Рішення

від 21.03.2024 по справі 910/15633/23

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

21.03.2024Справа № 910/15633/23

За позовомКерівника Коростишівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Житомирської обласної радидо третя особа, про Товариства з обмеженою відповідальністю «Ернерінг» яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача: - Комунальне некомерційне підприємство «Хорошівський психоневрологічний інтернат» визнання недійсними додаткових угод та стягнення 295 823,85 грн Суддя Підченко Ю.О. Секретар судового засідання Лемішко Д.А.Представники сторін:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: не з`явився;

прокурор: Кузьміна К.Г.;

від третьої особи: не з`явився.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

У провадженні Господарського суду міста Києва перебуває справа № 910/15633/23 за позовом Керівника Коростишівської окружної прокуратури (далі також - прокурор) в інтересах держави в особі Житомирської обласної ради (далі також - позивач) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ернерінг» (далі також - відповідач, ТОВ «Ернерінг»), третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача Комунальне некомерційне підприємство «Хорошівський психоневрологічний інтернат» (далі також - третя особа, КНП «Хорошівський психоневрологічний інтернат») про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 295 823,85 грн.

Позивачем та третьою особою подані клопотання про розгляд справи за відсутності їх уповноважених представників. Позивач та третя особа позов підтримали.

З огляду на те, що в підготовчому провадженні здійснено дії передбачені ст. 182 Господарського процесуального кодексу України, суд вирішив закрити підготовче провадження та призначити справу до розгляду по суті на 21.03.2024.

Прокурор безпосередньо в судовому засіданні 21.03.2024 надав усні пояснення по суті заявленого позову.

Відповідач явку уповноваженого представника в судове засідання 21.03.2024 не забезпечив, відзив на позов не надав, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

За таких обставин, приймаючи до уваги, що відповідач у строк, встановлений ч. 1 ст. 251 ГПК України та ухвалою суду про відкриття провадження у даній справі не подав до суду відзиву на позов, а відтак не скористався наданими йому процесуальними правами, справа може бути розглянута за наявними у ній документами з урахуванням припису ч. 2 ст. 178 ГПК України.

У судовому засіданні 21.03.2024 відповідно до приписів ч. 1 ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

02 січня 2021 року Комунальною установою «Хорошівський психоневрологічний інтернат» Житомирської обласної ради (далі за текстом - Замовник, Споживач) в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення UA-2021-01-02-000001-а про проведення відкритих торгів за предметом «Електрична енергія» за рахунок коштів місцевого бюджету. За результатами проведених відкритих торгів між замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ернерінг» укладено договір на закупівлю електричної енергії № 7 від 08.02.2021 (далі також - договір), предметом якого визначено електричну енергію в кількості 403 500 Вт/год на загальну суму 747 004, 30 грн.

Відповідно до умов договору, постачальник продає електричну енергію споживачу у період з 08.02.2021 по 31.12.2021 для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі. Ціна договору становить 747 004, 30 гривень (п. 5.1 договору). Розрахунковий період становить один місяць.

Пунктом 5.2 договору передбачено, що споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з комерційною пропозицією, що є додатком до цього договору.

Додатком № 1 до договору про закупівлю «Комерційна пропозиція» встановлено, що ціна за спожиту електроенергію за 1 кВт/год без урахування тарифів на її розподіл та передачу становить 1,85 грн, а для точних розрахунків - 1,85131177 грн.

В подальшому між сторонами укладено ряд додаткових угод до договору, що передбачають підвищення ціни на одиницю закуповуваного товару та зменшення його загального обсягу.

Підставою укладення сторонами додаткових угод вказано ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Спір у справі виник у зв`язку з тим, як стверджує прокурор, що додаткові угоди за №№ 1 від 24.03.2021, 2 від 23.04.2021, 3 від 08.02.2021, 5 від 26.08.2021, 6 від 13.09.2021, 7 від 28.09.2021, 8 від 29.10.2021, 9 від 08.11.2021, 10 від 22.11.2021 якими внесено зміни до істотних умов основного договору № 7 від 08.02.2021, укладені сторонами з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель та мають бути визнані недійсними.

Відповідач відзив на позов не надав, викладених у позовній заяві доводів не спростував.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд зазначає таке.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Законом України "Про прокуратуру" визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. Зокрема, за змістом статті 1 зазначеного Закону, прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною 3 цієї норми, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті. Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Генеральної прокуратури України або регіональної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.

Частиною 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

У разі відсутності суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесений захист законних інтересів держави, а також у разі представництва інтересів громадянина з метою встановлення наявності підстав для представництва прокурор має право: 1) витребовувати за письмовим запитом, ознайомлюватися та безоплатно отримувати копії документів і матеріалів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ і організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, що знаходяться у цих суб`єктів, у порядку, визначеному законом; 2) отримувати від посадових та службових осіб органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ та організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування усні або письмові пояснення. Отримання пояснень від інших осіб можливе виключно за їхньою згодою.

