Рішення

від 04.04.2024 по справі 947/39395/21

СУВОРОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ОДЕСИ

Справа № 947/39395/21

Провадження №2/523/2217/24

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" квітня 2024 р. м.Одеса

Суворовський районний суд м. Одеси, в складі:

головуючого судді Малиновського О.М.

за участю секретаря Славинського А.Ю.

представника позивача адвоката Селюкова П.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду № 15, у місті Одеса, цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Дмитрівської гімназії Визирської сільської ради Одеського району Одеської області, Відділу освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області про скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ

І . Зміст вимог та заперечень учасників справи.

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовними вимогами в яких просить:

скасувати наказ директора гімназії №46-К від 05.11.2021р. про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ;

стягнути з Відділу освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області середній заробіток за час вимушеного прогулу.

стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу;

Позовні вимоги мотивовані тим, що він є вчителем географії у Дмитрівській гімназії Визирської сільської ради за сумісництвом з 2013р. та має усі медичні документи, необхідні для роботи в учбовому закладі. 05.11.2021р. позивачем було отримано наказ №46-К від 05.11.2021р. про відсторонення його від роботи без забезпечення заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19. Позивач вважає оскаржуваний наказ у частині відсторонення від роботи протиправним, таким, що підлягає скасуванню, оскільки в ньому відсутні належні правові підстави, передбачені чинним законодавством.

Посилаючись на незаконність відсторонення його від роботи, позивач вважає, що роботодавець зобов`язаний сплатити йому середній заробіток за весь час відсторонення від роботи.

Наведені обставини стали підставою для звернення до суду.

Відділ освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області не погоджуючись з позовними вимогами направило до суду відзив на позовну заяву в якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог посилаючись на те, що ОСОБА_1 було на законних підставах відсторонено від роботи, як працівника, який не зробив щеплення від COVID-19. Посилання позивача про наявність у нього всіх необхідних медичних довідок є недоведеними, так як з його боку не було надано документу, який би підтверджував обов`язкове щеплення від COVID-19. Щодо виплати середнього заробітку, то за твердженням представника відповідача, оскільки повивач не працював в період його відсторонення та не виконував роботу, то підстав для стягнення заробітної плати не має.

Відповіді на відзив до суду не надходило.

ІІ. Клопотання та інші процесуальні рішення в справі.

Ухвалою судді Київського районного суду м. Одеси від 29.12.2021р. цивільну справу за позовом ОСОБА_1 було передано до Суворовського районного суду м. Одеси за підсудністю, яка надійшла до суду 21.07.2022р.

Протоколом автоматичного розподілу судової справи між суддями від 21.07.2022р. справу було розподіллено на головуючого суддю Малиновського О.М.

Ухвалою судді від 01.08.2022р. було відкрито провадження у справі з призначенням розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Ухвалою від 16.09.2022р., за клопотанням сторін по справі, судом було зупинено провадження у справі до перегляду в касаційному порядку ВС справи №130/3548/21.

Ухвалою суду від 14.09.2023р. провадження справі було поновлено з призначенням розгляду справи за участю сторін.

Розгляд справи неодноразово відкладався судом за клопотанням сторін з метою врегулювання спору мирним шляхом.

ІІІ. Позиції сторін.

ОСОБА_1 та його представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали, просять задовольнити.

Представник Дмитрівської гімназії Визирської сільської ради Одеського району Одеської області в особі В.о. директора Бусуйка С.А. вважав, що відсутні підстави для задоволення позовних вимог, з підстав визначених у відзиві на позовні вимоги.

Відділ освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області не забезпечив участі свого представника до судового засідання. Про час та місце розгляду справи були сповіщені належним чином.

ІV. Фактичні обставини встановлені судом.

Суд, заслухавши позивача, його представника, представника гімназії, дослідивши матеріали справи, встановивши факти та відповідні до них правовідносини, дійшов наступного висновку.

Наказом №52-К від 02.09.2013р. ОСОБА_1 було призначено на посаду вчителя географії Дмитрівського ИВК «ЗОШ І-ІІ ступенів-ДНЗ», за сумісництвом.

25.10.2021р. ОСОБА_1 , вчителю географії, було вручено повідомлення про обов`язкове надання документів про щеплення від COVID-19 або довідки про абсолютне протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затверджених МОЗ від 16.09.2011р. №595. В іншому випадку з 08.11.2021р. його буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати.

Наказом №46-К від 05.11.2021р. по Дмитрівській гімназії Визирської сільської ради ОСОБА_1 , вчителя географії, було відсторонено від роботи з 08.11.2021р. на час відсутності щеплення від COVID-19 без забезпечення заробітної плати. Підстава: повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 25.10.2021р. №41.

