Рішення
від 03.04.2024 по справі 924/60/24
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" квітня 2024 р. Справа № 924/60/24

м.Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Субботіної Л.О. за участю секретаря судового засідання Мізика М.А., розглянувши матеріали справи

за позовом керівника Кам`янець - Подільської окружної прокуратури м. Кам`янець - Подільський Хмельницької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах:

1. Управління освіти і науки Кам`янець - Подільської міської ради м. Кам`янець - Подільський Хмельницької області

2. Кам`янець - Подільської міської ради м. Кам`янець - Подільський Хмельницької області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" м. Хмельницький

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 1 081 187,44 грн

Учасники справи:

прокурор: Лежнін І.О. - прокурор Окружної прокуратури міста Хмельницького, діє на підставі службового посвідчення № 072474 від 01.03.2023 та наказу Хмельницької обласної прокуратури № 1324 від 10.11.2021

позивач 1: Кузнецов К.С. - адвокат, діє на підставі ордера серії ВХ №1065808 від 25.03.2024

позивач 2: не з`явився

відповідач: Зарецька Т.Л. - юрисконсульт, діє на підставі наказу № 53-к від 13.10.2023 та додаткової угоди до трудового договору від 09.01.2024

Рішення приймається 03.04.2024, оскільки в судовому засіданні 13.03.2024 оголошувалась перерва.

В судовому засіданні відповідно до ч. 6 ст. 233 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Хмельницької області 08.01.2024 надійшла позовна заява керівника Кам`янець - Подільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: 1. Управління освіти і науки Кам`янець - Подільської міської ради, 2. Кам`янець - Подільської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" про визнання недійсними додаткових угод до договору №21900150 від 14.01.2021, а саме: №2 від 12.02.2021, №3 від 10.03.2021, №6 від 07.09.2021, №7 від 29.09.2021, №9 від 01.11.2021, №10/1 від 04.01.2022, №12 від 27.01.2022 та стягнення коштів в сумі 1 081 187,44 грн, перерахованих за товар, який не отримано відповідно до умов договору. Обґрунтовуючи позовні вимоги, прокурор зазначає, що 02.12.2020 у електронній системі публічних закупівель "Прозорро" опубліковано оголошення про проведення Управлінням освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради відкритих торгів на закупівлю електричної енергії в обсязі 1638500 кВт*год із очікуваною вартістю до 3997940,00 грн. Згідно з рішенням №318 уповноваженої особи Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради від 28.12.2020 вирішено визнати переможцем ТОВ "Хмельницькенергозбут", тендерна пропозиція якого була найбільш економічно вигідною та відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі". Надалі 14.01.2021 між Управлінням освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради та ТОВ "Хмельницькенергозбут" укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №21900150 від 14.01.2021. Згідно з додатком № 2 до договору загальна сума договору становить 3244230,00 грн, а базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу електричної енергії становить 1,65 грн за 1 кВт*год. В подальшому на підставі укладених додаткових угод сторонами змінювалась ціна на електричну енергію із одночасним зменшенням кількості одиниць товару. Прокурор вважає, що такі додаткові угоди укладені з порушенням Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема ч. 5 ст. 41, п. 4 ч. 3 ст. 57 Закону України "Про ринок електричної енергії", ст. 631 ЦК України, а тому останні підлягають визнанню недійсними як такі, що суперечать вимогам ч. ч. 1, 5 ст. 203 ЦК України. Так, додатковою угодою №2 від 12.02.2021 було збільшено базову ціну товару (без ПДВ) з 1,65 грн за 1 кВт*год до 1,815 грн за 1 кВт*год, або на 9,09 % від первісної ціни та зменшено обсяги постачання електричної енергії на 148 954,55 кВт*год. При цьому, підставою, на яку посилається постачальник, як на обґрунтування укладення даної додаткової угоди визначено постанову НКРЕКП від 09.12.2020 № 2381 (офіційно опублікована 10.12.2021), яка була відома відповідачу на момент подання тендерної пропозиції та укладення договору від 14.01.2021. Тобто постачальником при формуванні тендерної пропозиції про постачання електричної енергії було враховано найбільш вигідну постанову НКРЕКП, якою передбачено нижчий тариф на розподіл електроенергії для того, щоб запропонувати найнижчу пропозицію. Отже, постачальником належним чином документально не підтверджено та не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткової угоди № 2), оскільки підняття ціни було загальновідомим фактом ще у грудні 2020 року. Щодо визнання недійсною додаткової угоди № 3 від 10.03.2021, прокурор зазначає, що остання підлягає визнанню недійсною на підставі ч. 1 ст. 216 та ч. 1 ст. 236 ЦК України, оскільки її укладено всупереч вимогам ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", після та на основі додаткової угоди № 2 від 12.02.2021, а коливання ціни, закладене нею є непропорційним коливанню ціни електроенергії на ринку. Вказаною додатковою угодою збільшено базову ціну електричної енергії із 1,815 грн за 1 кВт*год (без ПДВ) - до 1,99632 грн за 1 кВт*год (без ПДВ), або на 9,09 % та зменшено обсяг товару на 135 300,15 кВт*год. Разом з тим, відповідно до довідки Хмельницької торгово-промислової палати за № 22-05/1243 від 22.11.2023 ціна електричної енергії на ринку зменшилась на 22,56 %, що свідчить про недотримання п.5.5 договору. Додатковою угодою № 6 від 07.09.2021 збільшено ціну за одиницю товару з 1,99632 грн за 1 кВт*год (без ПДВ) до 2,19575 грн за 1 кВт*год (без ПДВ), або на 9,08% від попередньої ціни. Прокурор вказує, що дана угода укладена на основі інших додаткових угод, які є недійсними, тому є такою, що укладена сторонами з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель. Стосовно додаткової угоди № 7 від 29.09.2021 прокурор зазначає, що коливання ціни, закладене нею є непропорційним коливанню ціни електроенергії на ринку. Звертає увагу, що вказаною додатковою угодою збільшено ціну електричної енергії з 2,19575 грн за 1 кВт*год (без ПДВ) до 2,35538 грн за 1 кВт*год, або збільшено на 6,77 % від попередньої ціни. Між датою укладення додаткової угоди № 6 від 07.09.2021 та датою укладення угоди №7 від 29.09.2021 середньозважена ціна на ринку "на добу наперед", відомості про яку розміщені ДП "Оператор ринку" на власному веб - сайті, зменшилась на 5,29%, однак додатковою угодою № 7 ціну збільшено на 6,77 %, що свідчить про недотримання п. 5.5 договору та порушення вимог п.п.1, 2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі". Вказані обставини підтверджуються довідкою Хмельницької торгово-промислової палати за №22-05/1242 від 22.11.2023. Обґрунтовуючи визнання недійсною додаткової угоди №9 від 01.11.2021, прокурор зазначає, що останньою збільшено ціну за одиницю товару з 2,35538 грн за 1 кВт*год (без ПДВ) до 2,59068 грн за 1 кВт*год (без ПДВ), або на 9,08% від попередньої ціни. Однак на підставі ч. 1 ст. 216 та ч. 1 ст. 236 ЦК України визнання недійсною будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, так як кожна наступна додаткова угода є похідною від попередньої та автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна по послідуючій угоді фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10%, визначених в ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у порівнянні з основним договором. Прокурор вказує, що додатковою угодою № 10/1 від 04.01.2022 сторонами без будь-якої правової підстави збільшено базову ціну товару (без ПДВ) до 2,84949 грн за 1 кВт*год. Разом з тим, фактично ціна на ринку зменшилась на 14,7 %. Зазначає, що додатковою угодою № 12 від 27.01.2022 з врахуванням додаткової угоди № 11 від 27.01.2022 фактично збільшено ціну за електроенергію з 2,59068 до 2,64238 за 1 кВт*год (збільшено на 7,26 %), проте фактично ціна на ринку зменшилась на 11,4 %. Таким чином, сторонами здійснено непропорційне збільшення вартості електроенергії. Прокурор звертає увагу, що згідно інформації Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради та додаткових угод, які долучені до матеріалів позовної заяви, Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради за період дії комерційних пропозицій на підставі угод до договору № 21900150 від 14.01.2021 поставлено 1413577 кВт*год електричної енергії та за яку перераховано відповідачу 3 880 069,90 грн. Однак за умовами основного договору № 21900150 від 14.01.2021 відповідач за поставлену електричну енергію повинен був отримати грошові кошти в сумі 2 798 882,46 грн. Таким чином, відповідно до додаткових угод № 2, № 3, №6, № 7, № 9, №10/1, №12, якими внесено зміни до істотних умов договору, замовником безпідставно надміру сплачено, а ТОВ "Хмельницькенергозбут" безпідставно збережено кошти на загальну суму 1 081 187,44 грн, які підлягають стягненню відповідно до ч.1 ст. 670 ЦК України. Оскільки позивачі не вживали дій, спрямованих на захист інтересів держави, то керівник Кам`янець - Подільської окружної прокуратури на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" звернувся до суду із даним позовом.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу справи між суддями від 08.01.2024, вказану позовну заяву передано для розгляду судді Субботіній Л.О.

Ухвалою суду від 10.01.2024 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №924/60/24 в порядку розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 11:30 год. 05 лютого 2024 року.