Аналіз положень частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави для висновку, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно різняться.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює його неналежно.

"Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, яка проте є неналежною.

"Неналежність захисту" може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

При цьому, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Аналогічну правову позицію викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду від 05.12.2018 у справі № 923/129/17, від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 02.10.2018 у справі № 4/166«б», від 23.10.2018 у справі № 906/240/18, від 01.11.2018 у справі № 910/18770/17, від 05.11.2018 у справі № 910/4345/18, від 30.01.2019 року у справі № 47/66-08, у справі № 923/35/19 від 31.10.2019, у справі № 925/383/18 від 23.07.2020.

Крім того, необхідно враховувати рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді №3-рп/99 від 08.04.1999).

Так, Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (частина 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 1311 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від суб`єкта владних повноважень, що свідчать про наявність підстав для такого представництва. Доведення цих підстав здійснюється відповідно до вимог статей 74, 76, 77, 79 ГПК України шляхом подання належних, допустимих та достатніх доказів.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Зокрема, звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

Розумність строку звернення визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як значущість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі № 912/2385/18.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання частин третьої - п`ятої статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частин третьої, четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне, на його думку, здійснення захисту інтересів держави позивачем.

Прокурор у позовній заяві наголошує, що в даному випадку порушення інтересів держави полягає в тому, що внаслідок укладення КНП «Хорошівський психоневрологічний інтернат» та ТОВ «Ернерінг» додаткових угод до договору про закупівлю штучно створено передумови для подальшого нераціонального та неефективного використання коштів місцевого бюджету, та грубо порушено вимоги, встановлені Законом України «Про публічні закупівлі».

Так, необґрунтоване, належним чином документально не підтверджене та таке, що суперечить фактичному коливанню ринкових цін на електричну енергію, підвищення ціни закуповуваної продукції фактично нівелює економію бюджетних коштів, досягнуту проведенням відкритих торгів, спотворює призначення та мету цього та інших інститутів публічних закупівель. Зокрема, у разі подання ТОВ «Ернерінг» тендерної пропозиції у розмірі ціни, визначеної додатковою угодою № 10 від 22.11.2021 (4,362122561 грн за кВт/год), остання дорівнювала б 1 760 116,45 грн, була б найменш економічно вигідною, визначена електронною системою закупівель останньою серед пропозицій учасників та, до того ж, підлягала б до відхилення як така, що перевищує очікувану вартість закупівлі.

На думку прокурора, порушення, наведені в якості підстав цієї позовної заяви, не є лише формальним недотриманням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а й призвели до реальної втрати бюджетних коштів Житомирської обласної ради на суму 295 823,85 грн.

Оскільки засновником комунального закладу та власником його майна є територіальна громада в особі органу місцевого самоврядування, що фінансує і контролює діяльність такого комунального закладу, а також зобов`язаний контролювати виконання обласного бюджету, зокрема законність та ефективність використання зазначеним закладом коштів цього бюджету за договорами про закупівлю товарів, то вказаний орган місцевого самоврядування є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів обласного бюджету.

Схожі висновки викладені у постанові КГС ВС від 22.12.2022 у справі № 904/123/22, постанові КГС ВС від 26.10.2022 у справі № 904/5558/20 (підпункти 5.50, 5.51) та постанові КГС ВС від 21.12.2022 у справі № 904/8332/21 (пункт 10.3 постанови).

Як зазначалося вище, джерелом фінансування спірної закупівлі були кошти обласного бюджету.

Статтею 143 Конституції України передбачено, що органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності, затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку 1 контролюють їх виконання, затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання, встановлюють місцеві податки і збори відповідно до закону, утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, установи, організації.

Згідно з частиною першою статті 61 Закону України «Про місцеве самоврядування» органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України.

Відповідно до частин четвертої та п?ятої цієї ж статті самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону.

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селиш, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

З урахуванням викладеного та приймаючи до уваги, що закупівля № UA- UA-2021-01-02-000001-а здійснена за рахунок коштів обласного бюджету, то саме на Житомирську обласну раду покладаються функції контролю за ефективністю використання фінансових ресурсів бюджету, залучених до проведення цієї закупівлі, а тому остання в даному випадку підлягає визнанню органом, уповноваженим на виконання функцій захисту інтересів держави (місцевого самоврядування) в розумінні Закону України «Про прокуратуру».

Водночас з урахуванням того, що використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола, завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності, неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладання підконтрольним органу місцевого самоврядування комунальним закладом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси територіальної громади, тому суд першої інстанції дійшов правильних висновків про наявність підстав для стягнення безпідставно отриманих коштів за незаконними правочинами.