Наказом №22-К від 01.03.2022р. по Дмитрівській гімназії Визирської сільської ради, у зв`язку із зупиненням дії наказу МОЗ від 04.10.2021р. №2153, було допущено з 01.03.2022р. до роботи відстороненого від роботи вчителя географії ОСОБА_1 .

Як встановлено судом та не заперечувалось позивачем та В.о. директора гімназії, вчитель географії ОСОБА_1 у період з березня 2020р. до вересня 2021р. працював в гімназії дистанційно. З вересня 2021р. до часу його відсторонення (08.11.2021р.) виковував роботу вчителя оф лайн. Після допущення до роботи з 01.03.2022р. та по теперішній час ОСОБА_1 задіяний у навчальному процесі дистанційно.

Також судом встановлено, що ОСОБА_1 є інвалідом ІІ групи по зору з дитинства, безстроково, що підтверджується Довідкою до акту огляду МСЕК серії 10ААВ №577453.

V. Норми права, які підлягають застосуванню та мотиви суду, щодо аргументів наведених учасниками справи.

Щодо визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

Крім того, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що: «застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

У даній справі, при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилалася на те, що його відсторонення від роботи з 08.11.2021року на час відсутності щеплення проти COVID-19 є незаконним та таким, що порушує його право на працю.

Відповідно до наказу В.о. директора гімназії № 46-К від 05.11.2021р., вчителя географії ОСОБА_1 було відсторонено від роботи з 08.11.2021р. на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати.

За змістом Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України 04 жовтня 2021 року № 2153 (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності (п. 3).

Виходячи з аналізу вказаних норм посада ОСОБА_1 , а вчителя географії, підпадає під перелік професій, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України.

Проте, відповідачем перед видачею оскаржуваного наказу не було документально зафіксовано факту проведення такого медичного огляду особи перед щепленням та(або) відмови чи ухилення позивача від його проходження і щеплення та, відповідно, оскаржуваний наказ не містить вказівки на конкретну підставу відсторонення від роботи: відмова чи ухилення від проведення щеплення, а зазначено лише констатація такого відсторонення на час відсутності щеплення, тобто не було дотримано порядку відсторонення від роботи на підставі наведених вище законодавчих актів, а тому такий наказ не можна вважати законним.

Проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 врегульовано чинним законодавством та має проводитись відповідно до закону.

Так, медична допомога - діяльність професійно підготовлених медичних працівників, спрямована на профілактику, діагностику та лікування у зв`язку з хворобами, травмами, отруєннями і патологічними станами, а також у зв`язку з вагітністю та пологами (абзац п`ятий частини першої статті 3 Закону України № 2801-XII «Основи законодавства України про охорону здоров`я» (далі - Закон № 2801-XII) у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

За змістом пункту «б» частини першої статті 10 Закону № 2801-XII громадяни зобов`язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення частини другої статті 30 цього Закону).

Медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов`язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров`ю пацієнта. Медичне втручання, пов`язане з ризиком для здоров`я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров`я пацієнта іншими методами неможливе (частини перша та друга статті 42 Закону № 2801-XII).

Статтею 284 ЦК України передбачено, що надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Статтею 43 Закону № 2801-XII визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.

Частиною шостою статті 12 Закону № 1645-ІІІ також передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.10.2011р. за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.10.2019р. № 2070).

За пунктом 17 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.10.2011р. за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.10.2019р. № 2070, чинній на час виникнення спірних правовідносин), факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

Аналізуючи викладене, слід дійти висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

Відповідна правова позиція міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

Натомість відповідач, достеменно знаючи, що позивач є інвалідом ІІ групи по зору з дитинства, виніс оскаржуваний наказ про відсторонення ОСОБА_1 на підставі одного лише повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, яке саме по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення позивача від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання ним медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Крім того, поза увагою відповідачем була залишена раніше визначена форма виконання ОСОБА_1 трудових обов`язків, зокрема проведення навчального процесу дистанційно, що мале місце, як до його відсторонення, так і продовжилось після відновлення його на посаді. Отже, застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків.

Відповідачем в оспорюваному наказі не наведено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи.

Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в пункті 2 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 Конвенції є такі: 1) чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості (доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту пункту 2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в пункті 2 статті 8 мети. Втручання становитиме порушення гарантій статті 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.

