Рішення

від 09.04.2024 по справі 420/4232/24

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/4232/24

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Пекного А.С., розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом комунальної установи «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Пересипського району міста Одеси» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу,

встановив:

Комунальна установа «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Пересипського району міста Одеси» (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому просить скасувати складений Південним офісом Держаудитслужби висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2024-01-02-000832-а від 26.01.2024 року.

Ухвалою суду від 13.02.2024 вказаний позов було залишено без руху з наданням позивачу строку на усунення недоліків протягом десяти днів з дня отримання ухвали.

Позивач ухвалу суду виконав, недоліки позову усунув.

Ухвалою від 16.02.2024 провадження у справі відкрито за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними матеріалами.

Відповідачем 06.03.2024 поданий відзив на позовну заяву.

Враховуючи, що учасниками справи подані необхідні для розгляду справи заяви по суті спору та докази, суд вважає за можливе ухвалити у справі рішення.

Рішення ухвалюється судом в межах строку розгляду справи з урахуванням строку тимчасової непрацездатності судді, а також з урахуванням періодів тривалої відсутності електроенергії в будівлі суду внаслідок ракетних обстрілів збройними угрупуваннями російської федерації та тривалості повітряних тривог, оголошених в м. Одесі.

Розглянувши надані сторонами документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства, які регулюють спірні відносини, суд приходить до таких висновків.

Як встановлено судом, Комунальною установою «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Пересипського району м Одеси» проведено закупівлю без використання електронної системи закупівель UA-2024-01-02-000832-a, за предметом закупівлі «Послуги з централізованого водовідведення (каналізаційні послуги), що полягають у прийомі стічних вод холодного та гарячого водопостачання, стічних вод від артезіанських свердловин та шахтних колодязів, дощових і талих стічних вод» згідно ДК 021:2015 за кодом 90430000-0 (Послуги з відведення стічних вод), на суму 3 707 460,00грн.

За результатом проведення закупівлі укладено договір про закупівлю послуг централізованого водовідведення (для бюджетних організацій) від 02.01.2024 №4/24с з Філією «Інфоксводоканал» ТОВ «ІНФОКС» (код ЄДРПОУ 26472133) на суму 3 707 460,00 грн.

На підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 18.01.2024 № 14 відповідач здійснив моніторинг проведеної позивачем закупівлі, за наслідками якого складено та оприлюднено в електронній системі закупівель 26.01.2024 Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-01-02-000832-a.

Вказаним висновком зафіксовано такі порушення:

- за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог абзацу 32 пункту 13 Особливостей.

Суть порушення викладена у висновку наступним чином:

«…Відповідно до вимоги абзацу 32 пункту 13 особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами) (далі Особливості) у разі укладення договору про закупівлю відповідно до цього пункту замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту. За результатами закупівлі, здійсненої відповідно пункту 13 Особливостей, замовники оприлюднюють в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон). Водночас відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону на період дії правового режиму воєнного стану в Україні в разі здійснення замовником закупівлі без використання електронної системи закупівель, за умови що вартість закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень, замовник оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору. Замовник здійснює закупівлю шляхом укладення Договору без застосування відкритих торгів на підставі підпункту 5 пункту 13 Особливостей: роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання у випадку відсутності конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником. Замовник в електронній системі закупівель оприлюднив Обґрунтування 22.01.2023, тобто на чотирнадцятий робочий день з дня укладення Договору. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 19.01.2024 щодо порушення строку оприлюднення в електронній системі закупівель Обґрунтування Замовник 22.01.2024 надав пояснення, що обґрунтування підстави для здійснення закупівлі без використання електронної системи у вигляді, передбаченому Особливостями, не було опубліковано у зв`язку із технічною помилкою. Отже, на порушення вимог абзацу 32 пункту 13 Особливостей Замовник не оприлюднив в електронній системі закупівель разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, у встановлений Особливостями та Законом строк, Обґрунтування відповідно до цього пункту …».

У зв`язку з виявленими порушеннями, Південний офіс Держаудитслужби у оскарженому висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Особливостей та Закону, а також притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Протиправність висновку в частині зобов`язання притягнути до відповідальності осіб, якими допущені порушення, позивач з посиланням на приписи статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та факт усунення порушення шляхом оприлюднення 22.01.2024 інформації в електронній системі закупівель щодо обґрунтування закупівлі та договір про закупівлю, мотивує тим, що усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

З посиланням на правові висновки Верховного Суду у постанові від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19, позивач також вказує на невідповідність висновку як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, оскільки є не зрозумілим, що саме уповноважена особа Комунальної установи «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Пересипського району м. Одеси» повинна здійснити відповідно до висновку а саме: «…здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Особливостей та Закону», оскільки заходи щодо оприлюднення інформації у відповідності до чинного законодавства України з боку Замовника було здійснено 23.01.2024.

У свою чергу відповідач у відзиві позовні вимоги не визнає та просить відмовити у їх задоволенні.

