Окрема думка

від 10.04.2024 по справі 761/36761/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 761/36761/21

ОКРЕМА ДУМКА

10 квітня 2024 року м. Київ

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 18 травня 2023 року позов ОСОБА_1 до Київської міської державної адміністрації про скасування постанов про накладення адміністративного стягнення залишено без задоволення.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 квітня 2024 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, скасовано постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 18 травня 2023 року та ухвалено нове судове рішення, яким визнано протиправною та скасовано постанову адміністративної комісії при виконавчому органі Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 04 жовтня 2021 року №2410, №2411, №2412, №2413, №2414, №2415, №2416, №2417, 2418, №2419, №2420, №2421, №2422, №2423 про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_1 за ст. 152 Кодексу України про адміністративні правопорушення, закрито провадження у справах про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ст. 152 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Обґрунтовуючи такий висновок, суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивача притягнуто до адміністративної відповідальності більш як через два місяці після виявлення триваючого правопорушення, що є порушенням ст. 38 КУпАП, крім того повідомлення ОСОБА_2 про розгляд справ про адміністративні правопорушення відносно позивача, не свідчить про повідомлення останнього про розгляд цих справ.

При цьому, на переконання судової колегії, відповідач неналежним чином встановив суб`єкта спірних правопорушень, не повідомив позивача про розгляд справ та притягнув його до адміністративної відповідальності поза межами встановлених строків, а тому оскаржувана постанова є протиправною та підлягає скасуванню, а провадження у справі про адміністративне правопорушення - закриттю.

Разом з тим, на моє переконання, така позиція суду апеляційної інстанції не у повній мірі відповідає положенням ст. 152 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Приписами ст. 152 КУпАП передбачено, що порушення державних стандартів, норм і правил у сфері благоустрою населених пунктів, правил благоустрою територій населених пунктів - тягнуть за собою накладення штрафу на громадян від двадцяти до вісімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб, громадян - суб`єктів підприємницької діяльності - від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, згідно з ст. 152 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено на громадян або посадових осіб, громадян - суб`єктів підприємницької діяльності.

Зі змісту оскаржуваних постанов вбачається, вони винесені щодо ОСОБА_1 , як посадової особи - директора ТОВ "УКС", та накладено на нього відповідне адміністративне стягнення, встановлене ст. 152 КУпАП для посадових осіб.

Сторонами не заперечується та підтверджується даними з Єдиного державного реєстру фізичних осіб-підприємців, юридичних осіб та громадських формувань, що ОСОБА_1 є директором ТОВ "УКС", а відтак посадовою особою ТОВ "УКС".

З матеріалів справи вбачається, що при складанні протоколів про адміністративне правопорушення від 24 вересня 2021 року №001546, №001545, №001544, №001557, №001556, №001555, №001554, №001553, №001552, №001551, №001550, №001549, №001547, №001548 був присутній ОСОБА_2 , як представник за довіреністю, якого також повідомляли про дату, час та місце засідання адміністративної комісії, що підтверджується розписками від 24 вересня 2021 року №001546, №001545, №001544, №001557, №001556, №001555, №001554, №001553, №001552, №001551, №001550, №001549, №001547, №001548.

У матеріалах справи наявна копія довіреності від 24 травня 2021 року №21-1/02-21, видана ТОВ "УКС" в особі керівника ОСОБА_1 , якою уповноважено посадову особу товариства, відповідальну за розміщення та експлуатацію зовнішньої реклами, керівника відділу ОСОБА_2 здійснювати представництво інтересів довірителя у відносинах з КП "Київреклама", Управління з питань реклами виконавчого органу міської ради (Київської державної адміністрації), інших підприємствах, установах чи їх органах з питань повернення демонтованих рекламних засобів та вивісок, що встановлювались та експлуатувались з порушенням чинних вимог та обмежень, відшкодування витрат на їх демонтаж, транспортування та зберігання, вчинення інших дій, в тому числі процесуальних, тощо. Для цього довіреній особі надається право подавати та підписувати від імені довірителя заяви, подавати та отримувати необхідні довідки та документи, витяги, свідоцтва, підписувати необхідні документи, проводити (здійснювати) платежі, надавати пояснення та заперечення, підписувати протоколи про адміністративні правопорушення, підписувати первинні бухгалтерські документи, в необхідних випадках здійснювати представництво інтересів довірителя, пов`язаних з виконанням цієї довіреності, в усіх установах, підприємствах, органах місцевого самоврядування та їхніх структурних підрозділах, комісіях, тощо, а також виконувати всі необхідні дії, пов`язані з виконанням цієї довіреності.