Відповідач надіслав до суду відзив від 25.01.2024, у якому позовні вимоги не визнає в повному обсязі. Вказує, що за умовами договору та комерційної пропозиції ціна за одиницю товару не включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з розподілу електричної енергії. Дані послуги оплачуються споживачем самостійно АТ "Хмельницькобленерго". Тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, був затверджений постановою НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020 та становив 0,29393 грн без ПДВ, не змінювався (не збільшувався) до набуття із 01.01.2022 чинності постанови НКРЕКП № 2454 від 01.12.2021 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік", тобто до укладання 27.01.2022 додаткової угоди №12 до договору про постачання електричної енергії споживачу №21900150 від 14.01.2021. Зазначає, що договір було укладено за цінами, які діяли на момент подання тендерної пропозиції та проведення аукціону, а також відповідно до тендерної документації, адже в іншому випадку договір вважався б нікчемним. Звертає увагу, що постанова НКРЕКП №1351 від 11.07.2020, про яку вказує прокурор при оспорюванні додаткової угоди № 2 від 13.02.2021, встановлює тариф на розподіл електричної енергії, що не включений до базової ціни договору. Відповідно до додатку №1 до договору сторонами було визначено, що в ціну за одиницю товару включений лише тариф на передачу, який становив 0,29393 грн без ПДВ. Зазначає, що згідно з листом № 230 від 04.02.2021 відповідач запропонував позивачу 1 підписати додаткову угоду № 2, у зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед". Позивач 1 отримав 04.02.2021 лист, два примірника додаткової угоди №2 до договору №21900150 від 14.01.2021 з додатками №1 до договору, інформаційну довідку Хмельницької торгово-промислової палати від 27.01.2021 №22-05/60, про що засвідчує підпис на примірнику відповідача. Відповідач зауважує, що укладаючи додаткові угоди, сторони не виходили за рамки 10-відсоткового збільшення ціни за одиницю товару, при цьому, загальна сума договорів не збільшувалась, а зменшувався обсяг закупівлі, що було погоджено з замовником, а обмеження строків зміни ціни за одиницю товару на дату укладення додаткової угоди Законом України "Про публічні закупівлі" не встановлено. Додаткові угоди укладені не за усною домовленістю, а на підставі звернення відповідача, як постачальника, до позивача 1 з відповідним обґрунтуванням та наданням доказів наявності підстав для зміни істотних умов договору. Коливання ціни підтверджено ціновими довідками Хмельницької торгово-промислової палати, тому докази на підтвердження коливання ціни є належними та допустимими в розумінні господарського процесуального законодавства. Звертає увагу на відсутність підстав для визнання недійсною додаткової угоди №10/1 від 04.01.2022, оскільки базова ціна товару в рахунку-фактурі № 21900150 від 15.12.2021 (за грудень 2021 року) склала 2,590680 грн без ПДВ, тобто не змінювалась в порівнянні з попереднім розрахунковим періодом та не збільшувалася. Додаткова угода №12 була укладена, в зв`язку із збільшенням тарифу на передачу електроенергії, тому підстав для визнання її недійсною також не має. Відповідач не погоджується із розрахунком надмірно сплаченої позивачем суми, оскільки за період з 14.01.2021 по 16.02.2022 відповідач поставив позивачу 1 електричну енергію в кількості 1349029 кВт*год, що підтверджується рахунками-фактурами. Також зауважує, що вимога про стягнення 1081187,44 грн є похідною від вимоги про визнання недійсними додаткових угод. Таким чином, оскільки відповідач вважає, що відсутні підстави для визнання додаткових угод недійсними, тому й вимога про стягнення коштів задоволенню не підлягає. Крім того, на думку відповідача, відсутні обставини, які б свідчили про невиконання або неналежне виконання позивачами своїх функцій щодо захисту інтересів держави. Вказує, що у цій справі належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, є Державна аудиторська служба України та її територіальні органи, проте прокуратура при зверненні до суду з позовом в інтересах держави в межах цієї справи не визначила Держаудитслужбу позивачем та не повідомила, що планується звернення до суду.

В підготовчому засіданні 05.02.2024 суд постановив ухвали із занесенням до протоколу судового засідання про встановлення відповідачу строку для подання заперечень на відповідь на відзив до 16 лютого 2024 року включно та про відкладення підготовчого засідання у справі №924/60/24 на 10:00 год. 20 лютого 2024 року.

До суду 06.02.2024 від прокурора надійшла відповідь на відзив, в якій останній не погоджується із доводами відповідача та зазначає, що ціна послуги чи товару має визначальне значення, а тому її необґрунтоване збільшення є прямим порушенням вимог законодавства та спробою уникнути наслідків публічного аукціону. Відповідач, приймаючи участь в торгах, оцінював та приймав пов`язані із цим ризики, планував свої дії та здійснював комерційний розрахунок своєї цінової пропозиції з урахуванням особливостей публічної закупівлі. Підписуючи 14.01.2021 із замовником договір про постачання електричної енергії № 21900150, відповідач мав врахувати його умови та об`єктивно оцінити можливість виконання такого зобов`язання та можливі негативні економічні наслідки. Таким чином, відповідач прийняв на себе зобов`язання поставляти споживачу товар по ціні, в яку включений лише тариф на передачу електричної енергії. Проте незважаючи на те, що до ціни товару не включено тариф на розподіл електричної енергії, сторонами 12.02.2021 із посиланням на п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" підписано додаткову угоду № 2 про збільшення ціни товару та зменшення обсягів поставки товару. Водночас, посилання відповідача, що підставою для підписання додаткової угоди №2 від 12.02.2021 до договору є саме збільшення середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) не відповідає дійсності та змісту вказаної додаткової угоди, а в комерційній пропозиції до додаткової угоди №2 від 12.02.2021, яка є невід`ємним додатком до неї, не міститься підстав для збільшення ціни договору. Також відповідач у своєму відзиві необґрунтовано вказує на те, що підставою для збільшення ціни товару шляхом укладення 12.02.2021 додаткової угоди №2, є інформаційна довідка Хмельницької торгово-промислової палати від 27.01.2021 №22-05/60, оскільки вказана довідка не була врахована сторонами при внесенні змін до договору, додаткова угода №2 від 12.02.2021 не містить жодного посилання на вищезазначену інформаційну довідку. Прокурор зазначає, що ціна за одиницю товару може бути збільшена, але лише у випадку, якщо така ціна збільшилась на ринку, і лише на той відсоток, на який вона збільшилась на ринку. Внесення таких змін до договору повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Однак довідки Хмельницької торгово-промислової палати не містять інформації про здорожчання ціни на конкретні дати, а містять лише відомості про відношення цін на електричну енергію помісячно. Крім того, зазначає, що сторонами під час укладення додаткової угоди №7 від 29.09.2021 на підставі коливання ціни електроенергії на ринку в бік зменшення (5,29%) здійснено непропорційне збільшення вартості електроенергії на 6,77 %. Під час укладення додаткової угоди №10/1 від 04.01.2022 на підставі коливання ціни електроенергії на ринку в бік зменшення (14,7%), здійснено непропорційне збільшення вартості електроенергії на 9,08 %. Щодо додаткової угоди №12 від 27.01.2022, то прокурор зауважує, що з врахуванням визначених обсягів споживання електричної енергії у січні 2022 року та рахунку від 27.01.2022 фактично даною угодою була збільшена ціна з 2,59068 грн до 2,64238 грн за кВт*год (7,26%), в той час як ціна на ринку зменшилась на 11,4%. Прокурор вважає необґрунтованими посилання відповідача щодо помилкового розрахунку кількості поставленої електричної енергії, оскільки такий розрахунок здійснювався на підставі рахунків-фактур, які підписані сторонами. У рахунках від 06.07.2021 та від 15.12.2021 не було зазначено обсягу спожитої електроенергії, тому прокурор розрахував обсяг відповідно до даних, зазначених у рахунках, зокрема за червень 2021 року - 75319 кВт*год, за грудень 2021 року - 155339 кВт*год. За січень 2022 року обсяг спожитої електроенергії, вказаний в рахунку-фактурі від 27.01.2022 становить 204627 кВт*год. Загальний обсяг поставленої електричної енергії складає 1413577 кВт*год. Також прокурор не погоджується з доводами відповідача щодо відсутності підстав для представництва інтересів держави при пред`явленні даного позову, оскільки позивачі не вжили належних та дієвих заходів щодо усунення порушень закону шляхом звернення до суду, що свідчить про їх бездіяльність. У даному випадку звернення до суду з позовом з метою захисту інтересів держави є обов`язком позивачів, а не їх правом. Невиконання органом покладених на нього повноважень спотворює мету його створення, принципи його діяльності та суперечить інтересам держави. Крім того, зауважує, що закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, що можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах.

Не погоджуючись із доводами прокурора, 13.02.2024 відповідач надіслав до суду заперечення, в яких додатково зазначив з посиланням на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України вих. №3302-06/34307-06 від 27.10.2016, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладення договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Таким чином, з наведеного вбачається, що при укладенні спірних додаткових угод сторонами не порушено вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки внаслідок укладення цих додаткових угод ціна за одиницю товару не перевищувала 10% від попередньої ціни з урахуванням попередніх змін, внесених попередніми додатковими угодами.

Відповідно до ухвал, які постановлені шляхом занесення до протоколу судового засідання від 20.02.2024, суд відмовив Управлінню освіти і науки Кам`янець - Подільської міської ради у задоволенні клопотання про зупинення розгляду справи від 19.02.2024, закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 10:00 год. 07 березня 2024 року.

В судовому засіданні 07.03.2024 суд постановив ухвалу із занесенням до протоколу судового засідання про відкладення судового засідання у справі №924/60/24 на 14:30 год. 13 березня 2024 року.

Відповідно до ухвали від 13.03.2024, постановленої шляхом занесення до протоколу судового засідання, суд оголосив перерву в судовому засіданні до 14:10 год. 03 квітня 2024 року.

Прокурор в судовому засіданні 03.04.2024 підтримав позовні вимоги у повному обсязі з підстав, що викладені у позовній заяві та відповіді на відзив.