Вказує, що позивач як замовник здійснив закупівлю шляхом укладення договору про закупівлю послуг централізованого водовідведення від 02.01.2024 № 4/24с без застосування відкритих торгів на підставі підпункту 5 пункту 13 Особливостей: роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання у випадку відсутності конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником, у зв`язку з чим приписами пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» був обтяжений обов`язком оприлюднити в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору.

Натомість позивач в електронній системі закупівель оприлюднив обґрунтування підстави для здійснення закупівлі без використання електронної системи, яке затверджене наказом Замовника від 02.01.2024 № 1, лише 22.01.2024, тобто на 14 робочий день з дня укладення договору, а на запит Південного офісу Держаудитслужби від 19.01.2024 щодо порушення строку оприлюднення в електронній системі закупівель Обґрунтування Замовник 22.01.2024 надав пояснення, що обґрунтування підстави для здійснення закупівлі без використання електронної системи у вигляді, передбаченому Особливостями, не було опубліковано у зв`язку із технічною помилкою.

За позицією відповідача, оприлюднення замовником Обґрунтування на 14 робочий день з дня укладення договору у відповідь на запит про надання пояснень під час моніторингу закупівлі не може бути враховано як підтвердження усунення порушення.

Щодо зобов`язальної частини висновку відповідач стверджує, що у ньому містяться усі зазначені обов`язкові елементи та дотримані усі вимоги щодо змісту, які визначені Законом України «Про публічні закупівлі» та Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 р. за № 958/35241.

З посиланням на правові висновки Верховного Суду, викладені у справах №640/26943/20, № 160/18391/22, № 440/10506/22, № 160/20811/22, № 160/20791/22, №120/10205/22 та № 420/11945/21 відповідач вказує, що не зобов`язував позивача розірвати укладений за результатами закупівлі договір, тому вимоги спірного висновку не впливають на права та обов`язки переможця закупівлі, в межах якого здійснено моніторинг та з яким укладено договір про закупівлю, оскільки застосований захід впливу має лише спонукальний характер, спрямований на забезпечення ним у майбутньому виконання вимог законодавства у сфері закупівель товарів та послуг, а тому ще створює для позивача правових наслідків за цією закупівлею, що була предметом перевірки.

З цього відповідач також висновує, що у даному випадку взагалі відсутній предмет спору, оскільки доводи Комунальної установи «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Пересипського району міста Одеси» про порушення їх прав, свобод чи інтересів є абстрактними, не містять жодного обґрунтування негативного впливу спірним висновком Південного офісу Держаудитслужби на їх конкретні реальні індивідуально виражені права, свободи чи інтереси та свідчать про незгоду позивача з указаним висновком, що не є тотожним порушенню права, свободи чи інтересу.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII) цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 3-7 Розділу X Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання цієї правової норми постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджені «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості).

Згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частинами 1, 4, 6, 7, 8 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 р. за № 958/35241 (далі - Порядок № 552).

Згідно пунктів 3, 5 розділу І Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Розділом ІІ Порядку № 552 встановлено порядок заповнення вступної частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; місцезнаходження;

- у пункті 2 зазначаються назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість;

- у пункті 3 зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу;

- у пункті 4 зазначається, яку з визначених частиною першою статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» процедур закупівель застосовано замовником;

- у пункті 5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі;

- у пункті 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу процедури закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу процедури закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю;

Інформація, зазначена у пунктах 1-4 розділу II цього Порядку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель.

Вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Розділом III Порядку № 552 визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення);

- у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися;

- разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З аналізу даних правових норм слідує, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону № 922-VII. У разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель складається висновок за формою, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552.

Як видно з оскаржуваного Висновку, ним зобов`язано позивача здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Особливостей та Закону, а також притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач.

У цьому контексті суд зазначає, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30 березня 2023 року у справі № 420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

У постанові від 01 лютого 2024 року у справі №160/18391/22 Верховний Суд зазначив, що « … суб`єкт владних повноважень, встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі, дійшов висновку про застосування до Замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, однак така вимога відповідача була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель. Ураховуючи те, що виявлені перевіркою порушення мали місце під час проведення цієї процедури закупівлі, а вимога відповідача спрямована на урегулювання майбутніх правовідносин, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Суд також звертає увагу на те, що проведення перевірки органом державного фінансового контролю здійснюється з метою корегування роботи підконтрольного суб`єкта та приведення його діяльності відповідно до вимог законодавства. Наслідком такої перевірки є складання висновку, що містить інформацію про виявлені порушення. Одночасно, з метою коригування діяльності об`єкта перевірки, у такому висновку може бути зазначено і вимогу усунути виявлені порушення та способи їхнього усунення, що є обов`язковим до виконання. Разом з тим, у разі несуттєвості виявлених порушень, вимога органу державного фінансового контролю щодо необхідності у майбутньому вжити певних заходів, спрямованих на уникнення таких порушень, є лише превентивним заходом.

Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, наслідком якого є визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Проте, у цій справі, імперативність оскарженого висновку полягає в тому, що його приписи зобов`язують Департамент утриматись від певних дій у майбутньому, а отже, в цій частині відповідач чітко окреслив спосіб усунення порушень.

