуг : м. Тернопіль, вул. Протасевича,6а. Однак, аналізом питання відповідності оголошення про проведення відкритих торгів та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю вимогам закону встановлено, що в порушення вимог п.3 ч.2 ст.21 та п.3 ч.2 ст.33 Закону України Про публічні закупівлі №922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон №922), у них не міститься інформація про місце надання послуг. В оприлюдненому на веб-порталі уповноваженого органу https.7/prozorro.gov.ua оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2022-12-28-013611-а, у графі Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг таке місце позивач не зазначив, обмежившись записом Україна, Відповідно до документації. В оприлюдненому на веб-порталі уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua повідомленні про намір укласти договір про закупівлю UA-2022-12-28-013611-a, у графі Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг таке місце позивач також не зазначив, обмежившись записом Україна, Відповідно до документації. Також, позивачем в порушення п.14 ч.2 ст.22 Закону №922 не зазначено у тендерній документації відомостей щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Проведеним під час моніторингу аналізом примірних меню встановлено, що у них передбачено страви з свинини, а саме : ліниві голубці зі свининою, рибні нагетси/рибна котлета п.т.о, гуляш з свинини п.т.о., плов з булгура зі свининою п.т.о, гуляш з вареної яловичини/свинини п.т.о, бефстроганов з вареної яловичини/свинини п.т.о., що не відповідає Додатку 9 Норми споживання основних груп харчових продуктів для організації одноразового харчування в закладах загальної середньої освіти та інших закладах освіти, що провадять освітню діяльність на певному рівні (рівнях) повної загальної середньої освіти, дитячих закладах оздоровлення та відпочинку у разі п`ятиденного перебування до Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №305 від 24.03.2021 (далі - Порядок №305), використання лінивих голубців зі свининою, рибних нагетсів/ рибних котлет п.т.о, гуляшу з свинини п.т.о., плову з булгура зі свининою п.т.о, гуляшу з вареної яловичини/свинини п.т.о, бефстроганова з вареної яловичини/свинини п.т.о. для харчування даної категорії дітей не передбачено. Разом з тим, у вищевказаних примірних меню такі продукти як фрукти, молоко, какао, яйця взагалі відсутні, а норма соків, овочів, риби та птиці є меншою, ніж це передбачено Додатком 9 до Порядку №305. Таким чином, розроблена позивачем тендерна документація, фактично стала підставою для недотримання переможцем закупівлі норм та Порядку №305, а отже встановлених Кабінетом Міністрів України норм та порядку при здійсненні харчування у 2023 році учнів Тернопільської школи №17, що також є можливим порушенням чинного законодавства, незважаючи на те, що згідно з тендерною документацією позивача, харчування здобувачів освіти/дітей повинно повністю відповідати фізіологічній потребі дитячого організму у поживних речовинах та енергії відповідно до статево-вікових особливостей, а також вимогам санітарного законодавства та нормам харчування, визначених Порядком №305.

Позивач не скористався правом подачі відзиву на апеляційну скаргу у встановлений судом строк.

Згідно п.3 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наявні по справі матеріали та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

З матеріалів справи видно, що 28.12.2022 Тернопільська школа №17 оприлюднила оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями в електронній системі закупівлі PROZORRO UA-2022-12-28-013611-а з предметом закупівлі Послуги їдалень (Послуга з організації гарячого харчування учнів пільгових категорій), код за Єдиним закупівельним словником : ДК 021:2015:55510000-8: Послуги їдалень.

Протоколом розкриття тендерних пропозицій UA-2022-12-28-013611-а переможцем процедури відкритих торгів з особливостями визначено ФОП ОСОБА_1 та 06.01.2023 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2022-12-28-013611-а.

16.01.2023 між позивачем та ФОП ОСОБА_1 було укладено договір №1 від 16.01.2023 про надання послуг.

Згідно п.1.1 даного договору, виконавець зобов`язується у 2023 році надати замовнику послуги з організації харчування учнів пільгових категорій Тернопільської школи №17, Код ДК 021:2015 (CPV), код - 55510000-8 Послуги їдалень.

Згідно наказу начальника Управління Держаудитслужби №49-з від 25.07.2023 розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку процедур закупівель моніторингу, в тому числі закупівлі UA-2022-12- 28-013611-а від 28.12.2022.