У рішенні від 15 березня 2012 року (Справа «СОЛОМАХІН ПРОТИ УКРАЇНИ», в якій заявник оспорював проведення вакцинації від дифтерії) ЄСПЛ зазначив, що у цій справі було втручання у приватне життя та таке втручання було чітко передбачено законом і переслідувало легітимні цілі охорони здоров`я. На думку Суду, порушення фізичної недоторканості заявника можна вважати виправданим міркуваннями охорони здоров`я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційного захворювання. Поряд з цим, у вказаному рішенні Європейський Суд з прав людини наголосив, що згідно з висновками національного суду, медичний персонал перевірив відсутність протипоказань до щеплення заявника перед тим, як його проводити, а тому, було вжито необхідні запобіжні заходи, які гарантуватимуть, що медичне втручання не завдасть шкоди заявникові тією мірою, якою це порушуватиме баланс інтересів особистої недоторканості заявника та інтересів охорони здоров`я населення.

Оскаржуваний наказ В.о. директорки гімназії №46-К від 05.11.2021р. в частині відсторонення вчителя географії ОСОБА_1 не містить відомостей на підтвердження відмови позивача здійснити щеплення у порядку, встановленому частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Отже, судом встановлено та не спростовано відповідачами у цій справі наявність доказів про відмову або ухилення ОСОБА_1 від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 перед виданням оскаржуваного позивачем наказу про відсторонення від роботи, не взято до уваги, що ОСОБА_1 за станом здоров`я з дитинства віднесений до людей з обмеженими можливості, не розглянуто та не вирішено питання можливості продовження його роботи дистанційно, а відтак, роботодавець не дотримав вищенаведених вимог законодавства, а припис роботодавця, наслідком якого було відсторонення позивача від роботи, не відповідав критеріям сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 вищевказаної Конвенції.

Тому, таке відсторонення позивача не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Зважаючи на викладене, суд дійшов висновку про доведеність позовних вимог про скасування наказу №46-К від 05.11.2021р., як протиправного.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Окрім скасування протиправного наказу про відсторонення від роботи, позивач також просить стягнути на його користь з Відділу освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області середній заробіток за весь період відсторонення від роботи.

Як зазначено у постанові Верховного Суду у справі № 712/3841/17 від 21 серпня 2019 року, якщо буде встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП України).

Відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок).

Згідно з абзацом третім пункту 2 Порядку середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до пункту 8 розділу ІV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

На необхідність врахування цих обставин вказував і Верховний Суд, зокрема у постанові від 10 листопада 2021 року у справі № 641/5616/20.

Працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення цього середнього заробітку (ст. 235 КЗпП України) без обмеження будь-яким строком згідно з частиною другою статті 233 КЗпП України та не позбавлений права після ухвалення судового рішення про поновлення його на роботі в подальшому звернутися до суду із позовом про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначеного частиною другою статті 235 КЗпП України.

Відповідна правова позиція міститься і в постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року у справі 755/12623/19 (провадження № 14-47цс21)

Так, у матеріалах справи міститься довідка про доходи ОСОБА_1 у повні робочі місяці - вересень і жовтень 2021 року, які передували відстороненню, згідно якої у вересні 2021 року йому була нарахована заробітна плата у розмірі 4166,94грн., у жовтні 2021 року - 4166,94грн.

Таким чином, розрахунок середньоденного заробітку за час вимушеного прогулу слід розраховувати згідно з положеннями Порядку № 100, а саме шляхом визначення суми двох місяців, що передували відстороненню, поділену на кількість робочих днів (4166,94 + 4166,94) : 42 = 198,43грн.

Судом встановлено, що відсторонення від роботи тривало з 08.11.2021року до 01.03.2022р., що становить 78 робочих днів.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню, складає 15477,20грн. (198,43грн. середньоденний заробіток Х 78 робочих днів вимушеного прогулу).

Керуючись ст.ст.12,13,76,259,263-265,268,279 ЦПК України,

ВИРІШИВ

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Дмитрівської гімназії Визирської сільської ради Одеського району Одеської області, Відділу освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області про скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку задовольнити у повному обсязі.

Скасувати наказ директора Дмитрівської гімназії Визирської сільської ради Одеського району Одеської області №46-К від 05.11.2021р. про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

Стягнути з Відділу освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, пов`язаний з відстороненням від роботи, а саме з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року у розмірі 15477,20грн. з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.

Найменування сторін:

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рнокпп: НОМЕР_1 , зареєстрований: АДРЕСА_1 .

Відповідачі:

Дмитрівська гімназія Визирської сільської ради Одеського району Одеської області, код ЄДРПОУ №26506694, місцезнаходження: Одеська область, Одеський район, с. Дмитрівка, вул. Шкільна, буд.33а;

Відділу освіти, молоді та спорту Визирської сільської ради Одеського району Одеської області, ЄДРПОУ: 43187500, місцезнаходження: Одеська область, Лиманський район, с. Першотравневе, вул. Миру, буд.5.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення може бути оскаржене до Одеського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-ти денний строк з дня складання повного рішення суду.

Повне рішення суду складено 09 квітня 2024р.

Суддя