Позивач 1 в судовому засіданні 03.04.2024 та у надісланих до суду письмових поясненнях по суті справи від 28.03.2023 вважає позовні вимоги прокурора безпідставними та такими, що не підтверджені належними доказами. Вказує, що укладаючи додаткові угоди сторони не виходили за рамки 10-ти відсоткового збільшення ціни за одиницю товару, при цьому, загальна сума договору не збільшувалась у період з 14.01.2021 по 30.12.2021, а зменшувався обсяг закупівлі, що було погоджено з замовником, а обмеження строків зміни ціни за одиницю товару на дату укладення додаткових угод Законом України "Про публічні закупівлі" не встановлено. Вказане підтверджується тим, що в період дії договору з 14.01.2021 по 30.12.2021 за спожиту електричну енергію було сплачено 3 231 224, 46 грн, тобто в межах обумовленої сторонами ціни - 3 244 230,00 грн. Позивач 1 зазначає, що додатковою угодою №10 було продовжено строк дії договору з 14.01.2021 по 28.02.2022 для проведення процедури закупівлі, у зв`язку з чим за січень - лютий замовником було сплачено 540 702,29 грн, що не перевищує 20% ціни договору та узгоджується з нормами закону. Зауважує, що відповідно до висновків Верховного Суду, які викладені у постанові у справі №922/2321/22 від 24.01.2024, під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VІІІ, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі. Усі додаткові угоди укладені на підставі звернення відповідача, як постачальника, до споживача, з відповідним обґрунтуванням та наданням доказів наявності підстав для зміни істотних умов договору. Позивач 1 також не погоджується із розрахунками, наведеними у позові прокурора, оскільки вони не відповідають вимогам розрахунку вартості електричної енергії та не враховують період оплати за товар, який є предметом закупівлі, що призвело до спотворення даних аналізу. В аналізі, наведеному прокурором, використовуються виключно статистична інформація з інформаційно-цінової довідки про рівень цін на дати, які були ним запитані, в той час, як розрахунковим періодом по договору є календарний місяць. Замовник не оплачує за спожиту електричну енергію кожного дня. Окрім того, прокурором помилково встановлено підстави укладення додаткової угоди №2, оскільки в тариф за товар не включена оплата за тариф з розподілу електричної енергії, про що свідчить комерційна пропозиція до додаткової угоди. Також позивач 1 зазначає, що рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 23.01.2024 у справі № 560/17745/21 було визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 19 листопада 2021 року про результати моніторингу закупівлі UА-2020-12-02-001366-b. Тобто в рамках вказаної справи, яка може мати преюдиційне значення для справи № 924/60/24, встановлено відсутність будь-яких порушень в діях сторін договору № 21900150 від 14.01.2021.

Позивач 2 не направив повноважного представника для участі в судовому засіданні 03.04.2024, у попередніх судових засіданнях позовні вимоги підтримувала в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні 07.03.2024 заперечила проти позовних вимог з підстав, що викладені у відзиві на позовну заяву та запереченнях на відповідь на відзив.

Суд під час розгляду матеріалів справи встановив наступні обставини.

У електронній системі публічних закупівель "Прозорро" було опубліковано оголошення про проведення Управлінням освіти і науки Кам`янець - Подільської міської ради відкритих торгів на закупівлю електричної енергії.

У відкритих торгах взяло участь, зокрема ТОВ "Хмельницькенергозбут", яке під час процедури закупівлі надало серед іншого лист-гарантію підтвердження відповідності пропозиції №Т-21-1220-310/8 від 17.12.2020, в якому підтвердило можливість надання послуг/ поставки товару/ виконання робіт у відповідності до вимог, визначених згідно з умовами тендерної документації.

Згідно з протоколом №318 щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 29.12.2020, за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника в процедурі відкритих торгів UA-2020-12-02-001366-b, прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів - ТОВ "Хмельницькенергозбут".

В подальшому між Управлінням освіти і науки Кам`янець - Подільської міської ради (далі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" (далі - постачальник) укладено договір №21900150 про постачання електричної енергії споживачу від 14.01.2021 (далі - договір), згідно з п.1.1 якого цей договір є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії та укладається сторонами з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України, шляхом приєднання споживача до умов цього договору, згідно із заявою - приєднання, яка є додатком №1 до цього договору.

Пунктом 2.1 договору визначено, що за цим договором постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі, згідно з умовами цього договору.

Ціни на електроенергію для споживача повинні бути економічно обґрунтованими, прозорими, недискримінаційними і формуватися постачальником відповідно до методики (порядку) затвердженої регулятором (п. 3.2 договору).

Згідно з п. 3.4 договору постачальник за цим договором не має права вимагати від споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, що не визначена у комерційній пропозиції, яка є додатком 2 до цього договору.

Відповідно до п. 5.1 договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору.

Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника. Для одного об`єкта споживання (площадки вимірювання) застосовується один спосіб визначення ціни електричної енергії (п. 5.2 договору).

За умовами п. 5.3 договору інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному веб - сайті постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування.

Ціна електричної енергії має зазначатися постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за цим договором, у тому числі у разі її зміни (п. 5.4 договору).

Згідно з п. 5.5 договору ціна цього договору та ціна за одиницю товару може змінюватись у випадках передбачених ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до п. 5.11 договору споживач здійснює оплату за послугу з розподілу (передачі) електричної енергії або через постачальника, або безпосередньо оператору системи. Спосіб оплати за послугу з розподілу (передачі) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції, яка є додатком до цього договору.

У п. 5.14 договору визначено, що після прийняття споживачем комерційних пропозицій постачальника внесення змін до них можливе лише за згодою сторін або в порядку, встановленому чинним законодавством.

За умовами підп. 2 п. 6.1 договору споживач має право отримувати електричну енергію на умовах, зазначених у цьому договорі.

Постачальник, в свою чергу, згідно з п. 7.2 договору зобов`язується: забезпечувати належну якість надання послуг з постачання електричної енергії відповідно до вимог чинного законодавства та цього договору (підп. 1), нараховувати і виставляти рахунки споживачу за поставлену електричну енергію відповідно до вимог та у порядку, передбачених ПРРЕЕ та цим договором (підп. 2).

Цей договір укладається на строк, зазначений в комерційній пропозиції, яку обрав споживач, та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) споживачем заяви-приєднання, яка є додатком 1 до цього договору та сплаченого рахунку (квитанції) постачальника (п. 13.1 договору).

Пунктом 13.2 договору передбачено, що дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

За умовами п. 13.3 договору постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Постачальник зобов`язаний повідомити споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації постачальнику, якщо споживач не приймає нові умови.

Договір підписаний сторонами та скріплений відтисками їх печаток.

Додатками до договору оформлено заяву - приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу, в якій визначено початок постачання з 14 січня 2021 року, а також комерційну пропозицію постачальника.

У комерційній пропозиції сторони погодили, що очікуваний обсяг електричної енергії на 2021 рік становить 1638500 кВт*год, базова ціна товару, без ПДВ, з тарифом на передачу електричної енергії - 1,65 грн. за 1 кВт*год, яка включає ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт*год - 1,3561 грн та тариф на передачу, без ПДВ - 0,29393 грн, загальна вартість договору складає 3244230,00 грн з ПДВ, сума бюджетних асигнувань споживача на 2021 рік згідно постійного кошторису (кошти загального фонду) становить 1732036,74 грн за обсяг 874766 кВт*год.

12 лютого 2021 року була укладена додаткова угода №2 до договору, у п. 1 якої передбачено, що у зв`язку із набуттям із 01.01.2021 чинності постанови НКРЕКП № 2381 від 09.12.2020 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" на 2021 рік", та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії із 0,89057 грн/кВт*год без ПДВ до 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ, сторони, за взаємною згодою, вирішили додаток №1 до договору №21900150 від 14 січня 2021 року викласти в новій редакції. У п. 3 вказаної угоди зазначено, що вона розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.01.2021 і діє до 31.12.2021.

Відповідно до додатку №1 в редакції додаткової угоди № 2 від 12.02.2021 "Комерційна пропозиція постачальника" очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 1489545,45 кВт*год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% - 3244230,00 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу електричної енергії з 01.01.2021 становить 1,81500 грн/кВт*год, яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл 1,52107 грн, тариф на передачу (без ПДВ) 0,29393 грн, тариф на розподіл (без ПДВ) відсутній. У п. 1.1 комерційної пропозиції зазначено, що у відповідності до п.5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі згідно якої укладено цей договір затверджено постановою НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020, та становить 0,29393 коп. без ПДВ.

На підставі додаткової угоди № 3 від 10.03.2021 сторони, у зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) в лютому 2021р. - 1635,42 грн/Мвт*год в порівнянні з січнем 2021р. - 1462,52 грн/Мвт*год, що підтверджено довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 02.03.2021 №22-05/152, за взаємною згодою, вирішили додаток №1 до договору №21900150 від 14 січня 2021 року викласти в новій редакції. У п. 3 вказаної угоди зазначено, що вона розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.01.2021 і діє до 31.12.2021.

Згідно з додатком №1 в редакції додаткової угоди № 3 від 10.03.2021 "Комерційна пропозиція постачальника" очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 1354245,30 кВт*год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% - 3244230,00 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу електричної енергії становить 1,99632 грн/кВт*год, яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл 1,70239 грн, тариф на передачу (без ПДВ) 0,29393 грн, тариф на розподіл (без ПДВ) відсутній.

В подальшому 07 вересня 2021 року сторони підписали додаткову угоду №6 до договору, згідно з п. 1 якої у зв`язку з збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) в серпні 2021р.-2076,95 грн/Мвт*год без ПДВ в порівнянні з липнем 2021р. - 1444,05 грн/Мвт*год без ПДВ, що підтверджено довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 31.08.2021 №22-05/856, сторони, за взаємною згодою, вирішили додаток №1 до договору №21900150 від 14 січня 2021 року викласти в новій редакції.

Додатком № 1 до додаткової угоди №6 оформлено комерційну пропозицію постачальника, у якій сторони погодили збільшення базової ціни товару (без ПДВ) з тарифом на передачу з 1,99632 грн/кВт*год до 2,19575 грн/кВт*год. Вказана ціна діє з 01.08.2021. Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 1231253,60 кВт*год, загальна вартість договору з ПДВ 20% - 3244230,00 грн.

Додатковою угодою №7 від 29.09.2021, сторони у зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) в вересні 2021р. - 2227,92 грн/Мвт*год без ПДВ в порівнянні з серпнем 2021р. - 2076,95 грн/Мвт*год без ПДВ, що підтверджено довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 27.09.2021 №22-05/969, за взаємною згодою вирішили додаток №1 до договору №21900150 від 14 січня 2021 року викласти в новій редакції, в якому передбачили збільшення базової ціни товару (без ПДВ) з 01.09.2021 до 2,35538 грн/кВт*год, визначили очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік на рівні 1147808,40 кВт*год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% не змінилась.

В подальшому 01 листопада 2021 року була укладена додаткова угода №9 до договору, згідно з п. 1 якої у зв`язку з збільшенням середньозваженої ціна на ринку "на добу наперед" (РДН) в жовтні 2021р. - 2728,56 грн/Мвт.год. без ПДВ в порівнянні з вереснем 2021р/ - 2227,92 грн/Мвт*год. без ПДВ, що підтверджено довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 25.10.2021 №22-05/1089, сторони за взаємною згодою вирішили додаток №1 до договору №21900150 від 14 січня 2021 року викласти в новій редакції. Даний додаток є невід`ємною частиною додаткової угоди та договору.