Як наголошено в позовній заяві, звернення прокурора до суду у даній справі спрямоване на дотримання встановлених Конституцією України принципів верховенства права та законності, а також задоволення суспільної потреби у дотриманні вимог чинного законодавства під час витрачання бюджетних коштів.

Інтереси держави у сфері бюджетних відносин полягають, зокрема, в ефективному та результативному використанні бюджетних коштів (п. 6 ч. 1 ст. 7 Бюджетного Кодексу України).

Неефективне та неправомірне використання бюджетних коштів порушує зазначені державні інтереси, оскільки створює загрозу економічній безпеці держави, порушує порядок надходження, акумулювання та використання бюджетних коштів, що може призвести до неможливості фінансування видатків бюджетів, у т.ч. захищених.

Правові засади функціонування бюджетної системи України, її принципи, основи бюджетного процесу і міжбюджетних відносин та відповідальність за порушення бюджетного законодавства визначаються Бюджетним кодексом України.

Відповідно до частини 1 статті 22 БК України для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Згідно з частиною 5 статті 22 БК України головний розпорядник бюджетних коштів отримує бюджетні призначення шляхом їх затвердження у законі про Державний бюджет України (рішенні про місцевий бюджет) (п.3).

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 7 БК України має бути дотримано принцип ефективності та результативності при складанні та виконанні бюджетів де усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання послуг, гарантованих державою, місцевим самоврядуванням, при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Оскільки фінансування за оспорюваними правовідносинами здійснюється за рахунок коштів міського бюджету, то у даному випадку звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів.

Невжиття заходів щодо стягнення за наявності правових підстав коштів з метою повернення їх до бюджету порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Разом з тим, як вбачається з наявних у матеріалах справи фактичних даних, Житомирською обласною радою не вжито заходів до усунення порушень Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного та Господарського кодексів та визнання у судовому порядку недійсними додаткових угод до договору та стягнення з відповідача грошових коштів.

Невжиття Житомирською обласною радою жодних заходів протягом розумного строку після того, як їй стало відомо про порушення інтересів держави, повинно кваліфікуватись як бездіяльність щодо захисту державних інтересів.

Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження підстав для представництва в суді.

Крім того, надмірна формалізація «інтересів держави», особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 № 806/1000/17, від 02.10.2018 № 4/166 «Б», від 17.10.2018 №910/11919/17, від 08.02.2019 № 915/20/18, від 19.03.2019 у справі №925/1381/16.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що при зверненні до суду з вказаним позовом Керівником Коростишівської окружної прокуратури було дотримано вимоги статті 23 Закону України "Про прокуратуру", та подано позову заяву до суду в інтересах держави у зв`язку з невжиттям компетентним органом заходів, спрямованих на захист інтересів держави у спірних відносинах протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо про порушення інтересів держави.

Крім того, закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі № 912/9/20, від 19.08.2020 у справі № 923/449/18.

Як встановлено під час розгляду справи, 24.03.2021 укладено додаткову угоду № 1, якою на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та з мотивів підвищення ринкових цін зменшено обсяг поставленої електричної енергії до 366 818,18 кВт/год та відповідно збільшено ціну за 1 кВт/год електричної енергії до 2,03 грн (для точних розрахунків - 2,036442947 грн), тобто на 10%.

23.04.2021 укладено додаткову угоду № 2, якою зменшено обсяг поставленої електричної енергії до 333501,39 кВт/год та відповідно збільшено ціну за 1 кВт/год електричної енергії до 2,23 грн (для точних розрахунків - 2,239883597 грн), тобто на 9,99% відносно ціни за попередньою додатковою угодо та на 20,99% відносно ціни за договором № 7 від 08.02.2021.

14.05.2021 укладено додаткову угоду № 3, якою зменшено обсяг поставленої електричної енергії до 303210,64 кВт/год та відповідно збільшено ціну за 1 кВт/год електричної енергії до 2,46 грн (для точних розрахунків - 2,463647968 грн), тобто на 9,99% відносно ціни за попередньою додатковою угодо та на 33,07% відносно ціни за договором № 7 від 08.02.2021.

26.08.2021 укладено додаткову угоду № 5, якою зменшено обсяг поставленої електричної енергії до 289 663,79 кВт/год та відповідно збільшено ціну за 1 кВт/год електричної енергії до 2,70 грн (для точних розрахунків - 2,7097664 грн), тобто на 9,99% відносно ціни за попередньою додатковою угодо та на 46,37% відносно ціни за договором № 7 від 08.02.2021.

13.09.2021 укладено додаткову угоду № 6, якою зменшено обсяг поставленої електричної енергії до 273666,64 кВт/год та відповідно збільшено ціну за 1 кВт/год електричної енергії до 2,98 грн (для точних розрахунків - 2,980472063 грн), тобто на 9,99% відносно ціни за попередньою додатковою угодо та на 60,99% відносно ціни за договором № 7 від 08.02.2021.