Відповідно до ст. 239 ЦК України представництвом є правовідношення, у якому одна сторона (представник) зобов`язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства. Правочин, вчинений представником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки особи, яку він представляє.

Частиною 1 ст. 268 КУпАП передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Особливості розгляду справ про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані в автоматичному режимі, та про порушення правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксовані в режимі фотозйомки (відеозапису), встановлюються статтями 279-1-279-4цього Кодексу.

При цьому, на підставі Рішення Конституційного Суду №13-рп/2000 від 16 листопада 2000 року положення ч. 1 ст. 268 КУпАП, за яким обмежується право на вільний вибір особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, як захисника своїх прав, крім адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи втратили чинність як такі, що є неконституційними.

На мою думку, у такому праві позивача на вільний вибір свого представника не було обмежено, як при складенні протоколу, так і при розгляді адміністративної справи, а тому його доводи стосовно порушення процедури складання протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності та порушення процедури розгляду є безпідставними.

Щодо порушення ч. 1 ст. 38 КУпАП в частині пропуску двомісячного строку накладення адміністративного стягнення.

Стаття 38 КУпАП передбачає, що адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).

Так, триваюче правопорушення - це проступок, пов`язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов`язків, передбачених законом. Тобто, триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків. Триваюче правопорушення припиняється лише у випадку усунення стану за якого об`єктивно існує цей обов`язок, виконанням обов`язку відповідним суб`єктом або припиненням дії відповідної норми закону.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 06 вересня 2021 року у справі № 560/2798/19.

У контексті наведеного необхідно зазначити, що триваючим правопорушенням є проступок, пов`язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов`язків, передбачених правовою нормою, на противагу триваючому, разовим є порушення, яке виразилося в однократному порушенні вимог Закону, яке не має під собою непереривного невиконання обов`язків визначених правовою нормою.

Про необхідність усунення позивачем виявлених порушень шляхом демонтажу рекламної конструкції наголошувалось у вимогах (т. 1 а.с. 239-252), складених Управлінням з питань реклами виконавчого органу міської ради (Київської державної адміністрації), що відповідає положенням КУпАП та Порядку розміщення зовнішньої реклами в м. Києві.