Згідно з додатком №1 в редакції додаткової угоди № 9 від 01.11.2021 "Комерційна пропозиція постачальника" очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 1043558,10 кВт*год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% - 3244230,00 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу електричної енергії з 01.10.2021 становить 2,59068 грн/кВт*год.

У додатковій угоді №10/1 від 04.01.2022 сторони дійшли згоди викласти додаток "Комерційна пропозиція постачальника" у новій редакції, передбачивши, що, починаючи з листопада 2021 року базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу електричної енергії становить 2,84949 грн/кВт*год, очікуваний обсяг постачання електричної енергії - 948774 кВт*год.

Додатковою угодою №12 від 27.01.2022 сторони визначили, що у зв`язку із набуттям із 01.01.2022 чинності постанови НКРЕКП № 2454 від 01.12.2021 ''Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "УКРЕНЕРГО" на 2022 рік", та зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії із 0,29393 грн/кВт*год без ПДВ до 0,34564 грн/кВт*год без ПДВ, сторони за взаємною згодою вирішили додаток №1 до договору №21900150 від 14 січня 2021 року викласти в новій редакції.

Згідно з додатком №1 в редакції додаткової угоди № 12 від 27.01.2022 "Комерційна пропозиція постачальника", базова ціна товару (без ПДВ) за електричну енергію з 01.10.2021 зазначена в розмірі 2,59068 грн/кВт*год, яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл 2,29675 грн, тариф на передачу (без ПДВ) 0,29393 грн, тариф на розподіл (без ПДВ) відсутній. Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 948774 кВт*год, загальна вартість договору на 2021 рік з ПДВ 20% - 3244227,23,00 грн, очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2022 рік становить 204627 кВт*год, загальна вартість договору на 2022 рік з ПДВ 20% - 648845,44 грн.

На виконання умов договору та додаткових угод відповідач поставив позивачу 1 електричну енергію на загальну суму 3880069,90 грн, що підтверджується підписаними між сторонами рахунками-фактурами №21900150 та рахунками №21900150, які є документальними актами виконання постачальником та використання споживачем електричної енергії, а саме: від 17.02.2021 на суму 165414,74 грн з ПДВ за спожиту в січні 2021 року електроенергію в кількості 75948 кВт*год за ціною 1,815 грн/кВт*год без ПДВ; від 09.03.2021 на суму 360281,46 грн за 150394 кВт*год спожитої в лютому 2021 року електроенергії за ціною 1,996320 грн/кВт*год без ПДВ; від 06.04.2021 на суму 306589,24 грн з ПДВ за спожиту в березні 2021 року електроенергію в кількості 127981 кВт*год за ціною 1,996320 грн/кВт*год без ПДВ; від 07.05.2021 на суму 194387,27 грн з ПДВ за спожиту в квітні 2021 року електроенергію в кількості 81144 кВт*год за ціною 1,996320 грн/кВт*год без ПДВ; від 18.06.2021 на суму 246218,12 грн з ПДВ за спожиту в травні 2021 року електроенергію в кількості 102780 кВт*год за ціною 1,996320 грн/кВт*год без ПДВ; від 06.07.2021 на суму 180433,38 грн з ПДВ за спожиту в червні 2021 року електроенергію за ціною 1,996320 грн/кВт*год без ПДВ; від 09.08.2021 на суму 81059,38 грн з ПДВ за спожиту в липні 2021 року електроенергію в кількості 33837 кВт*год за ціною 1,996320 грн/кВт*год без ПДВ; від 07.09.2021 на суму 86543,29 грн з ПДВ за спожиту в серпні 2021 року електроенергію в кількості 32845 кВт*год за ціною 2,195750 грн/кВт*год без ПДВ; від 01.10.2021 на суму 333795,97 грн з ПДВ за спожиту в вересні 2021 року електроенергію в кількості 118097 кВт*год за ціною 2,355380 грн/кВт*год без ПДВ; від 04.11.2021 на суму 331828,80 грн з ПДВ за спожиту в жовтні 2021 року електроенергію в кількості 106738 кВт*год. за ціною 2,590680 грн/кВт*год без ПДВ; від 03.12.2021 на суму 461752,44 грн з ПДВ за спожиту в листопаді 2021 року електроенергію в кількості 148530 кВт*год за ціною 2,590680 грн/кВт*год без ПДВ; від 15.12.2021 на суму 482920,37 грн з ПДВ за спожиту в грудні 2021 року електроенергію за ціною 2,590680 грн/кВт*год без ПДВ; від 27.01.2022 на суму 648845,44 грн з ПДВ за спожиту в січні 2022 року електроенергію в кількості 204627 кВт*год за ціною 2,64238 грн/кВт*год без ПДВ.

За спожиту електричну енергію позивач 1 розрахувався в повному обсязі, що підтверджується платіжними дорученнями №183 від 19.02.2021 на суму 104811,90 грн, №275 від 19.02.2021 на суму 52879,65 грн, №34 від 19.02.2021 на суму 2278,19 грн, №55 від 19.02.2021 на суму 2036,43 грн, №41 від 19.02.2021 на суму 892,98 грн, №30 від 19.02.2021 на суму 2515,59 грн, №307 від 16.03.2021 на суму 169377,36 грн, №91 від 16.03.2021 на суму 3044,79 грн, №75 від 16.03.2021 на суму 2925,01 грн, №59 від 16.03.2021 на суму 4851,06 грн, №52 від 16.03.2021 на суму 5210,40 грн, №380 від 16.03.2021 на суму 174872,84 грн, №526 від 13.04.2021 на суму 167551,94 грн, №140 від 13.04.2021 на суму 3377,77 грн, №108 від 13.04.2021 на суму 2496,20 грн, від 13.04.2021 на суму 5093,01 грн, №72 від 13.04.2021 на суму 2707,01 грн, №491 від 13.04.2021 на суму 125363,31 грн, №730 від 17.05.2021 на суму 145620,35 грн, №170 від 18.05.2021 на суму 3955,07 грн, №128 від 17.05.2021 на суму 1597,85 грн, №110 від 17.05.2021 на суму 4551,61 грн, №673 від 17.05.2021 на суму 38029,89 грн, №85 від 17.05.2021 на суму 632,43 грн, №1004 від 22.06.2021 на суму 119369,56 грн, №255 від 22.06.2021 на суму 3380,17 грн, №182 від 22.06.2021 на суму 2088,95 грн, №1137 від 22.06.2021 на суму 115258,73 грн, №153 від 22.06.2021 на суму 4343,19 грн, №119 від 22.06.2021 на суму 1777,52 грн, №1152 від 16.07.2021 на суму 98103,96 грн, №308 від 16.07.2021 на суму 4985,21 грн, №215 від 16.07.2021 на суму 1530,78 грн, №1331 від 16.07.2021 на суму 69371,71 грн, №181 від 16.07.2021 на суму 4872,62 грн, №138 від 16.07.2021 на суму 1569,10 грн, №1264 від 16.08.2021 на суму 62273,21 грн, №243 від 16.08.2021 на суму 1066,03 грн, №343 від 16.08.2021 на суму 2498,59 грн, №1300 від 16.08.2021 на суму 11477,25 грн, №211 від 16.08.2021 на суму 2953,76 грн, №155 від 16.08.2021 на суму 790,54 грн, №1381 від 16.09.2021 на суму 64217,79 грн, №282 від 16.09.2021 на суму 1354,34 грн, №385 від 16.09.2021 на суму 1151,45 грн, №175 від 16.09.2021 на суму 732,50 грн, №236 від 16.09.2021 на суму 3359,50 грн, №1453 від 16.09.2021 на суму 15727,71 грн, №1501 від 11.10.2021 на суму 148386,11 грн, №418 від 11.10.2021 на суму 2560,77 грн, №306 від 11.10.2021 на суму 2798,19 грн, №254 від 11.10.2021 на суму 4903,90 грн, №192 від 11.10.2021 на суму 2922,56 грн, №1600 від 12.10.2021 на суму 172224,44 грн, №1638 від 10.11.2021 на суму 184753,83 грн, №458 від 10.11.2021 на суму 5738,87 грн, №342 від 10.11.2021 на суму 3435,24 грн, №282 від 10.11.2021 на суму 6419,71 грн, №211 від 10.11.2021 на суму 3040,42 грн, №1915 від 10.11.2021 на суму 128440,73 грн, №1816 від 09.12.2021 на суму 205203,62 грн, №518 від 09.12.2021 на суму 4657,01 грн, №391 від 09.12.2021 на суму 4050,79 грн, №2265 від 09.12.2021 на суму 234544,62 грн, №322 від 09.12.2021 на суму 6982,40 грн, №237 від 09.12.2021 на суму 6314,00 грн, №1895 від 17.12.2021 на суму 408852,34 грн, №557 від 17.12.2021 на суму 12312,24 грн, №416 від 17.12.2021 на суму 10622,72 грн, №344 від 17.12.2021 на суму 3684,61 грн, №250 від 17.12.2021 на суму 17143,07 грн, №2465 від 17.12.2021 на суму 30305,39 грн, №114 від 28.01.2022 на суму 305000,00 грн, №20 від 28.01.2022 на суму 7176,23 грн, №28 від 28.01.2022 на суму 5677,40 грн, №18 від 28.01.2022 на суму 9732,68 грн, №17 від 28.01.2022 на суму 11938,76 грн, №97 від 28.01.2022 на суму 309320,37 грн.

В зв`язку з виявленням порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та іншого законодавства в бюджетній сфері при здійсненні закупівлі на підставі договору про постачання електричної енергії споживачу № 21900150 від 14.01.2021, заступник керівника окружної прокуратури звертався до Управління освіти і науки Кам`янець - Подільської міської ради та до Кам`янець - Подільської міської ради з листами від 10.10.2023 №52-8742вих-23 та №52/8743вих-23 відповідно, в яких просив спрямувати до прокуратури копії договору №21900150 від 14.01.2021, усіх укладених додаткових угод, відомостей про отримання товару та про сплату коштів за договором. Також прокурор повідомляв, що на підставі абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" має намір здійснювати представництво інтересів держави в Господарському суді Хмельницької області та просив повідомити про вжиті заходи до повернення надміру сплачених коштів за договором.