28.09.2021 укладено додаткову угоду № 7, якою зменшено обсяг поставленої електричної енергії до 260 988,07 кВт/год та відповідно збільшено ціну за 1 кВт/год електричної енергії до 3,27 грн (для точних розрахунків - 3,278221222 грн), тобто на 9,99% відносно ціни за попередньою додатковою угодо та на 77,07% відносно ціни за договором № 7 від 08.02.2021.

29.10.2021 укладено додаткову угоду № 8, якою зменшено обсяг поставленої електричної енергії до 251 446 кВт/год та відповідно збільшено ціну за 1 кВт/год електричної енергії до 3,60 грн (для точних розрахунків - 3,605715522 грн), тобто на 9,99% відносно ціни за попередньою додатковою угодо та на 94,76% відносно ціни за договором № 7 від 08.02.2021.

08.11.2021 сторонами укладено додаткову угоду № 9, якою зменшено обсяг поставленої електричної енергії до 242771,85 кВт/год та відповідно збільшено ціну за 1 кВт/год електричної енергії до 3,96 грн (для точних розрахунків - 3,965926503 грн), тобто на 9,99% відносно ціни за попередньою додатковою угодо та на 114,22% відносно ціни за договором № 7 від 08.02.2021.

22.11.2021 сторонами укладено додаткову угоду № 10, якою зменшено обсяг поставленої електричної енергії до 242494,14 кВт/год та відповідно збільшено ціну за 1 кВт/год електричної енергії до 4,36 грн (для точних розрахунків - 4,362122561 грн), тобто на 9,99% відносно ціни за попередньою додатковою угодо та на 135,63% відносно ціни за договором № 7 від 08.02.2021.

Згідно зі ст. 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Правовідносини в сфері державних закупівель регулюються Законом України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Підставою для укладення сторонами вищеперелічених додаткових угод, зазначено вимоги статті 41 цього Закону.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлі не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за товар) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення без зменшення обсягів закупівлі.

Частиною п`ятою цієї ж статті визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Саме збільшенням ціни на ринку на закуповувану електричну енергію мотивується укладення оспорюваних додаткових угод до договору про закупівлю.

У листі-роз?ясненні Мінекономрозвитку № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016 зазначається, що внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Отже, у кожному випадку це буде той документ, який підтверджує факт коливання ціни конкретного предмета закупівлі зокрема, інформація (довідка) або експертний висновок відповідного органу, який має повноваження моніторити ціни на конкретний товар, визначати зміни в цінах на такий товар.

На підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання).

Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Тобто, не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку, а тим паче лист, є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.

Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 27.03.2019 у справі № 912/1580/18.

Відповідно до листа КУ «Хорошівський психоневрологічний інтернат» № 55 від 06.03.2023 додаткові угоди до договору № 7 від 08.02.202 укладалися за ініціативи постачальника та на підставі експертних висновків Харківської торгово-промислової палати.

Водночас вказані документи торгово-промислової палати за своїм змістовним наповненням не доводять наявності коливання цін в діапазоні між укладенням договору та додаткових угод до нього.

В обґрунтування укладення додаткової угоди № 1 від 24.03.2021, постачальником надано цінову довідку Харківської торгово-промислової палати № 353/21 від 15.02.2021, якою наводяться відомості державного підприємства «Оператор ринку» щодо середньозваженої ціни купівлі-продажу електроенергії на ринку «на добу наперед» за 1 декаду січня (01.01.-10.01) 2021 року та за 1 декаду лютого (01.02-10.02) 2021 року, та на підставі співставлення цих показників обчислено рівень коливання цін на товар.

Вказана довідка торгово-промислової палати не містить інформацію про здорожчання ціни на конкретні дати, а окрім того не відображає стану коливання ринкових цін в другій та третій декадах лютого та цілому в березні 2021 року.

Таким чином цінова довідка № 353/21 від 15.02.2021 не підтверджує коливання цін на ринку в період з моменту укладення договору № 7 від 08.02.2021 до дати укладення додаткової угоди № 1 від 24.03.2021 або періоду наближеного до цієї дати.

Додаткова угода № 2 від 23.04.2021 укладена на підставі експертного висновку Харківської торгово-промислової палати № 818/21 від 02.04.2021, за змістом якого наводяться відомості ДП «Оператор ринку» щодо середньозважених цін на ринку «на добу вперед» з 22.02.2021 в порівнянні з 22.03.2021.

Відтак, вказаний документ торгово-промислової палати відображає ринкові ціни на електроенергію в період, що передував укладенню додаткової угоди № 1 від 24.03.2021, з огляду на що не може становити собою доказу коливання цін в період дії цієї додаткової угоди, тобто з 24.03.2021 по 23.04.2021.

