Рішення

від 28.08.2023 по справі 160/14025/23

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2023 рокуСправа №160/14025/23

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Захарчук-Борисенко Н. В.

розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департамента житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про визнання протиправним та скасування висновку,-

УСТАНОВИВ:

21.06.2023 року Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області стосовно закупівлі за кодом CPV «На руйнування та знесення будівель і земляні роботи (земляні роботи із засипання зруйнованих погребів на прибудинкових територіях м. Кам`янське) на основі CPV за ДК 021:2015 45110000-1 Руйнування та знесення будівель і земляні роботи» (ідентифікатор закупівлі UA-2023-02-15-014402-а)» - у повному обсязі.

В обгрунтування позовних вимог представником позивача вказано, що не погоджується з інформацією, викладеною у Висновку, вважає його протиправним та таким, що суперечить положенням законодавства, а тому підлягає скасуванню. Представником позивача також зазначено, що ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» не містить вимог щодо переліку та форми документів, які можуть надаватися на підтвердження кваліфікаційних критеріїв. При цьому, згідно з додатком №1 тендерної документації на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій встановлено вимогу про надання довідки за Формою 1, яка зобов`язує учасника надати інформацію у відповідності до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Таким чином, позивач передбачив у тендерній документації кваліфікаційні критерії та умови тендерної документації задля якісної реалізації в подальшому договірних відносин, зважаючи на вимогу чинного законодавства України та принципу ефективності. Позиція відповідача, що довідка за Формою 1 носить суто інформативний характер, є необгрунтованою. Вказується, що позивачем не допущено порушення вимог ч. 1 ст. 16 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а тендерна процедура проведена позивачем у відповідності до норм чинного законодавства.

Також, представником позивача наголошено і на зобов`язанні здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, які указані відповідачем у висновку. Так, як вбачається з п. 3 Висновку, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо недопущення таких порушень у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних питань тощо). Однак, відповідач не конкретизував методику, правову базу та зміст роз`яснювальної роботи та економічних навчань. Таким чином, зміст оскаржуваного висновку фактично зводить до спонукання позивача відповідачем самостійно визначити які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, що може мати наслідком порушення позивачем чинного законодавства.

Ухвалою від 26.06.2023 року прийнято адміністративний позов до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи у письмовому провадженні в порядку статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України.

12.07.2023 року на електронну адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, яким заперечується проти задоволення позовних вимог у повному обсязі. Відповідач вказує, що встановлена позивачем вимога щодо надання довідки за Формою 1, в якій учасники повідомляють про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій не може вважатися документальним підтвердженням відповідності учасників установленому кваліфікаційному критерію. Щодо зобов`язальної частини висновку, відповідач зазначив, що, зважаючи на встановлені порушення законодавства позивачем у сфері закупівлі, а також з урахуванням відсутності механізму їх усунення, відповідач зобов`язав позивача не допускати таких порушень у подальшому та з дотриманням ч. 1 ст. 16 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів або аргументовані заперечення до висновку. Водночас, жодним законом / НПА не встановлено більш конкретного порядку визначення органом державного фінансового контролю шляхів для усунення порушених вимог законодавства, виявлених у процесі проведення моніторингу закупівлі, у зв`язку з чим відповідач визначив усунення порушень саме таким способом.

25.07.2023 року на адресу суду надійшла відповідь на відзив, в якій викладені аргументи щодо заперечень відповідача, викладених у відзиві на позовну заяву. Акцентовано, що тендерна документація не вимагала від учасників закупівлі переліку документів щодо підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Довідка за формою 1 є документом, що підтверджує кваліфікаційні критерії, не порушує норм Закону, а навпаки запитується задля правомірності проведення тендерної закупівлі та для того, щоб пересвідчитись, що учасник та за наявності субпідрядник / співвиконавець мають достатньо ресурсів для якісного надання послуг.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради ради було проведено закупівлю за содом CPV «Руйнування та знесення будівель і земляні роботи (земляні роботи із засипання зруйнованих погребів на прибудинкових територіях м. Кам`янське) на основі CPV за ДК 021:2015-45110000-1 Руйнування та знесення будівель і земляні роботи» (ідентифікатор закупівлі UA-2023-02-15-014402-а).

Відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» від 25.05.2023 року №15-з розпочато моніторинг закупівлі UA-2023-02-15-014402-a.

За результатами моніторингу процедури закупівлі відповідачем 12.06.2023 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2023-02-15-014402-a (далі - висновок).

Дослідивши зміст оскаржуваного Висновку, суд зазначає про таке.