На вказане звернення Управління освіти і науки Кам`янець - Подільської міської ради супровідним листом № 01-14/1626 від 18.10.2023 та Кам`янець - Подільська міська рада листом №5/02-25-1011 від 13.10.2023 направили прокурору завірені копії витребовуваних документів. Крім того, міська рада повідомила, що 03.11.2021 Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області був розпочатий моніторинг цієї закупівлі, за результатами якої 19.11.2021 опублікований висновок. Управління освіти і науки не погодилося із вказаним висновком, в зв`язку із чим 02.12.2021 було подано позовну заяву до Хмельницького окружного адміністративного суду.

В подальшому заступник керівника окружної прокуратури звернувся до Кам`янець - Подільської міської ради з листом №52-10367вих-23 від 07.12.2023 та до Управління освіти і науки Кам`янець - Подільської міської ради з листом №52-10368вих-23 від 07.12.2023, в яких повідомив про порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні додаткових угод до договору № 21900150 від 14.01.2021 та просив невідкладно спрямувати до прокуратури відомості про вжиті заходи щодо повернення надміру сплачених коштів за договором.

Кам`янець - Подільська міська рада у листі №5/02-25-1675 від 18.12.2023 та Управління освіти і науки у листі №01-14/2026 від 15.12.2023 повідомили прокурора, що питання порушення норм законодавства під час закупівлі електроенергії було предметом дослідження управління Північно - східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, яким встановлено порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що відображено у висновку про результати моніторингу закупівлі. Зазначили, що Управління освіти і науки Кам`янець - Подільської міської ради оскаржило вказаний висновок в судовому порядку, що об`єктивно підтверджує неможливість направити звернення до суду із питанням повернення надміру сплачених коштів та визнання недійсними додаткових угод. Тому повернення надміру сплачених коштів та визнання недійсними додаткових угод може бути реалізованим у разі вступу в силу висновку управління Держаудитслужби виключно за рішенням суду.

Листами №52-10758вих-23 та №52-10759вих-23 від 21.12.2023, які адресовані Управлінню освіти і науки та Кам`янець - Подільській міській раді, прокурор повідомив про закінчення строків позовної давності та вказав, що у разі не вжиття заходів щодо звернення до суду з позовом про повернення надміру сплачених коштів, прокурор самостійно вживатиме заходи представницького характеру в інтересах держави шляхом пред`явлення позову до суду.

Оскільки позивачі самостійно не звернулися до суду із позовом, то прокурор надіслав останнім повідомлення про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді №52-11046вих-23 та №52-11033вих-23 від 28.12.2023.

На підтвердження відсутності підстав для укладення оспорюваних угод в зв`язку із коливання цін, прокурор долучив до матеріалів справи інформаційно - цінову довідку №22-05/1243 від 22.11.2023, надану на звернення прокурора №52-9785вих-23 від 16.11.2023, в якій, зокрема зазначені середньозважені ціни купівлі - продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) для Об`єднаної енергосистеми України (ОЕС), а саме: 14.01.2021 - 1585,79 грн/Мвт*год без ПДВ; 12.02.2021 - 1597,27 грн/Мвт*год без ПДВ; 10.03.2021 - 1236,30 грн/Мвт*год без ПДВ; 07.09.2021 - 2377,27 грн/Мвт*год без ПДВ; 29.09.2021 - 2251,44 грн/Мвт*год без ПДВ; 01.11.2021 - 3491,75 грн/Мвт*год без ПДВ; 04.01.2022 - 2977,48 грн/Мвт*год без ПДВ; 27.01.2022 - 2637,83 грн/Мвт*год без ПДВ.

Матеріали справи містять Положення про Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради, затверджене рішенням 7 сесії міської ради від 18.03.2022 № 26/7 (далі - Положення), у п. 1.1 якого вказано, що Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради є органом виконавчої влади Кам`янець-Подільської міської ради.

Управління є самостійною юридичною особою, зареєстрованою в установленому законом порядку, має самостійний баланс, розрахунковий рахунок, круглу печатку із зображенням Державного герба України, печатки, штампи та відповідні бланки із своїм найменуванням, рахунки спеціальних коштів та інші рахунки, передбачені чинним законодавством України. Майно управління належить йому на правах оперативного управління. Розпорядження майном управління здійснюється відповідно до вимог чинного законодавства України (п. 1.3 Положення).

Згідно з п. 2.1 Положення одним з основних завдань управління є реалізація державної політики в галузі освіти, наукової, науково-технічної, інноваційної діяльності та інтелектуальної власності.

Управління утримується за рахунок коштів Кам`янець-Подільської міської територіальної громади (п.5.7 Положення).

Відповідно до п. 5.11 Положення начальник управління представляє інтереси галузі у відносинах з юридичними та фізичними особами, здійснює керівництво діяльністю управління, забезпечує виконання покладених на управління завдань, а також: розпоряджається коштами в межах затвердженого кошторису витрат, є головним розпорядником коштів структурних підрозділів та закладів освіти (п. 5.1.2)

Відповідач на підтвердження доводів, викладених у відзиві на позов, долучив до матеріалів справи:

- лист ТОВ "Хмельницькенергозбут" № 230 від 04.02.2021, адресований позивачу 1, в якому повідомлялось про зміну тарифу за договором, надсилалась інформаційна довідка Хмельницької торгово-промислової палати від 27.01.2021 № 22-05/60 та додаткова угода в двох примірниках. Вказаний лист отриманий позивачем 1 04.02.2021, про що міститься підпис на листі;

- примірник додаткової угоди № 2 до договору № 21900150 від 14.01.2021, який підписаний лише ТОВ "Хмельницькенергозбут" та скріплений відтиском його печатки. У п. 1 вказаної редакції додаткової угоди зазначено, що вона укладається у зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) у ІІ декаді січня 2021 року на 34,54%, в порівнянні з І декадою січня 2021 року та склала 1546,47 грн/МВт*год без ПДВ, інформація підтверджена довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 27.01.2021 № 22-05/60;

- інформацію щодо нарахування спожитої позивачем 1 електричної енергії, згідно з якою позивач 1 спожив 1349029 кВт*год, в тому числі: у січні 2021 року - 75948 кВт*год, у лютому 2021 року - 150394 кВт*год, у березні 2021 року - 127981 кВт*год, у квітні 2021 року - 81144 кВт*год, у травні 2021 року - 102780 кВт*год, у червні 2021 року - 80747 кВт*год, у липні 2021 року - 33837 кВт*год, у серпні 2021 року - 32845 кВт*год, у вересні 2021 року - 118096 кВт*год, у жовтні 2021 року - 106738 кВт*год, у листопаді 2021 року - 148465 кВт*год, у грудні 2021 року - 155340 кВт*год, у січні 2022 року - 134714 кВт*год.

- інформацію про тариф на послуги з передачі електричної енергії;

- рахунок - фактуру №21900150 від 06.02.2024 на суму 427160,32 грн за спожиту в січні 2022 року електроенергію в розмірі 134714 кВт*год, який підписаний лише відповідачем та скріплений відтиском його печатки.

Крім того, матеріали справи містять рішення Хмельницького окружного адміністративного суду у справі № 560/17745/21 від 23.01.2024, яким було задоволено позов Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 19 листопада 2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2020-12-02-001366-b. При прийнятті рішення суд зазначив, що оспорюваним висновком встановлено, зокрема, що за результатами аналізу питання внесення змін до договору № 21900150 від 14.01.2021 встановлено порушення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі": замовник вносив додатковими угодами від 12.02.2021 №2, від 10.03.2021 №3, від 07.09.2021 №6, від 29.09.2021 №7, від 01.11.2021 №9 зміни до істотних умов договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару з 1,65 грн без ПДВ за 1 кВт*год до 2,59 грн без ПДВ та зменшенням кількості товару з 1638500 кВт*год до 1043538,1 кВт*год. Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначив, що укладаючи додаткові угоди сторони не виходили за рамки 10 відсоткового збільшення ціни за одиницю товару, при цьому, загальна сума договору не збільшувалась, а зменшувався обсяг закупівлі, що було погоджено з замовником, а обмеження строків зміни ціни за одиницю товару на дату укладення додаткових угод Законом України "Про публічні закупівлі" не встановлено. Додаткові угоди укладені на підставі звернення відповідача, як постачальника, до споживача, з відповідним обґрунтуванням та наданням доказів наявності підстав для зміни істотних умов договору.

Аналізуючи надані докази та пояснення учасників процесу, оцінюючи їх у сукупності, суд приймає до уваги наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з ч. 3 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч.4 ст. 53 ГПК України).

Отже, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема цивільних правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах. Також звертала увагу, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункти 26, 27), від 23.11.2021 у справі №359/3373/16-ц (пункти 80, 81), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункти 8.16, 8.17) і №922/1830/19 (підпункти 7.1, 7.2)).

У пункті 55 постанови від 14.12.2022 у справі № 2-3887/2009 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що ці висновки актуальні також щодо участі територіальної громади в цивільних правовідносинах та судовому процесі.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", якою визначено, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020.

Також Велика Палата Верховного Суду при розгляді вказаної справи звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Поняття "інтереси держави" визначив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 08.04.1999 №3-рп/99, зазначивши, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та у постанові Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18.

У даній справі керівник Кам`янець - Подільської окружної прокуратури звернувся до суду в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: 1.Управління освіти і науки Кам`янець - Подільської міської ради, 2. Кам`янець - Подільської міської ради із вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 1081187,44 грн.

Прокурор зазначає, що внаслідок укладення спірних додаткових угод була збільшена базова ціна за одиницю товару та зменшено обсяги поставки товару, визначені у договорі № 21900150 про постачання електричної енергії споживачу від 14.01.2021, що є порушенням законодавства про публічні закупівлі, Цивільного кодексу України, Закону України "Про ринок електроенергії", якими сторони керувалися при укладенні договору.

Вказане порушує економічні інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів внаслідок завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому суд зазначає, що захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Крім того, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави та територіальної громади.

Звернення прокурора до суду з вказаною позовною заявою має важливе значення для зміцнення правопорядку в сфері здійснення публічних закупівель і захисту економічної конкуренції та додержання всіма учасниками цих суспільних відносин принципу законності (ст. 68 Конституції України).

Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави (пункт 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України №3-рп/99 від 08.04.1999).