Додаткова угода № 3 від 14.05.2021 ґрунтується на експертному висновку Харківської торгово-промислової палати № 843/21 від 07.04.2021, що відображає середньозважені ціни на електроенергію на ринку «на добу вперед» станом на 03 та 22 березня 2021 року.

Тобто, як і в попередньому випадку, зміст вищезазначеного висновку не є релевантним періоду дії додаткової угоди № 2 від 23.04.2021, оскільки містить цінову інформацію, що втратила актуальність ще до її укладення.

Додаткова угода № 5 від 26.08.2021 укладена на підставі експертного висновку харківської торгово-промислової палати № 1831/21 від 10.08.2021, яким визначено коливання середньозважених цін на ринку «на добу вперед» за 31.03.2021 в порівнянні з 31.07.2021.

Тобто автором вказаного висновку для обчислення рівня коливання ринкових цін на електроенергію прийнято такий проміжок часу, що включає в себе дати укладення та дію додаткових угод № 1 від 24.03.2021, № 2 від 23.04.2021, № 3 від 14.05.2021, кожною з яких вносилися зміни до істотних умов договору № 7 від 08.02.2021 з підстав коливання ринкових цін.

При цьому, даний документ торгово-промислової палати не містить будь-яких відомостей, які б свідчили, що підвищення цін на ринку електроенергії відбулося у період з 14.05.2021 по 31.07.2021, а не в попередні проміжки часу, а також, що таке коливання цін не охоплено попередньо укладеними додатковими угодами.

Відтак, експертний висновок Харківської торгово-промислової палати № 1831/21 від 10.08.2021 також не може бути розцінений доказом, що належним чином підтверджує підвищення цін на ринку на закуповувану електроенергію у період часу між укладеннями додаткових угод № 3 від 14.05.2021 та № 5 від 26.08.2021.

Підставою укладення додаткової угоди № 6 від 13.09.2021 визначено експертний висновок Харківської торгово-промислової палати № 2094/21 від 06.09.2021, що наводить дані ДП «Оператор ринку» щодо середньозважених цін електричної енергії на ринку «на добу наперед» в об`єднаній енергетичній системі України за липень (01.07-31.07) та за серпень (01.08-31.08) 2021 року.

Однак такий документ торгово-промислової палати не відображає коливання ринкових цін у період з 26.08.2021 по 13.09.2021, а тому не міг бути використаний в якості документальної підстави укладення додаткової угоди № 6 від 13.09.2021.

Додаткова угода № 7 від 28.09.2021 укладена між КНП «Хорошівський психоневрологічний інтернат» та ТОВ «Ернерінг» на підставі експертного висновку Харківської торгово-промислової палати № 2204/21 від 15.09.2021, згідно з яким визначено середньозважені ціни на ринку «на добу вперед» станом на 01 серпня та 01 вересня 2021 року та відсоток зміни таких цін.

Разом з тим, проміжок часу, використаний для розрахунку коливання цін у висновку № 2204/21 від 15.09.2021 фактично є тим же, що наводиться у аналізованому вище висновку № 2094/21 від 06.09.2021, а тому жоден з них не може становити собою підстави для укладення додаткової угоди № 6 від 13.09.2021, а, тим паче, додаткової угоди № 7 від 28.09.2021.

Необхідність укладення додаткової угоди № 8 від 29.10.2021 мотивувалася постачальником наявністю експертного висновок Харківської торгово-промислової палати № 2424/21 від 04.10.2021, згідно якого визначено відсоток змін середньозважених цін на ринку «на добу вперед» за 30 липня 2021 року, серпень (01.08.-31.08.) 2021 року, 01 вересня 2021 року, 06 вересня 2021 року, 20 вересня 2021 року, 22 вересня 2021 року, вересень (01.09-30.09.) 2021 року та 01 жовтня 2021 року та порівняння між вказаними датами і періодами.

Вказаний висновок Харківської торгово-промислової палати № 2424/21 від 04.10.2021 частково наводить цінову інформацію, що стосується дії попередньої додаткової угоди до договору № 7 від 08.01.2021, тобто додаткової угоди № 7 від 28.09.2021.

Зокрема, цим висновком визначено, що середньозважені ціни на електроенергію станом 22.09.2021 складали 2505,34 грн, а станом на 01.10.2021 - 2372,73 грн.

Тобто наданим постачальником висновком торгово-промислової палати передбачається зниження цін на електроенергію на початку жовтня 2021 року на 5,3%, що категоричним чином виключає будь-які підстави для підвищення цін за договором про закупівлю № 7 від 08.01.2021.

Укладення додаткової угоди № 9 від 08.11.2021 ґрунтується на експертному висновку Харківської торгово-промислової палати № 2636/21 від 21.10.2021, згідно якого визначено показники середньозважених цін на ринку «на добу вперед» за 20 днів вересня (01.09-20.09) 2021 року та 20 днів жовтня (01.10-20.10) 2021 року та відсоток коливання цін між вказаними періодами.