Результати вказаного моніторингу оформлено висновком про результати моніторингу процедури закупівлі, унікальний номер якої UA-2022-12-28-013611-а, який оприлюднено 10.08.2023 в електронній системі закупівель.

Згідно з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі аудиторською службою виявлено порушення законодавства у сфері закупівель, а саме : за результатами аналізу питання відповідності оголошення про проведення відкритих торгів та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю встановлено порушення вимог п.3 ч.2 ст.21 та п.3 ч.2 ст.33 Закону №922, за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей №1178 встановлено порушення вимог п.28 Особливостей №1178, а також вимог п.3 та 14 ч.2 ст.22 Закону №922, внаслідок визначення технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, що не відповідають Нормам та Порядку №305.

Пунктом 3 розділу II Констатуюча частина вказаного висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст.2, 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні №2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон №2939) та ст.8 Закону №922, Управлінням Держаудитслужби позивача було зобов`язано вжити заходів щодо усунення виявлених порушень, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору №1 від 16.01.2023 з дотриманням положень Господарського кодексу України (далі - ГКУ) та Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ). Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи оспорюваний висновок протиправним, Тернопільська школа №17 звернулася до адміністративного суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги у повному обсязі, суд першої інстанції виходив з того, що безпосередньо Законом №922 або будь-яким іншим нормативно-правовим актом у сфері публічних закупівель чітко не визначено, як саме та у який конкретний спосіб замовником повинно вказуватися місце постачання товарів або послуг в оголошенні про проведення закупівлі. Суд дійшов до висновку, що оголошення позивача та повідомлення про намір укласти договір на закупівлю містять інформацію щодо місця поставки товару. Щодо невідповідності складеного Примірного меню вимогам Порядку №305, то це не є порушенням законодавства у сфері публічних закупівель та та не відноситься до повноважень відповідача, оскільки контроль за дотриманням порядку організації харчування у закладах освіти здійснюється територіальними органами Держпродспоживслужби. Щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій, то в оголошенні про проведення відкритих торгів, яке було оприлюднене разом з тендерною документацією, позивачем було зазначено Кінцевий строк подання тендерних пропозицій : 05.01.2023, 20:00. Також дана інформація була висвітлена на електронному майданчику в Інформація про процедуру, а саме : Кінцевий строк подання тендерних пропозицій : 05.01.2023, 20:00. Таким чином, учасники не були позбавленні інформації про кінцевий строк подання тендерної пропозиції.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права, а також при повному, всебічному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, виходячи з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.1 Закону №2939 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

За змістом ч.1 ст.2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є : здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Статтею 5 Закону №2939 визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922, який визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно п.14 ч.1 ст.1 Закону №922, моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частинами 6, 7статті 8 Закону №922 передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються : 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

При цьому, ч.4 ст.8 №922 обумовлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною десятою статті 8 Закону №922 передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Згідно ст.22 Закону №922, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.22 Закону №922, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч.6 ст.28 Закону №922).

Відповідно до абз.1 ч.1, ч.2 ст.32 Закону №922, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Аналіз приведених вище норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Судом встановлено, що за результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій Тернопільська школа №17 визначила переможця ФОП ОСОБА_1 та уклала з ним договір.

Разом з тим, у спірному висновку про результати моніторингу закупівлі відповідачем встановлено порушення позивачем вимог законодавства у сфері закупівель, а саме :

- за результатами аналізу питання відповідності оголошення про проведення відкритих торгів та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю встановлено порушення вимог п.3 ч.2 ст.21 та п.3 ч.2 ст.33 Закону №922;

- за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей №1178 встановлено порушення вимог п.28 Особливостей №1178, а також вимог п.3 та 14 ч.2 ст.22 Закону №922, внаслідок визначення технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, що не відповідають Нормам та Порядку №305.

Згідно ч.1 ст.21 Закону №922, оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Частиною другою статті 21 Закону №922 передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (ч.1, 2 ст.33 Закону №922).

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію : 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; 4) найменування переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи); 5) ціна тендерної пропозиції / пропозиції.

Згідно п.3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №1082 від 11.06.2020, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, в оголошенні про проведення відкритих торгів, повідомленні про намір укласти договір про закупівлю UA-2022-12-28-013611-а, в графі місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг зазначено : Україна. Відповідно до документації.