Суд враховує, що місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст (ст. 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

Згідно зі ст. 172 ЦК України територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права та обов`язки через органи місцевого самоврядування у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

Частиною 1 ст. 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно з ст. 18-1 вищевказаного Закону орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Відповідно до положень ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до повноважень міської ради належить, зокрема розгляд прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього; затвердження звіту про виконання відповідного бюджету; прийняття рішень щодо здійснення місцевих запозичень, щодо передачі коштів з відповідного місцевого бюджету.

Частинами 1, 4 ст. 61 вказаного Закону передбачено, що органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно складають та схвалюють прогнози відповідних місцевих бюджетів, розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України. Самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону.

За висновками Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладеними у постанові від 22.12.2022 у справі № 904/123/22, органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. Так, частинами першою та другою статті 143 Конституції України передбачено, зокрема, що територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції.

З огляду на вищезазначене, Кам`янець - Подільська міська рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів становить інтерес територіальної громади в особі Кам`янець - Подільської міської ради.

Статтею 54 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що сільська, селищна, міська, районна у місті (у разі її створення) рада у межах затверджених нею структури і штатів може створювати відділи, управління та інші виконавчі органи для здійснення повноважень, що належать до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад. Організаційні засади реалізації повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад щодо здійснення державної регуляторної політики визначаються Законом України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності".

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Бюджетного кодексу України головними розпорядниками бюджетних коштів за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, є місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.

Згідно з п.п. 1.1, 1.3, 5.7, 5.1.2 Положення про Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради, затвердженого рішенням 7 сесії міської ради від 18.03.2022 № 26/7, Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради є органом виконавчої влади Кам`янець-Подільської міської ради. Майно управління належить йому на правах оперативного управління. Розпорядження майном управління здійснюється відповідно до вимог чинного законодавства України. Управління утримується за рахунок коштів Кам`янець-Подільської міської територіальної громади. Начальник управління розпоряджається коштами в межах затвердженого кошторису витрат, є головним розпорядником коштів структурних підрозділів та закладів освіти.

Отже, Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради, яке є виконавчим органом місцевої ради, у розумінні ст. 22 Бюджетного кодексу України є розпорядником бюджетних коштів, за рахунок яких здійснювалася закупівля електричної енергії за договором та стороною договору № 21900150 про постачання електричної енергії споживачу від 14.01.2021, що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, та зобов`язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та публічних закупівель.

Також враховується, що позов містить вимогу про стягнення надмірно сплачених за договором грошових сум на користь позивача 1.

Враховуючи викладене, Кам`янець-Подільська міська рада та Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради є органами, уповноваженими здійснювати функції держави у спірних правовідносинах.

Вказане узгоджується із позицією Великої Палати Верховного Суду викладеною у постанові від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17 (відповідно до якої за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем) та позицією Верховного Суду у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладеною у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/199 (в якій зазначено, що прокурор правильно визначив відділ (сторону договору) як позивача, враховуючи, що позов містить вимогу про стягнення надмірно сплачених за договором грошових сум на користь відділу).

Також суд зазначає, що підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивачів, які після виявлення порушень законодавства мали право звернутись до суду щодо захисту порушених інтересів.

Так, з матеріалів справи вбачається, що заступник керівника окружної прокуратури звертався до Управління освіти і науки Кам`янець - Подільської міської ради та до Кам`янець - Подільської міської ради з листами від 10.10.2023 №52-8742вих-23 та №52/8743вих-23 відповідно, в яких повідомляв про порушення вимог законодавства під час проведення закупівлі електроенергії та просив спрямувати до прокуратури копії договору №21900150 від 14.01.2021, усіх укладених додаткових угод, відомостей про отримання товару та про сплату коштів за договором. Також прокурор повідомляв, що на підставі абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" має намір здійснювати представництво інтересів держави в Господарському суді Хмельницької області та просив повідомити про вжиті заходи до повернення надміру сплачених коштів за договором.

В подальшому заступник керівника окружної прокуратури звертався до Кам`янець - Подільської міської ради з листом №52-10367вих-23 від 07.12.2023 та до Управління освіти і науки Кам`янець - Подільської міської ради з листом №52-10368вих-23 від 07.12.2023, в яких просив невідкладно спрямувати до прокуратури відомості про вжиті заходи щодо повернення надміру сплачених коштів за договором.

Отже, матеріали справи свідчать, що позивачами протягом розумного строку не були вжиті заходи для усунення порушення інтересів держави, зокрема, останні самостійно не звернулися до суду з позовом в інтересах держави. Також позивачі не оскаржили наявність підстав для представництва, як це визначено у ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру".

Зазначені обставини є достатнім аргументом для підтвердження бездіяльності Кам`янець - Подільської міської ради та Управління освіти і науки Кам`янець - Подільської міської ради та достатньою підставою для звернення прокурора до суду із позовом в інтересах держави в особі вказаних осіб.

Зважаючи на викладене та з огляду на те, що прокурор у позовній заяві навів підставу для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, та визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, то суд дійшов висновку, що прокурор підтвердив підстави для представництва інтересів держави у цій справі та обґрунтовано звернувся до суду в інтересах держави в особі Кам`янець - Подільської міської ради та управління освіти і науки Кам`янець - Подільської міської ради.

Тому суд відмовляє позивачу 1 у задоволенні клопотання про залишення позову без розгляду, яке було заявлено в судовому засіданні 13.03.2024.

Доводи відповідача про необхідність визначення позивачем у даній справі Державної аудиторської служби України та її територіальних органів не спростовують вищевикладених висновків суду, оскільки закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, що можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Вказане узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 18.06.2021 у справі №927/491/19, від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18.

Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ст. 712 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК України).

Суд встановив, що між Управлінням освіти і науки Кам`янець - Подільської міської ради та ТОВ "Хмельницькенергозбут" було укладено договір №21900150 про постачання електричної енергії споживачу від 14.01.2021 (далі договір), у п. 2.1 якого зазначено, що за цим договором відповідач продає електричну енергію позивачу 1 для забезпечення потреб електроустановок позивача 1, а позивач 1 оплачує відповідачу вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника (п. 5.2 договору).

У комерційній пропозиції, яка є додатком до договору, сторони визначили, що очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 1638500 кВт*год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 3244230,00 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу становить 1,65 грн/кВт*год, яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на передачу та тарифу на розподіл 1,3561 грн, тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн, тариф на розподіл - відсутній.

В подальшому, між сторонами укладені, зокрема додаткові угоди до договору №2 від 12.02.2021, №3 від 10.03.2021, №6 від 07.09.2021, №7 від 29.09.2021, №9 від 01.11.2021, №10/1 від 04.01.2022 та №12 від 27.01.2022, якими збільшено ціну за одиницю товару в порівнянні з ціною, зазначеною у договорі №21900150 від 14.01.2021 та зменшено загальний обсяг постачання електричної енергії.

Вважаючи, що вказані додаткові угоди не відповідають вимогам законодавства, прокурор просить визнати їх недійсними.

Згідно з ч. 2 ст. 16 ЦК України, ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є визнання правочину недійсним.

Відповідно до п. 1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну припинення цивільних прав та обов`язків. Дво - чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін (ч.4 ст. 202 ЦК України).

Статтею 203 ЦК України визначені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Загальні підстави недійсності правочину встановлені ст. 215 ЦК України. Так, згідно з ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч.ч.2, 3 ст. 215 ЦК України).

Як вбачається із змісту додаткової угоди № 2 від 12.02.2021, остання була укладена на підставі п.1 та п.7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з набуттям із 01.01.2021 чинності постанови НКРЕКП № 2381 від 09.12.2020 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" на 2021 рік" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії із 0,89057 грн/кВт*год без ПДВ до 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ. У вказаній угоді сторони, за взаємною згодою, вирішили додаток №1 до договору № 21900150 від 14 січня 2021 року викласти в новій редакції. Також у п. 3 вказаної угоди зазначено, що вона розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.01.2021 і діє до 31.12.2021.

Таким чином, сторони передбачили збільшення базової ціни товару з 1,65 грн без ПДВ до 1,81500 грн без ПДВ за 1 кВт*год без збільшення загальної суми договору шляхом зменшення загального обсягу постачання електричної енергії.

Відповідно до п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Пунктом 5.5 договору передбачено, що ціна цього договору та ціна за одиницю товару може змінюватися у випадках передбачених ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 7, ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 46 Закону України "Про ринок електричної енергії" на ринку електричної енергії державному регулюванню підлягають, зокрема тарифи на послуги з передачі електричної енергії та тарифи на послуги з розподілу електричної енергії, які оприлюднюються відповідними операторами в порядку та строки, визначені нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

Таким чином, з системного аналізу вищевказаних положень законодавства та умов договору слідує, що внесення змін до договору на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" є правомірним у разі зміни тарифів на передачу та/або розподіл електричної енергії, яка мала місце у період з моменту укладення основного договору до моменту укладення додаткової угоди.

Разом з тим, відповідно до комерційної пропозиції, яка є невід`ємним додатком до договору, базова ціна електричної енергії була визначена лише з врахуванням тарифу на передачу електричної енергії. Тариф на розподіл електроенергії не включений до такої ціни, тому його зміна не могла бути підставою для збільшення ціни товару за одиницю.

Вказане підтверджується змістом додатку №1 в редакції додаткової угоди № 2 від 12.02.2021, з якого вбачається, що сторонами було погоджено збільшення ціни товару без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл (з 1,3561 грн до 1,52107 грн за 1 кВт*год), що призвело до збільшення базової ціни товару.

Доводи відповідача з приводу укладення додаткової угоди № 2 у зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" згідно з інформаційною довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 27.01.2021 №22-05/60 суд до уваги не приймає, оскільки останні не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами.

Так, долучений відповідачем до відзиву на позовну заяву примірник додаткової угоди № 2 не був підписаний уповноваженим представником позивача 1, тому така угода в силу приписів ст.ст. 207, 654 ЦК України вважається неукладеною.

Також матеріали справи не містять інформаційної довідки Хмельницької торгово-промислової палати від 27.01.2021 №22-05/60 чи будь-яких інших доказів на підтвердження наявності підстав для збільшення базової ціни товару з 1,65 грн без ПДВ до 1,81500 грн без ПДВ за 1 кВт*год.