Водночас, наведений у вказаному висновку період дослідження передує даті укладення попередньої додаткової угоди, а тому не підтверджує зростання цін на ринку електроенергії з 29.10.2021 по 08.11.2021 і, як наслідок, підстав для підвищення ціни на одиницю товару за договором № 7 від 08.02.2021.

Додаткова угода № 10 від 22.11.2021 укладена між КНП «Хорошівський психоневрологічний інтернат» та ТОВ «Ернерінг» на підставі експертного висновку Харківської торгово-промислової палати № 2745-1/21 від 02.11.2021, який наводить середньозважені ціни на електроенергію на ринку «на добу вперед» за 01 жовтня 2021 року та 01 листопада 2021 року.

Втім, даний висновок торгово-промислової палати досліджує цінову інформацію за період, що передував укладенню додаткової № 9 від 08.11.2021, не відображає коливання цін за час її дії, а отже не може розцінюватися належною документальною підставою для укладення додаткової угоди № 10 від 22.11.2021.

Наведене дозволяє констатувати, що жоден з вищенаведених документів Харківської торгово-промислової палати не підтверджує наявності підстав для укладення тих додаткових угод, на обґрунтування яких вони використані.

Безпідставність використання вищевказаних документів для підвищення ціни на одиницю товару за договором № 7 від 08.02.2021 прослідковується і при порівнянні змісту висновків Харківської торгово-промислової палати.

Так, за змістом вищезгадуваних висновків середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на ринку «на добу наперед» в об`єднаній енергетичній системі України в першій декаді лютого 2021 року - 1698, 79 грн/МВТ*гол (висновок №353/21 від 15.02.2021), станом на 22 лютого 202 року - 1309,07 грн/МВт*год, станом на 22 березня 2021 року - 1621,18 грн/МВт*год (висновок №818/21 від 02.04.2021), станом на 03 березня 2021 року - 1310,64 грн/МВт*год, станом на 22 березня 2021 року - 1621,18 грн/МВт*год (висновок №843/21 від 07.04.2021), станом на 31 березня 2021 року - 1172, 18 грн/МВт*год, станом на 30 липня 2021 року - 1727,33 грн/МВт*год, станом на 31 липня 2021 року - 1602,51 грн/МВт*год (висновок № 1831/21 від 10.08.2021), станом на липень 2021 року в цілому (01.07-31.07) - 1444,05 грн/МВт*год, за серпень 2021 року в цілому (01.08- 31.08) - 2076,95 грн/МВт*год (висновок № 2094/21 від 06.09.2021), станом на 01 серпня 2021 року - 2119, 14 грн/МВт*год, станом на 01 вересня 2021 року - 2305,56 грн/МВт*год (висновок № 2204/21 від 15.09.2021), станом на 20 вересня 2 21 року - 2246, 05 грн/МВт*год, станом на 22 вересня 202 року - 2505,34 грн/МВт*год, станом на 01 жовтня 2021 року - 2372,73 грн/МВт* год, (висновок № 2424/21 від 04.10.2021), станом на 01 листопада 2021 року - 3493,75 грн/МВт*год (висновок № 2745-1/21 від 02.11.2021).

Тобто, ціна електричної енергії в першій декаді лютого 2021 року, коли між сторонами був укладений договір про закупівлю № 7 від 08.02.2021, була вищою, ніж у березні, квітні та травні цього ж року, що виключає правові підстави для укладення оспорюваних додаткових угод № 1 від 24.03.2021, № 2 від 23.04.2021 та № 3 від 14.05.2021 до цього договору, а коливання цін на ринку у цей період, якщо і відбувалося, то винятково в сторону здешевлення електроенергії.

З наведених даних також вбачається, що впродовж лютого-липня 2021 року ціна на електроенергію періодично знижувалася до рівня 1200-1300 грн/МВт*год. з подальшим зростанням та відновленням ціни 1600-1700 грн/МВт*год.

При цьому, автором висновків Харківської торгово-промислової палати при проведенні розрахунків початком досліджуваного періоду обиралися дати, за яких спостерігалися найнижчі ціни, а його завершенням - дати найвищої вартості електроенергії, з тим, щоб створити підстави для висновку про наявність коливання ринкових цін.

Саме цим пояснюється невідповідність періодів часу, досліджуваних у цих висновках, періоду дії договору та додаткових угод, на підставі яких вони укладалися. Такий стан речей не дозволяє розцінювати вищенаведені висновки Харківської торгово-промислової палати належним та достатнім документальним підтвердженням обставин, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи наведене, з метою встановлення фактичного рівня коливання цін на ринку електроенергії, окружна прокуратура звернулася до інформації, що розміщена у вільному доступі на вебсайті ДП «Оператор ринку» за посиланням https://www.oree.com.ua/index.php/indexes.