Інформація про предмет закупівлі: Розробка ґрунту вручну з переміщенням ручними візками на 20 м, група ґрунту 2, 3510000 UAH, 45110000-1, ДК021, 1000, метри кубічні. На кожні наступні 20 м переміщення ґрунту ручними візками, група ґрунту 2, додавати(до 100м), 3510000 UAH, 45110000-1, ДК021,1000, метри кубічні Розбирання перекриттів по металевих балках з міжбалковим бетонним заповненням із бетонних склепінь, 3510000 UAH, 45110000-1, ДК021,1 50, метри квадратні. Розробка ґрунту в траншеях та котлованах екскаваторами місткістю ковша 0,25 m3 з навантаженням на автомобілі- самоскиди, група ґрунту 2, 3510000 UAH, 45110000-1, ДК021, 5945, метри кубічні. Перевезення грунту до 10 км, 3510000 UAH, 45110000-1, ДК021, 9512, тонни. Робота на відвалі, група ґрунту 2-3, 3510000 UAH, 45110000-1, ДК021, 5945, метри кубічні Планування площ механізованим способом, група ґрунту 2,3510000 UAH, 45110000-1, ДК021, 21051, метри квадратні

Підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Дата початку моніторингу: 25.05.2023 року.

Дата закінчення моніторингу: 12.06.2023 року.

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані на 2023 рік, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, своєчасності оприлюднення інформації про закупівлю, дотримання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами від 16.12.2020 року №1266, далі - Постанова №710) в частині оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-УМІ (далі - Закон №922-VІІІ) та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), розгляду тендерних пропозицій на відповідність умовам тендерної документації та вимогам законодавства, надання документів переможцем з урахуванням особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом №922-VІІІ.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (далі - Замовник) на 2023 рік; оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями; тендерну документацію затверджену протоколом уповноваженої особи від 15.02.2023 року №114; тендерну пропозицію Фізичної особи підприємця « ОСОБА_1 » (далі - ФОП « ОСОБА_1 »); вимога про усунення невідповідностей до 01.03.2023 року; протокольне рішення уповноваженої особи щодо визначення переможця та про намір укласти договір з ФОП « ОСОБА_1 » від 01.03.2023 року №128; повідомлення про намір укласти договір від 01.03.2023 року; договір від 10.03.2023 року №49-23; додаткові угоди від 10.03.2023 року №1 та від 16.03.2023 року №2; пояснення Замовника, надані через електронну систему закупівель на запит Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області від 26.06.2023 року.

Згідно пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону №922-VІІІ з урахуванням цих особливостей. Водночас, за результатами аналізу тендерної документації встановлено, що Замовником визначені такі кваліфікаційні критерії, як наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

З урахуванням зазначеного, Замовник при складанні вимог тендерної документації повинен керуватися вимогами пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII з урахуванням вимог частини першої статті 16 Закону №922-VІІІ, в частині визначення способу документального підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям.

Згідно додатку №1 тендерної документації на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій Замовник встановив вимогу щодо надання довідки за Формою 1, яка носить суто інформативний характер без документального підтвердження вказаної в них інформації.

Отже, сама по собі довідка, в якій учасники повідомляють про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій не може вважатися документальним підтвердженням відповідності учасників установленому кваліфікаційному критерію.

Враховуючи зазначене, тендерна документація складена з порушенням вимог частини першої статті 16 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VІІІ, оскільки не містить вимог до учасників щодо надання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію, установленому Замовником згідно пункту 1 частини другої статті 16 цього Закону.

Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень законодавства): За результатами аналізу тендерної документації встановлено порушення вимог частини першої статті 16 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VІІІ. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані на 2023 рік, своєчасності оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, дотримання вимог Постанови 710, розгляду тендерних пропозицій на відповідність умовам тендерної документації та вимогам законодавства, надання документів переможцем з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом №922-VІІІ, - порушень не установлено.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-ХІІ, статтею 8 Закону №922-VІІІ, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язує здійснити заходи щодо недопущення таких порушень в подальшому та з дотриманням вимог частини першої статті 16 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-УІІІ (шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо), та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів або аргументовані заперечення до висновку.

Позивач, не погоджуючись з даним оскаржуваним Висновком, звернувся до суду з цією позовною заявою.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає про таке.

Судом встановлено, що Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 року №868 Про утворення Державної аудиторської служби України утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 4 підпункту 3 Положення, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас згідно з пунктом 7 Положення здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до пункту 1 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби №185 від 02.07.2018 року Управління Західного офісу Держаудитслужби у Закарпатській області є структурним підрозділом Західного офісу Держаудитслужби.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина 10 статті 8 Закону №922-VIII).

Таким чином, за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України, у свою чергу, можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена ч. 10 ст. 8 Закону №922-VIII.

Як встановлено абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з приписами абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Водночас суд не згідний з висновками відповідача, які викладені в оскаржуваному акті з огляду на таке.

Так, у висновку про результати моніторингу закупівлі від 12.06.2023 року вказано на наявність порушення вимог частини першої статті 16 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII.

Пунктом 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерній документації зазначаються відомості про один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Відповідно до вимог частини першої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною другою статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» закріплено положення, згідно з яким замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Тендерна документація замовника передбачала необхідність подання підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам, а саме - довідки Форми 1.

Чинним законодавством не передбачено імперативних правил щодо встановлення кваліфікаційних критеріїв (одного чи декількох), способу підтвердження відповідності, у зв`язку з чим такі здійснюється на розсуд замовника.