Також, у тендерній документації для процедури закупівлі, на яку йдеться в посиланнях в оголошенні про відкриті торги, договорі №1 від 16.01.2023 деталізовано відображено інформацію місце поставки товару : м. Тернопіль, вул. Протасевича, 6а.

При цьому, як слушно зауважив суд першої інстанції, Законом №922 або будь-яким іншим нормативно-правовим актом у сфері публічних закупівель чітко не визначено, як саме та у який конкретний спосіб замовником повинно вказуватися місце постачання товарів або послуг в оголошенні про проведення закупівлі.

Колегія суддів звертає увагу на те, що позивач скористався своїм правом і під час публікації оголошення поставив позначку Інші умови постачання, внаслідок чого у опублікованому в електронній системі закупівель оголошенні позивача вказано місце поставки Україна. Відповідно до документації.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що оголошення Тернопільської школи №17 та повідомлення про намір укласти договір на закупівлю містять інформацію щодо місця поставки товару.

Щодо висновку відповідача в частині недотримання позивачем вимог п.28 Особливостей, а також вимог п.3, 14 ч.2 ст.22 Закону №922, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом №922, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12.10.2022 (в редакції чинній на момент оголошення процедури закупівлі) передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів. Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів. Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу тринадцятого пункту 41 цих особливостей.

Рішенням виконавчого комітету Тернопільської міської ради №1502 від 21.12.2022 Про організацію харчування учнів у закладах загальної середньої та професійної (професійно-технічної) освіти у 2023 році вирішено :

1. Забезпечити у 2023 році організацію харчування учнів у закладах загальної середньої та професійної (професійно-технічної) освіти у межах відповідних бюджетних призначень.

2. Звільнити від оплати за харчування учнів пільгових категорій закладів загальної середньої освіти згідно з додатком 1.

3. Звільнити від оплати за харчування дітей з особливими освітніми потребами, які навчаються у Тернопільській спеціальній загальноосвітній школі та учнів Тернопільського академічного ліцею Генезис, які навчаються у класах спортивного профілю.

4. Звільнити від оплати за харчування учнів пільгових категорій закладів професійної (професійно-технічної) освіти та Галицького фахового коледжу імені В`ячеслава Чорновола згідно з додатком 2 .

5. Встановити вартість харчування учнів, які звільняються від оплати за харчування:

- одноразове харчування - 45 грн.

На виконання вказаного рішення, Тернопільською школою №17 була розроблена тендерна документація на закупівлю Послуги їдалень (Послуга з організації гарячого харчування учнів пільгових категорій), яка затверджена рішенням уповноваженої особи від 28.12.2022.

В додатку 2 до Тендерної документації технічна специфікація на закупівлю Послуги їдалень (Послуга з організації гарячого харчування учнів пільгових категорій) зазначено, що у навчальних закладах встановлюється одноразовий режим харчування та наведене примірне чотиритижневе меню для харчування учнів пільгових категорій, яке розроблялося у межах відповідних бюджетних призначень (вартість одноразового харчування учнів, які звільняються від оплати за харчування 45 грн) та Порядку №305.

Очікувана вартість закупівлі визначена шляхом множення вартості одного прийому їжі на кількість учнів та кількість навчальних днів у навчальному році.

Відповідач вказує на те, що проведеним під час моніторингу аналізом примірних меню (Додаток 2 до тендерної документації позивача) встановлено, що у них передбачено страви з свинини, а саме : ліниві голубці зі свининою, рибні нагетси/рибна котлета п.т.о, гуляш з свинини п.т.о., плов з булгура зі свининою п.т.о, гуляш з вареної яловичини/свинини п.т.о, бефстроганов з вареної яловичини/свинини п.т.о., що не відповідає Додатку 9 Норми споживання основних груп харчових продуктів для організації одноразового харчування в закладах загальної середньої освіти та інших закладах освіти, що провадять освітню діяльність на певному рівні (рівнях) повної загальної середньої освіти, дитячих закладах оздоровлення та відпочинку у разі п`ятиденного перебування до Порядку №305 (використання лінивих голубців зі свининою, рибних нагетсів/ рибних, котлет п.т.о, гуляшу з свинини п.т.о., плову з булгура зі свининою п.т.о, гуляшу з вареної яловичини/свинини п.т.о, бефстроганова з вареної яловичини/свинини п.т.о. для харчування даної категорії дітей не передбачено).