Водночас, із інформаційно-цінової довідки Хмельницької торгово - промислової палати №22-05/1243 від 22.11.2023, наданої прокурором, вбачається, що середньозважена ціна купівлі - продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) для Об`єднаної енергосистеми України (ОЕС), становила: 14.01.2021 - 1585,79 грн/Мвт*год без ПДВ; 12.02.2021 - 1597,27 грн/Мвт*год без ПДВ, тобто збільшилась менше, ніж на 1 %, в той час як додатковою угодою № 2 від 12.02.2021 базову ціну було збільшено на 10 %.

За таких обставин додаткова угода № 2 від 12.02.2021 була укладена з порушенням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки до базової ціни товару за договором від 14.01.2021 не був включений тариф на розподіл електроенергії та з огляду на відсутність документального підтвердження наявності інших законних підстав для збільшення ціни товару. Тому додаткова угода № 2 від 12.02.2021 відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України підлягає визнанню недійсною.

Також прокурор, посилаючись на порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", просить визнати недійсними додаткові угоди №3 від 10.03.2021, №6 від 07.09.2021, №7 від 29.09.2021, №9 від 01.11.2021, №10/1 від 04.01.2022, шляхом підписання яких сторонами внесено зміни до договору в частині зміни ціни за одиницю товару (підвищення ціни в порівнянні з ціною, зазначеною у договорі №21900150 від 14.01.2021 (комерційна пропозиція).

Так, у додатковій угоді № 3 від 10.03.2021 та додатку до неї сторони погодили збільшення базової ціни товару (без ПДВ) з тарифом на передачу електричної енергії до 1,99632 грн за 1кВт*год та зменшили очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік до 1354245,30 кВт*год.

Згідно з додатковою угодою №6 від 07.09.2021 з додатком було збільшено базову ціну товару (без ПДВ) з тарифом на передачу з 1,99632 грн/кВт*год до 2,19575 грн/кВт*год, зменшено очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік до 1231253,60 кВт*год.

Додатковою угодою №7 від 29.09.2021 з додатком сторони визначили базову ціну товару (без ПДВ) з 01.09.2021 в розмірі 2,35538 грн/кВт*год, очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік - 1147808,40 кВт*год.

В подальшому відповідно до додаткової угоди №9 від 01.11.2021 з додатком погоджено базову ціну товару (без ПДВ) з 01.10.2021 на рівні 2,59068 грн/кВт*год, очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік - 1043558,10 кВт*год.

У додатковій угоді №10/1 від 04.01.2022 з додатком сторони дійшли згоди, що починаючи з листопада 2021 року базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу електричної енергії становить 2,84949 грн/кВт*год, очікуваний обсяг постачання електричної енергії - 948774 кВт*год.

Із змісту додаткових угод №3 від 10.03.2021, №6 від 07.09.2021, №7 від 29.09.2021, №9 від 01.11.2021 вбачається, що останні були укладені на підставі п. 2 ч. 5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", в зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) згідно з вказаними в угодах довідками Хмельницької торгово-промислової палати.

Разом з тим, додаткова угода №10/1 від 04.01.2022 не містить посилань на Закон України "Про публічні закупівлі" та будь-які інші підстави її укладення, крім загальних норм ст.ст. 651, 653 ЦК України.

Суд зазначає, що за умовами п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній на момент укладення додаткової угоди до договору №3 від 10.03.2021, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Чинною редакцією п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" також передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії".

Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 висловив правову позицію, що закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

При цьому у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст. 652 ЦК України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі. В іншому випадку не досягається мета вищевказаного Закону, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку. Вказаний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22,

Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 ст. 525 ЦК України визначено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15.06.2022 у справі 924/674/21, від 19.07.2022 у справі № 927/568/21, від 16.02.2023 у справі №903/383/22, від 13.04.2023 у справі №908/653/22).

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища після підписання договору та до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

Тобто, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

При цьому, існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами, та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Разом з тим, виключно коливання цін на ринку не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

Суд звертає увагу на те, що постачальнику необхідно не лише довести підвищення ціни на товар на ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі, він також повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також повинен довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 16.02.2023 у справі №903/366/22, від 23.11.2023 у справі №917/1009/22).

Однак відповідач не надав в матеріали справи будь-яких доказів на підтвердження збільшення середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН), в тому числі і зазначених у додаткових угодах довідок Хмельницької торгово-промислової палати, не обґрунтував, чому підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику у договорі про закупівлю, тощо.

Таким чином, відповідачем документально не підтверджено наявності підстав для укладення оспорюваних додаткових угод №3 від 10.03.2021, №6 від 07.09.2021, №7 від 29.09.2021, №9 від 01.11.2021, №10/1 від 04.01.2022.

Водночас, матеріали справи містять інформаційно-цінову довідку Хмельницької торгово - промислової палати №22-05/1243 від 22.11.2023, надану на звернення прокурора №52-9785вих-23 від 16.11.2023, в якій, зокрема зазначені середньозважені ціни купівлі - продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) для Об`єднаної енергосистеми України (ОЕС), а саме: 14.01.2021 - 1585,79 грн/Мвт*год без ПДВ; 12.02.2021 - 1597,27 грн/Мвт*год без ПДВ; 10.03.2021 - 1236,30 грн/Мвт*год без ПДВ; 07.09.2021 - 2377,27 грн/Мвт*год без ПДВ; 29.09.2021 - 2251,44 грн/Мвт*год без ПДВ; 01.11.2021 - 3491,75 грн/Мвт*год без ПДВ; 04.01.2022 - 2977,48 грн/Мвт*год без ПДВ; 27.01.2022 - 2637,83 грн/Мвт*год без ПДВ.

Вказана довідка свідчить про зменшення цін на електричну енергію станом на 10.03.2021 (дата укладення додаткової угоди № 3), на 29.09.2021 (дата укладення додаткової угоди №7), на 04.01.2022 (дата укладення додаткової угоди № 10\1) в порівнянні із цінами, що існували на дату укладення кожною із попередніх додаткових угод.

Також суд приймає до уваги, що оскільки додаткова угода № 2 від 12.02.2021 була укладена з порушенням ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягає визнанню недійсною, то в силу приписів ст. 216 ЦК України остання не створює юридичних наслідків. Тому при наданні оцінки змісту додаткових угод №3 від 10.03.2021, №6 від 07.09.2021, №7 від 29.09.2021, №9 від 01.11.2021, №10/1 від 04.01.2022 на предмет їх відповідності вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відсоткове співвідношення збільшення ціни за даними угодами слід обчислювати від базової ціни товару, визначеної у договорі (комерційній пропозиції).

Так, додатковою угодою №3 від 10.03.2021 було викладено в новій редакції додаток "Комерційну пропозицію" та передбачено, що базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу електричної енергії з 01.02.2021 становить 1,99632 грн/кВт*год без ПДВ, в той час як згідно з умовами договору базова ціна товару становила 1,65 грн/кВт*год без ПДВ.

Таким чином, на підставі додаткової угоди № 3 від 10.03.2021 ціна за одиницю товару була збільшена на 21%, що перевищує встановлений законом максимальний ліміт щодо зміни ціни (10%), а отже суперечить приписам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та є підставою для визнання недійсною вказаної угоди.

З огляду на недійсність попередніх додаткових угод, в тому числі № 2 від 12.02.2021 та № 3 від 10.03.2021, приписи ст. 216 ЦК України, в порівнянні із базовою ціною товару, визначеною у договорі (1,65 грн/кВт*год без ПДВ), базова ціна за наступними додатковими угодами збільшилась:

- за додатковою угодою № 6 від 07.09.2021(базова ціна 2,19575 грн/кВт*год без ПДВ) на 33%;

- за додатковою угодою № 7 від 29.09.2021 (базова ціна 2,35538 грн без ПДВ) на 42,7%;

- за додатковою угодою № 9 від 01.11.2021 (базова ціна 2,59068 грн без ПДВ) на 57%;

- за додатковою угодою № 10/1 від 04.01.2022 (базова ціна 2,84949 грн без ПДВ) на 72,7%.

Отже, за кожною із вищевказаних додаткових угод базова ціна товару була збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, що суперечить нормам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та є підставою для визнання таких угод недійсними.

Доводи відповідача, що постачальником не здійснювалась поставка електричної енергії за ціною, визначеною у додатковій угоді № 10/1 від 04.01.2021, не спростовують вищевикладеного висновку, оскільки невиконання угоди, укладеної з порушенням вимог чинного законодавства, не може бути підставою для відмови у визнанні її недійсною.

Таким чином, внаслідок укладення між сторонами оспорюваних додаткових угод №2 від 12.02.2021, №3 від 10.03.2021, №6 від 07.09.2021, №7 від 29.09.2021, №9 від 01.11.2021, №10/1 від 04.01.2022, ціна за 1 кВт*год електричної енергії збільшилась з 1,65 грн до 2,84949 грн без ПДВ, тобто майже у два рази. В той же час обсяг поставки значно зменшився з 1638500 кВт*год до 948774 кВт*год.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Отже, Управління освіти і науки Кам`янець - Подільської міської ради мало беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ "Хмельницькенергозбут" про збільшення ціни підписала додаткові угоди, внаслідок чого ціна за одиницю товару значно збільшилася. Така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

Також прокурор просить визнати недійсною додаткову угоду №12 від 27.01.2022, згідно з якою у зв`язку із набуттям із 01.01.2022 чинності постанови НКРЕКП № 2454 від 01.12.2021 ''Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "УКРЕНЕРГО" на 2022 рік", та зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії із 0,29393 грн/кВт*год без ПДВ до 0,34564 грн/кВт*год без ПДВ, сторони за взаємною згодою вирішили додаток №1 до договору №21900150 від 14 січня 2021 року викласти в новій редакції.

Згідно з додатком №1 в редакції додаткової угоди № 12 від 27.01.2022 "Комерційна пропозиція постачальника", базова ціна товару (без ПДВ) за електричну енергію зазначена в розмірі 2,59068 грн за 1 кВт*год, яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл 2,29675 грн, тариф на передачу (без ПДВ) 0,29393 грн, тариф на розподіл (без ПДВ) відсутній. Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 948774 кВт*год, загальна вартість договору на 2021 рік з ПДВ 20% - 3244227,23,00 грн, очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2022 рік становить 204627 кВт*год, загальна вартість договору на 2022 рік з ПДВ 20% - 648845,44 грн.