При цьому прокуратурою враховується, що використання саме цього джерела інформації на підтвердження коливання цін сторонам погоджено безпосередньо у договорі № 7 від 08.02.2021.

Крім того, саме на інформації вищенаведеного веб-сайту та лише на ній ґрунтуються довідки Харківської торгово-промислової палати, надавалися постачальником в обґрунтування необхідності укладення оспорюваних додаткових угод.

Так, згідно з інформацією, оприлюдненою на офіційному веб-сайті https://www.oree.com.ua/index.php/indexes середньозважена ціна електричну енергію ринку «на добу наперед» по ОС України станом на 08.02.2021 становила 1633, 23 грн/МВт.год, станом на 23.03.2021 - 1446, 26 грн/МВт.год, станом на 24.03.2021 - 1327,70 грн/МВт.год, станом 22.04.2021 - 1553,21 грн/МВт.год, станом на 23.04.2021 - 1548, 31 грн/МВт.год, станом на 13.05.2021 - 1473,78 грн/МВт.год, станом на 14.05.2021 - 1499,46 грн/МВт.год, станом на 26.08.2021 - 2165,31 грн/МВт.год, станом на 12.09.2021 -1889,08 грн/МВт.год, станом 13.09.2021 - 2384,42 грн/МВт.год, станом на 27.09.2021 - 2257,48 грн/МВт.год, станом на 28.09.2021 - 2283,85 грн/МВт.год, станом 29.10.2021 - 3108,73 грн/МВт.год, станом на 07.11.2021 - 3013,92 грн/МВт.год, станом на 08.11.2021 - 3440, 19 грн/МВт.год, станом на 22.11.2021 - 3412,62 грн/МВт.год.

Відтак відомості ДП «Оператор ринку» підтверджують висновок, що на дати укладення додаткових угод № 1 від 24.03.2021, № 2 від 23.04.2021, № 3 від 14.05.2021 та за день до їх укладення ринкові ціни на закуповувану електроенергію були нижчими, ніж станом на дату укладення договору про закупівлю № 7 від 08.02.2021, що категоричним чином унеможливлює підвищення договірної ціни з мотивів коливання ринкових цін.

Що стосується решти оспорюваних додаткових угод, то хоча їх укладення відбувалося в умовах зростання ринкових цін, останніми передбачено підвищення цін, що суттєво перевищує фактичне коливання цін.

Відтак, та обставина, що додаткові угоди № 1 від 24.03.2021, № 2 від 23.04.2021, № 3 від 14.05.2021 до договору № 7 від 08.02.2021 укладені за відсутності коливання цін на ринку електричної енергії, а додаткові угоди № 5 від 26.08.2021, № 6 від 13.09.2021, № 7 від 28.09.2021, № 8 від 29.10.2021, № 9 від 08.11.2021, № 10 від 22.11.2021 є непропорційними такому коливанню, свідчить про їх невідповідність пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі № 927/491/19 від 18.06.2021 у своїй постанові зазначає, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець мас передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Також Верховним Судом у вищезазначеній постанові вказано, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми ЗУ «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Відтак додаткові угоди № 2 від 23.04.2021, № 3 від 14.05.2021, № 5 від 26.08.2021, № 6 від 13.09.2021, № 7 від 28.09.2021, № 8 від 29.10.2021, № 9 від 08.11.2021, № 10 від 22.11.2021 підлягають визнанню недійсними також з тієї підстави, що передбачають підвищення договірної ціни на понад 10% у порівнянні договором № 7 від 08.02.2021.

Крім того, ні вимогами ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачено випадки зміни умов договору в частині ціни за одиницю товару, ні умовами договору № 7 від 08.02.2021 не передбачено можливості зміни обсягу та кількісного вираження товару без відповідного документального підтвердження саме коливання (стрімкого збільшення) ціни такого товару на ринку.

Таким чином, сторонами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» (чинного на момент укладення договору та здійснення правовідносин) та положень укладеного договору, укладено додаткові угоди, згідно яких суттєво зменшено обсяги електричної енергії, що планується закупити на 194 129 кВт/год (різниця між договірним та фактично поставленим обсягом електричної енергії), та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18.

Статтею 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 5 ст. 13 ЦК України не допускаються використання Цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Невиконання встановлених законодавством норм при організації та проведенні тендерних процедур порушує інтереси держави в частині гарантування організації діяльності органів державної влади відповідно до вимог Конституції та законів України, забезпечення безумовного виконання нормативно-правових актів держави.

Враховуючи те, що додаткові угоди до договору укладені з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», то відповідно до ст. ст. 16, 203, 215 ЦК України, ст. 207 ГПК України останні підлягають визнанню недійсними, а позов у цій частині підлягає задоволенню.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Крім того, наслідком оспорюваних додаткових угод стало не лише необґрунтоване підвищення ціни на товар, що саме по собі суперечить принципу економії бюджетних коштів, а й недоотримання КНП «Хорошівський психоневрологічний інтернат» у тих обсягах, що передбачалися умовами тендерної документації.