Підготовка тендерної документації здійснювалася з тим, щоб не обмежувати коло потенційних учасників та не допустити будь-які складні вимоги щодо наявності персоналу або матеріально-технічної бази, акцентуючи увагу на наявності в учасника попереднього досвіду з виконання аналогічних поставок та відповідності технічним, якісним та кількісним вимогам до предмета закупівлі.

Згідно позиції Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, викладеної у відповіді на запит 1025/2020 (згідно інтернет посилання: https://www.me.gov.ua/InfoRez/Details?lang=uk-UAisSpecial=Trueid=9cd68820-576c-4fbb-alc7-f83e3636f64e ) зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеним критеріям, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням частини четвертої статті 5 Закону, якою встановлено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників, та з дотриманням принципів, закріплених у частині першій статті 5 Закону, не призводячи своїми діями до штучного або умисного обмеження потенційного кола учасників.

При цьому згідно із частиною четвертою статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити, зокрема вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

З огляду на вищезазначене, суд зазначає, що не є доречним встановлення будь-якої додаткової конкретизації по кваліфікаційним критеріям частини першої статті 16 та пункту 2 частини другої статті 16 Закону.

Щодо твердження відповідача, що довідка не є документом, суд зазначає наступне.

Довідка в довільній формі - це офіційний документ, що містить інформацію про певну подію, факт, стан або діяльність, складений без стандартів форматування та оформлення. Це означає, що вона може мати різний вигляд та форму, залежно від того, хто її складає та для яких цілей вона призначена.

Довідка в довільній формі може бути складена в різних сферах життя та діяльності, таких як медицина, право, освіта, бізнес, технічні науки тощо. Вона може містити інформацію про будь-які події або факти, які можуть бути корисні для людей, що шукають інформацію про певну сферу діяльності або конкретний випадок.

Наприклад, довідка в довільній формі може містити інформацію про технічні характеристики обладнання, що використовується виробничим підприємством, про наявність персоналу який відповідає необхідним вимогам, про юридичний статус підприємства та інше. Важливо, щоб довідка була складена чітко та зрозуміло, містила всю необхідну інформацію та була підписана особою, яка її склала.

У Постанові Верховного Суду від 30.06.2022 року у справі №440/2377/21 вказано, що саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону №922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до ст. 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.

Отже, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначається безпосередньо замовником у тендерній документації, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст. 5 Закону №922-VIII, та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Стосовно частини оскаржуваного Висновку, якою на позивача покладено обов`язок з усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) шляхом здійснення заходів щодо недопущення таких порушень в подальшому та з дотриманням вимог частини першої статті 16 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-УІІІ (шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо), а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів або аргументовані заперечення до висновку.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Так, Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

У вищезазначеній постанові Верховний Суд, окрім іншого, вказав, що, зазначивши у висновку про необхідністьусунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року у справі №160/9513/18, від 11.06.2020 року у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі №160/11304/19, від 26.11.2020 року у справі №160/11367/19 та від 10.12.2020 року у справі №160/6501/19.

Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 року у справі №160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Як слідує зі змісту п.5 ч.7 ст.8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Аналіз змісту вказаної норми, за оцінкою суду, свідчить про те, що у випадку встановлення порушення, висновок повинен містити таке зобов`язання, яке спрямоване на усунення існуючого порушення. Тобто внаслідок виконання заходів, вказаних у висновку, порушення повинно бути усунуто.

Це означає, висновок про результати моніторингу повинен містити зобов`язання про усунення існуючих порушень, а не зобов`язання не допускати порушення у майбутньому.

Належить зазначити, що обов`язок не допускати порушень та діяти відповідно до законодавства у майбутньому існує в силу законодавства, та не потребує додаткових застережень в індивідуальних актах.

Проте, вимоги оскаржуваного у цій справі висновку сформульовано таким чином, що їх виконання не спрямоване на усунення існуючих порушень, бо фактично вони спрямовані на майбутнє шляхом зобов`язання позивача не допускати такі порушення в подальшому.

Крім того, спірний висновок містить також зобов`язання протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З приводу цієї частини висновку суд також зазначає, що його формулювання не узгоджується із вимогами законодавства, оскільки покладає вимогу щодо звітування про усунення порушень за умови, що цей висновок взагалі не містить зобов`язання усунення існуючих порушень та способу їх усунення.

За наведених обставин, суд вважає, що оскаржуваний висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-15-014402-а від 12.06.2023 року є протиправним, а тому підлягає скасуванню.

Частиною 1 ст.9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із частинами 1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.3 ст.90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Приймаючи до уваги вище наведене, суд дійшов висновку про задоволення позовної заяви з викладених вище підстав.

Розподіл судових витрат у вигляді судового збору не здійснюється.

Керуючись ст. 5, 9, 19, 77, 139, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позовну заяву Департамента житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області стосовно закупівлі за кодом CPV «На руйнування та знесення будівель і земляні роботи (земляні роботи із засипання зруйнованих погребів на прибудинкових територіях м. Кам`янське) на основі CPV за ДК 021:2015 45110000-1 Руйнування та знесення будівель і земляні роботи» (ідентифікатор закупівлі UA-2023-02-15-014402-а)» - у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Захарчук-Борисенко