Надаючи оцінку змісту даної угоди, суд зазначає, що вказана угода була укладена відповідно до п.13.3 договору № 21900150 від 14.01.2021, ч. 6 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та врегульовувала відносини сторін щодо постачання електричної енергії у 2022 році.

У комерційній пропозиції (додаток до договору) сторони вказали тариф на передачу (без ПДВ) в розмірі 0,29393 грн, базову ціну товару (без ПДВ) - 2,59068 грн за 1 кВт*год. Однак зважаючи на визначений у додатку очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2022 рік, який становить 204627 кВт*год та загальну вартість договору з ПДВ 20% - 648845,44 грн, ціна за 1 кВт*год електричної енергії становила 3,17086 грн з ПДВ (648845,44 / 204627), що відповідає вказаній в рахунку-фактурі № 21900150 від 27.01.2022 ціні електричної енергії, поставленій в січні 2022 року, - 2,64238 грн/кВт*год без ПДВ.

Таким чином, додатковою угодою № 12 від 27.01.2022 сторони фактично визначили базову ціну за електричну енергію в розмірі 2,64238 грн/кВт*год без ПДВ.

Як зазначалось судом вище, збільшення тарифу на передачу електричної енергії, яке мало місце у період з моменту укладення основного договору до моменту укладення додаткової угоди, відповідно до п. 7 ч. 5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" є підставою для внесення змін до договору про закупівлю та збільшення ціни.

Однак у порівнянні з базовою ціною, визначеною договором (1,65 грн/кВт*год без ПДВ) зважаючи на недійсність усіх наступних додаткових угод та приписи ст. 216 ЦК України, базова ціна за додатковою угодою № 12 від 27.01.2022 (2,64238 грн/кВт*год без ПДВ) збільшилась на 60%, в той час як тариф на передачу електричної енергії зріс лише на 17,6 % (із 0,29393 грн без ПДВ до 0,34564 грн без ПДВ), що не відповідає одному з основних принципів здійснення публічних закупівель, передбачених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", - пропорційності. При цьому відповідач не обґрунтував необхідності збільшення ціни саме в такому розмірі.

Відповідно до ст.ст. 73, 74, 77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

В ході судового розгляду відповідач не подав, а матеріали справи не містять належних доказів на підтвердження наявності законних підстав для укладення оспорюваних додаткових угод. Суд встановив, що при укладенні спірних додаткових угод до договору № 21900150 про постачання електричної енергії споживачу від 14.01.2021 були порушені приписи ст. 5, ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а також норми ч. 3 ст. 632 ЦК України та п. 4 ч. 3 ст. 57 Закону України "Про ринок електричної енергії", оскільки збільшення ціни товару відбувалось після здійснення фактичного постачання електричної енергії.

Отже, сторонами не підтверджено законності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, встановлюючи наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання додаткових угод недійсними на момент їх укладення, суд констатує, що оспорювані додаткові угоди суперечать ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", та доходить до висновку про наявність підстав для визнання їх недійсними відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача коштів в сумі 1081187,44 грн, перерахованих за товар, який не був отриманий відповідно до умов договору, суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються такі види договорів, зокрема про постачання електричної енергії споживачу.

У ч. 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

За приписами ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений позивачу 1, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж". Правова позиція щодо застосування наведених правових норм у аналогічних правовідносинах викладена у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Суд встановив, що відповідно до наявних в матеріалах справи рахунків-фактур та рахунків, відповідач поставив, а позивач 1 спожив 1413579 кВт*год електричної енергії. При цьому обсяг електричної енергії, поставленої у червні та грудні 2021 року був визначений за наступною формулою: загальна вартість спожитої електричної енергії без ПДВ / базову ціну товару без ПДВ, що становить: у червні 2021 року 75319 кВт*год (150361,15 / 1,996320), у грудні 2021 року - 155339 кВт*год (402433,64 / 2,590680). Такий же обсяг вказаний прокурором у відповіді на відзив, однак при визначенні загального обсягу спожитої електричної енергії була допущена арифметична помилка (замість 1413579 кВт*год зазначено 1413577 кВт*год).

Суд вважає безпідставним визначений відповідачем обсяг спожитої електричної енергії, оскільки останній не узгоджується із відомостями, зазначеними в рахунках та рахунках-фактурах. При цьому долучена відповідачем інформація про нарахування електричної енергії споживачу не містить будь-якого підпису уповноваженої особи, яка його склала, а рахунок-фактура № 21900150 від 06.02.2024 за січень 2022 року не містить підпису позивача 1, тому останні не є належними та допустимими доказами.

Згідно з наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями позивач 1 сплатив відповідачу за спожиту електричну енергію кошти в загальній сумі 3880069,90 грн.

Зважаючи на недійсність оспорюваних додаткових угод щодо зміни ціни, та приписи ч. 1 ст.216 ЦК України, зобов`язання сторін регулюються умовами договору №21900150 від 14.01.2021. Відповідно до договору, базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу становить 1,65 грн без ПДВ за 1 кВт*год, яка має застосовуватись для визначення вартості спожитої позивачем 1 електричної енергії за оспорюваний період.

Таким чином, за 1413579 кВт*год отриманої позивачем 1 електричної енергії, останній зобов`язаний був сплатити відповідачу кошти в сумі 2798886,42 грн (1413579кВт/год * 1,65 грн + 20% ПДВ).

З огляду на викладене, відповідач отримав кошти у сумі 1081183,48 грн (3880069,90 2798886,42) за товар, однак не здійснив поставку останнього.

Велика Палата Верховного Суду у п. 56 постанови від 22.09.2022 у справі № 125/2157/19 звернула увагу, що вимоги особи, яка в судовому порядку домагається застосування реституції, спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який вони мали до вчинення правочину. Застосування реституції як наслідку недійсності правочину насамперед відновлює права учасників цього правочину. Інтерес іншої особи полягає в тому, щоб відновити свої права через повернення майна відчужувачу. Якщо повернення майна відчужувачу не відновлює права позивача, то суд може застосувати іншій ефективний спосіб захисту порушеного права в межах заявлених позовних вимог.

Таким чином, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача 1 кошти в розмірі 1081183,48 грн. У стягненні 3,96 грн суд відмовляє, в зв`язку з безпідставністю.

Висновок суду про стягнення коштів за товар, який так і не був поставлений за договором, на підставі ст. 670 ЦК України відповідає правовій позиції, якої стало та послідовно дотримується Верховний Суд, зокрема, у постановах Верховного Суду від 16.02.2023 у справі №903/383/22, від 16.02.2023 у справі №903/366/22, від 13.04.2023 у справі №908/653/22, які прийняті за наслідками розгляду спору щодо дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при виконанні сторонами договору постачання електроенергії.

При розподілі судових витрат суд враховує, що частиною 9 ст. 129 ГПК України передбачено, що у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Оскільки оспорювані додаткові угоди були підписані внаслідок неправомірних дій обох сторін в однаковій мірі, як ТОВ "Хмельницькенергозбут", так і Управління освіти і науки Кам`янець - Подільської міської ради, яке у письмових поясненнях не підтримало позовних вимог прокурора, то суд вважає, що судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви в частині вимог про визнання недійсними додаткових угод мають бути покладені на позивача 1 та відповідача у рівних частинах, у сумі 9394,00 грн на кожного.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви в частині стягнення 1081187,44 грн покладаються на відповідача, в зв`язку із задоволенням вказаної позовної вимоги.

Керуючись ст. ст. 20, 24, 27, 73, 74, 76-80, 86, 129, 232, 233, 236-238, 240-242, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 12.02.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 21900150 від 14.01.2021, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Управлінням освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради.

Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 10.03.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 21900150 від 14.01.2021, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Управлінням освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради.

Визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 07.09.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 21900150 від 14.01.2021, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Управлінням освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради.

Визнати недійсною додаткову угоду № 7 від 29.09.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 21900150 від 14.01.2021, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Управлінням освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради.

Визнати недійсною додаткову угоду № 9 від 01.11.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 21900150 від 14.01.2021, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Управлінням освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради.

Визнати недійсною додаткову угоду № 10/1 від 04.01.2022 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 21900150 від 14.01.2021, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Управлінням освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради.

Визнати недійсною додаткову угоду № 12 від 27.01.2022 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 21900150 від 14.01.2021, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Управлінням освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" (м. Хмельницький, вул.Свободи, буд. 57/2, код 42035266) на користь Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради (Хмельницька обл., м. Кам`янець - Подільський, вул. Північна, буд. 96 А, код 02146937) кошти в сумі 1081183,48 грн (один мільйон вісімдесят одну тисячу сто вісімдесят три гривні 48 коп.).

У стягненні 3,96 грн відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" (м. Хмельницький, вул.Свободи, буд. 57/2, код 42035266) на користь Хмельницької обласної прокуратури (м.Хмельницький, провулок Військоматський, буд. 3, код 02911102) 25611,81 грн (двадцять п`ять тисяч шістсот одинадцять гривень 81 коп.) витрат зі сплати судового збору.

Стягнути з Управління освіти і науки Кам`янець-Подільської міської ради (Хмельницька обл., м.Кам`янець - Подільський, вул. Північна, буд. 96 А, код 02146937) на користь Хмельницької обласної прокуратури (м.Хмельницький, провулок Військоматський, буд. 3, код 02911102) 9394,00 грн (дев`ять тисяч триста дев`яносто чотири гривні 81 коп.) витрат зі сплати судового збору.

Накази видати після набрання законної сили рішенням суду.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду може бути оскаржено протягом 20 днів з дня складання повного тексту судового рішення. Порядок подання апеляційної скарги визначений ст. 257 ГПК України.

Повне рішення складено 11.04.2024.

СуддяЛ.О. Субботіна

Ухвалу надіслати Кам`янець - Подільській окружній прокуратурі та сторонам до електронного кабінету, а також Хмельницькій обласній прокуратурі на електронну адресу: secretariat@khmel.gp.gov.ua.


Дата ухвалення рішення	03.04.2024
Оприлюднено	15.04.2024
Номер документу	118294216
Судочинство	Господарське