У вищевказаних примірних меню такі продукти як фрукти молоко, какао, яйця взагалі відсутні, а норма соків, овочів, риби та птиці є меншою, ніж це передбачено Додатком 9 до Порядку №305.

Так, у примірному чотиритижневому меню передбачено : салат овочевий з олією всього 40 грамів щоденно, тоді як згідно з Порядком №305 - 100 грамів щоденно; сік два раз у чотиритижневому меню, а згідно з Порядком №305 - один раз на тиждень; птиця три рази у чотиритижневому меню по 40-50 грамів, тоді як згідно з Порядком №305 - 70-120 грамів два рази на тиждень; риба три рази у чотиритижневому меню по 40-50 грамів, тоді як згідно з Порядком №305 - 60-120 грамів один раз на тиждень; хліб в чотиритижневого меню щоденно, а згідно з Порядком №305 норма споживання хліба для дітей віком від 6 до 11 років - 30 грамів та від 11 до 18 років 50 грамів тричі на тиждень.

Відповідно до п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 (далі - Положення №43), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно п.п.3, 4, 9 п.4 Положення №43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Тобто, Держаудитслужба - центральний орган виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, серед іншого через здійснення перевірки та моніторингу закупівель та вживає, в установленому порядку, заходів щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Положенням про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №667 від 02.09.2015 визначено, що Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який реалізує державну політику у галузі ветеринарної медицини, сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, карантину та захисту рослин, ідентифікації та реєстрації тварин, санітарного законодавства, санітарного та епідемічного благополуччя населення (крім виконання функцій з реалізації державної політики у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження) та у сфері гігієни праці та функцій із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників), з контролю за цінами, попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення, метрологічного нагляду, ринкового нагляду в межах сфери своєї відповідальності, насінництва та розсадництва (в частині сертифікації насіння і садивного матеріалу), реєстрації та обліку машин в агропромисловому комплексі, державного нагляду (контролю) у сфері агропромислового комплексу, державного нагляду (контролю) у сферах охорони прав на сорти рослин, насінництва та розсадництва, державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері, за якістю зерна та продуктів його переробки, державного нагляду (контролю) за додержанням заходів біологічної і генетичної безпеки щодо сільськогосподарських рослин під час створення, дослідження та практичного використання генетично модифікованого організму у відкритих системах на підприємствах, в установах та організаціях агропромислового комплексу незалежно від їх підпорядкування і форми власності, здійснення радіаційного контролю за рівнем радіоактивного забруднення сільськогосподарської продукції і продуктів харчування.

Згідно п.п.10 п.14 норм та Порядку №305, організація харчування передбачає взаємодію учасників освітнього процесу, процесу оздоровлення та відпочинку дітей, постачальника (постачальників) харчових продуктів та/або послуг з харчування, засновників відповідних закладів, органів управління у сфері освіти, соціальній сфері та у сфері охорони здоров`я, територіальних органів Держпродспоживслужби.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до п.п.5 п.19 вказаних норм та Порядку №305, керівник закладу освіти, закладу оздоровлення та відпочинку у разі вибору способу організації харчування шляхом приготування та реалізації готових страв закладом освіти, закладом оздоровлення та відпочинку самостійно затверджує примірне чотиритижневе сезонне меню за погодженням з територіальним органом Держпродспоживслужби (крім випадків, коли використовується меню, рекомендоване МОЗ), а також щоденне меню-розклад.

Згідно абз.4 п.36 норм Порядку, примірне чотиритижневе сезонне меню та асортимент буфету дозволено використовувати після погодження з територіальним органом Держпродспоживслужби. Без такого погодження дозволено використовувати меню, рекомендоване МОЗ.

Отже, як вірно враховано судом першої інстанції, меню у закладах освіти підлягає погодженню Держпродспоживслужбою (окрім рекомендованого МОЗ), і саме до її компетенції входить перевірка за якістю харчових продуктів.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає вірними висновки суду першої інстанції, що при встановленні вказаних вище порушень відповідач міг звернутися до територіального органу Держпродспоживслужби, оскільки перевірка примірних меню на дотримання норм та Порядку №305 входить до його компетенції.