Так, згідно п. 2.10.2- 2.10.5 Порядку розміщення зовнішньої реклами в місті Києві розповсюджувач зовнішньої реклами забезпечує розміщення та експлуатацію РЗ у відповідності до дозволу з дотриманням норм техніки безпеки, пожежної безпеки і санітарних норм, здійснює підключення РЗ до існуючих мереж зовнішнього освітлення згідно встановлених законодавством вимог, та несе відповідальність за неналежний технічний, санітарний стан РЗ та місця розміщення. Будь-які порушення норм безпеки, несправності та аварійні ситуації, дефекти, що виникають у процесі експлуатації РЗ з вини розповсюджувача зовнішньої реклами усуваються за його рахунок. У разі порушення вимог цього Порядку уповноважені посадові особи Робочого органу звертаються до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою про усунення порушень (далі - Вимога) у визначений термін. Термін для усунення порушень не може бути меншим ніж три робочі дні з дати отримання Вимоги. Вимога направляється у письмовій формі поштою з повідомленням про вручення або вручається представнику розповсюджувачу зовнішньої реклами особисто під підпис. Всі Вимоги оприлюднюються офіційному веб-сайті Робочого органу одночасно з направленням Вимоги у письмовій формі поштою. Розповсюджувач зовнішньої реклами вважається повідомлений належним чином про Вимогу щодо усунення порушень при розміщенні та експлуатації РЗ, якщо рекомендоване повідомлення направлено за адресою місцезнаходження розповсюджувача зовнішньої реклами згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Для реалізації положень цього Порядку при направленні Вимоги рекомендованим листом, днем належного повідомлення про усунення порушень при розміщенні та експлуатації РЗ вважається десятий робочий день з дати здійснення поштового відправлення та дати оприлюднення Вимоги відповідно до абзацу другого цього пункту Порядку. У випадках, передбачених підпунктами 3.3.1-3.3.7 пункту 3.3 цього Порядку, до Вимоги додається акт, в якому зафіксовані виявлені порушення, за підписом уповноваженої особи, що виявила та зафіксувала порушення. Посадові особи Робочого органу та КП "Київреклама", уповноважені відповідно до пункту 2 статті 255 Кодексу України про адміністративні правопорушення, складають протоколи про адміністративні правопорушення згідно статті 152 Кодексу України про адміністративні правопорушення за виявленими порушеннями.

Відповідно до п. 3.7, 3.8 Порядку розміщення зовнішньої реклами в місті Києві розповсюджувач зовнішньої реклами зобов`язаний усунути порушення, зазначені у Вимозі. Термін усунення порушення зазначається у Вимозі, але не може бути меншим ніж три робочі дні з дати її отримання. Розповсюджувач зовнішньої реклами зобов`язаний повідомити Робочий орган про усунення порушення в письмовій формі у термін визначений Вимогою. Якщо розповсюджувач зовнішньої реклами самостійно не усунув виявлені порушення у термін, зазначений у Вимозі, демонтаж РЗ здійснюється КП "Київреклама", іншими підрядними організаціями на підставі укладених з КП "Київреклама" договорів або балансоутримувачем місця.

Матеріалами справи встановлено, що правопорушення мали бути усунуті 16 липня 2021 року, 10 серпня 2021 року, 16 серпня 2021 року, 17 серпня 2021 року, 18 серпня 2021 року, 25 серпня 2021 року відповідно, шляхом демонтажу рекламних конструкцій, станом на 18 серпня 2021 року, 19 серпня 2021 року, 20 серпня 2021 року, 26 серпня 2021 року, 16 вересня 2021 року, спеціальна стаціонарна конструкція рекламного типу була розміщена у відповідному місці згідно оскаржуваних постанов, що підтверджується актами обстеження від 18 серпня 2021 року, від 19 серпня 2021 року, від 20 серпня 2021 року, від 26 серпня 2021 року, від 16 вересня 2021 року, а вимоги про усунення залишені позивачем без виконання.

Вищенаведені порушення мають триваючий характер та проявляються у триваючому безперервному порушенні закону у вигляді невиконання обов`язків визначених правовою нормою протягом певного часу.

Відтак, з огляду на те, що правопорушення є триваючими, на моє переконання, двомісячний строк, передбачений ст. 38 КУпАП, необхідно рахувати з 18 серпня 2021 року, з 19 серпня 2021 року, з 20 серпня 2021 року, з 26 серпня 2021 року, з 16 вересня 2021 року, а тому, станом на час винесення оскаржуваних постанов - 04 жовтня 2021 року, він не закінчився.

Аналогічний висновок щодо обрахунку строків зроблений Верховним Судом в постанові від 08 липня 2020 року у справі №161/6820/17.

Відповідно до ч. 3 ст. 34 КАС України суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються особи, які беруть участь у справі, без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.

Отже, я не погоджуюся із викладеними у постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 квітня 2024 року висновками в частині необхідності скасування рішення суду першої інстанції, про що і зазначаю в цій окремій думці як суддя у справі.

Суддя

Шостого апеляційного

адміністративного суду Н.М. Єгорова