Відтак, безпідставне укладення додаткових угод до договору про закупівлю та підвищення на їх підставне ціни за одиницю товару у даному випадку порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів.

Фактично, згідно з актами приймання-передачі електричної енергії, які долучені до матеріалів справи, КНП «Хорошівський психоневрологічний інтернат» поставлено 243 708 кВТ/год електричної енергії та за яку перераховано ТОВ «Ернерінг» 747 003, 34 грн.

Відповідно до умов договору, без врахування змін, внесених недійсними додатковими угодами, ТОВ «Ернерінг» за фактично поставлений ним обсяг електричної енергії повинно було отримати грошові кошти в сумі 451 179, 49 грн.

Зважаючи на наведені вище обставини, замовником безпідставно надміру сплачено, а ТОВ «Ернерінг» безпідставно збережено кошти на загальну суму 295 823, 85 грн, що підлягають стягненню з нього. Позовні вимоги в цій частині також є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За таких обставин, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог з покладенням судового збору на відповідача в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 232, 233, 237, 238, ст. ст. 240, 241, ч. 1 ст. 256, 288 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов Керівника Коростишівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Житомирської обласної ради задовольнити.

2. Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 24.03.2021 до договору за № 7 від 08.02.2021, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Ернерінг» (код ЄДРПОУ: 39726263) та комунальною установою «Хорошівський психоневрологічний інтернат» Житомирської обласної ради (код ЄДРПОУ: 33920224).

3. Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 23.04.2021 до договору за № 7 від 08.02.2021, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Ернерінг» (код ЄДРПОУ: 39726263) та комунальною установою «Хорошівський психоневрологічний інтернат» Житомирської обласної ради (код ЄДРПОУ: 33920224).

4. Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 14.05.2021 до договору за № 7 від 08.02.2021, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Ернерінг» (код ЄДРПОУ: 39726263) та комунальною установою «Хорошівський психоневрологічний інтернат» Житомирської обласної ради (код ЄДРПОУ: 33920224).

5. Визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 26.08.2021 до договору за № 7 від 08.02.2021, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Ернерінг» (код ЄДРПОУ: 39726263) та комунальною установою «Хорошівський психоневрологічний інтернат» Житомирської обласної ради (код ЄДРПОУ: 33920224).

6. Визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 13.09.2021 до договору за № 7 від 08.02.2021, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Ернерінг» (код ЄДРПОУ: 39726263) та комунальною установою «Хорошівський психоневрологічний інтернат» Житомирської обласної ради (код ЄДРПОУ: 33920224).

7. Визнати недійсною додаткову угоду № 7 від 28.09.2021 до договору L3a № 7 від 08.02.2021, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Ернерінг» (код ЄДРПОУ: 39726263) та комунальною установою «Хорошівський психоневрологічний інтернат» Житомирської обласної ради (код ЄДРПОУ: 33920224).

8. Визнати недійсною додаткову угоду № 8 від 29.10.2021 до договору за № 7 від 08.02.2021, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Ернерінг» (код ЄДРПОУ: 39726263) та комунальною установою «Хорошівський психоневрологічний інтернат» Житомирської обласної ради (код ЄДРПОУ: 33920224).

9. Визнати недійсною додаткову угоду № 9 від 08.11.2021 до договору за № 7 від 08.02.2021, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Ернерінг» (код ЄДРПОУ: 39726263) та комунальною установою «Хорошівський психоневрологічний інтернат» Житомирської обласної ради (код ЄДРПОУ: 33920224).

10. Визнати недійсною додаткову угоду № 10 від 22.11.2021 до договору за № 7 від 08.02.2021, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Ернерінг» (код ЄДРПОУ: 39726263) та комунальною установою «Хорошівський психоневрологічний інтернат» Житомирської обласної ради (код ЄДРПОУ: 33920224).

11. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Ернерінг» (03022, м. Київ, вул. В. Жуковського, 15; код ЄДРПОУ 39726263) на користь Житомирської обласної ради (10014, м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, 1; код ЄДРПОУ 13576948) кошти в сумі 295 823,85 грн.

12. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Ернерінг» (03022, м. Київ, вул. В. Жуковського, 15; код ЄДРПОУ 39726263) на користь Житомирської обласної прокуратури (UA59011720343110001000011049, МФО 820172, ДКСУ м. Київ, код ЄДРПОУ 02909950) витрати зі сплати судового збору в розмірі 28 269,36 грн.

13. Після набрання рішенням законної сили видати відповідні накази.

Рішення господарського суду набирає законної сили згідно зі ст. 241 Господарського процесуального кодексу України. Відповідно до ч. 1 ст. 256 та ст. 257 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 01.04.2024 року.

Суддя Ю.О.Підченко