Разом з тим, порушення позивачем (на думку відповідача) Порядку №305 не є порушенням законодавства у сфері публічних закупівель в розумінні Закону №922.

Крім того, згідно п.3 ч.2 ст.22 Закону №922, в тендерній документації має бути зазначена інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію. А технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону, тобто без дискримінаційних вимог до учасників.

Як вірно встановлено судом та не заперечується відповідачем у відзиві на позовну заяву, технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі наведені позивачем у Додатку 2 до тендерної документації, чим виконано вимоги п.3 ч.2 ст.22 Закону №922.

Стосовно кінцевого строку подання тендерних пропозицій, п.14 ч.2 ст.22 Закону №922 визначено, що тендерна документація повинна містити зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

З матеріалів справи видно, що в тендерній документації по закупівлі №UA-2023-04-14-004629-a, а саме в розділі IV Подання та розкриття тендерних пропозицій, у п.4.1.2 Кінцевий строк подання тендерних пропозицій, позивачем було зазначено Строк для подання тендерних пропозицій встановлений замовником не може бути менше, ніж сім днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель. Визначається системою.

Суд першої інстанції вірно вказав, що п.14 ч.2 ст.22 Закону №922 не передбачено чітких вимог, у якому саме форматі замовник повинен зазначити кінцевий строк розміщення тендерних пропозицій.

Тобто вказаний пункт не містить вимоги щодо зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій саме у вигляді певної дати.

При цьому, в оголошенні про проведення відкритих торгів, яке було оприлюднене разом з тендерною документацією, було зазначено Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 05.01.2023, 20:00.

Більше того, дана інформація була висвітлена на електронному майданчику в Інформація про процедуру, а саме : Кінцевий строк подання тендерних пропозицій : 05.01.2023, 20:00.

Таким чином, учасники не були позбавленні інформації про кінцевий строк подання тендерної пропозиції.

Отже, в обсязі встановлених у цій справі фактичних обставин, описаних вище, зважаючи на їхній зміст та юридичну природу, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про протиправність оспорюваного висновку.

Крім того, як слушно зауважив суд першої інстанції, вимоги, викладені у висновку не сприяють реалізації основної мети Закону, зокрема, забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.

Таким чином, на підставі зазначених у спірному висновку порушень, які аргументовано спростував суд першої інстанції, Управління Держаудитслужби дійшло помилкових висновків, що встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель є значущим та необхідності зобов`язання Замовника (позивача) здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Колегія суддів також наголошує на тому, що такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу зловживанням.

Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 20.04.2023 по справі №160/13903/21.

Також, виконання зобов`язань, викладених в оспорюваному висновку призведе до спричинення сторонам договору істотних витрат, пов`язаних із припиненням зобов`язань за договором.

Крім того, з огляду на фактичне виконання певного обсягу робіт за договором підряду, виконання вимог оспорюваного висновку завдасть третій особі істотних збитків, пов`язаних із проведенням робіт, а також шкоди діловій репутації підрядника.

Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

За такого правового регулювання та обставин справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про непропорційність виявлених порушень вимозі відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом припинення зобов`язань за договором, укладеного між замовником та переможцем процедури закупівлі.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України та ст.17 Закону України Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини, суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практику Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерела права.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, судом апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив ЄСПЛ у справі Проніна проти України (рішення від 18.07.2006).

Зокрема, у пункті 23 рішення ЄСПЛ зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи, що і зроблено апеляційним судом переглядаючи рішення суду першої інстанції, аналізуючи відповідні доводи скаржника.

Так, у рішенні від 10.02.2010 у справі Серявін та інші проти України ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі Гірвісаарі проти Фінляндії (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001).

Інші зазначені в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Згідно ст.316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення ухвалене відповідно до норм матеріального та процесуального права, а висновки суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, які не спростовані доводами апеляційної скарги, у зв`язку з чим відсутні підстави для її задоволення.

Одночасно слід зазначити, що в контексті положень п.10 ч.6 ст.12 КАС України дана справа відноситься до категорій справ незначної складності, а тому судове рішення, постановлене за результатами апеляційного перегляду в касаційному порядку оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 цього Кодексу.

Керуючись ст.ст.12, 308, 311, 315, 316, 321, 325, 328, 329 КАС України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2023 року по справі 500/5407/23 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. В. Кухтей судді С. П. Нос С. М. Шевчук