Підсумовуючи наведене, Верховний Суд зазначає, що застосований до Департаменту захід впливу має лише спонукальний характер, направлений на забезпечення ним у майбутньому виконання вимог законодавства у сфері закупівель товарів та послуг, а тому не створює для позивача правових наслідків за цією закупівлею, що була предметом перевірки. …».

Крім того, орган державного фінансового контролю згідно з положеннями пункту 15 частини першої статті 10 Закону № 2939-XII та підпункту 20 пункту 6 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 наділений повноваженнями порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій розгляд питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Верховний Суд у постанові від 13 березня 2024 року у справі №160/17450/22 виклав правовий висновок, згідно якого «…зобов`язання позивача здійснити розгляд питання про притягнення винних працівників до відповідальності саме по собі не створює жодних негативних наслідків для позивача, оскільки не зобов`язує його прийняти конкретне рішення. В силу вимог пункту 15 частини першої статті 10 Закону № 2939-XII та підпункту 20 пункту 6 Положення № 23 орган державного фінансового контролю наділений лише правом ініціювання питання щодо притягнення до відповідальності винних у допущених порушеннях осіб. Водночас питання виявлення осіб, винних у порушеннях, зазначених в спірному висновку, та встановлення достатності підстав для притягнення їх до відповідальності є прерогативою позивача ...».

Таким чином, оскаржений висновок складено з дотриманням форми, визначеної Порядком № 552, та статті 8 Закону № 922-VII, у ньому відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Отже, відповідні доводи позивача щодо протиправності висновку свого підтвердження в ході судового розгляду не знайшли.

Щодо виявлених Південним офісом Держаудитслужби порушень суд зазначає таке.

Як видно з матеріалів справи, Комунальною установою «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Пересипського району м Одеси» проведено закупівлю без використання електронної системи закупівель UA-2024-01-02-000832-a, за предметом закупівлі «Послуги з централізованого водовідведення (каналізаційні послуги), що полягають у прийомі стічних вод холодного та гарячого водопостачання, стічних вод від артезіанських свердловин та шахтних колодязів, дощових і талих стічних вод» згідно ДК 021:2015 за кодом 90430000-0 (Послуги з відведення стічних вод), на суму 3 707 460,00грн.

За результатом проведення закупівлі UA-2024-01-02-000832-a, укладено договір про закупівлю послуг централізованого водовідведення (для бюджетних організацій) від 02.01.2024 №4/24с з Філією «Інфоксводоканал» ТОВ «ІНФОКС» (код ЄДРПОУ 26472133) на суму 3 707 460,00 грн

В електронній системі закупівель позивачем 02.01.2024 оприлюднено Звіт про укладений договір UA-2024-01-02-000832-a, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі, однак не у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа, затвердженого керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника.

Договір з додатками, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі, оформленого у вигляді розпорядчого рішення замовника та погодженого (затвердженого) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника - оприлюднено на той час не було.

Так, відповідно до пункту 3-8 Розділу X Закону №922-VIII установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні в разі здійснення замовником закупівлі без використання електронної системи закупівель, за умови що вартість закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень, замовник оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору. Замовники можуть не публікувати інформацію про своє місцезнаходження та/або місцезнаходження постачальників (виконавців робіт та надавачів послуг), та/або місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг, якщо поширення такої інформації несе ризики для безпеки замовника та/або постачальників (виконавців робіт та надавачів послуг).

Пунктом 5 Особливостей установлено, що забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).

Так, пунктом 13 Особливостей визначено перелік випадків, коли придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару.

Одним з таких випадків, який визначений абзацом 5 пункту 13 Особливостей, є те, що роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання в одному з таких випадків:

предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;

укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;

відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником;

необхідність захисту прав інтелектуальної власності;

укладення договору про закупівлю з постачальником «останньої надії» або з постачальником універсальної послуги на постачання електричної енергії або природного газу.

За результатами закупівлі, здійсненої відповідно до цього пункту, замовники оприлюднюють в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

У разі укладення договору про закупівлю відповідно до цього пункту замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту. Обґрунтування у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника. У разі укладення договору про закупівлю відповідно до підпунктів 15, 17, 18 цього пункту замовник може не публікувати договір про закупівлю та/або додатки до нього.

Таким чином, у разі здійснення закупівлі без використання електронної системи закупівель, замовник зобов`язаний не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення договору оприлюднити в електронній системі закупівель:

- звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель;

- обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі без використання електронної системи закупівель;

- договір про закупівлю та додатки до нього.

Оскільки позивачем не було оприлюднено договору з додатками та обґрунтування, а лише звіт, то відповідач в ході моніторингу 19.01.2024 оприлюднив в електронній системі закупівель адресований позивачу запит «Про надання пояснення», яким, зокрема, вимагав:

- надати інформацію та відповідні документи, на підставі яких здійснено обґрунтування розміру бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість.

- надати укладений договір від 02.01.2024 № 4/24с з усіма невід`ємними частинами, в тому числі додатками та додатковими угодами до нього, якщо це не суперечить нормам чинного законодавства.

- надати обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі у вигляді передбаченому Особливостями (розпорядче рішення замовника або інший документ підготовлений уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджений (затверджений) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника) шляхом укладання договору про закупівлю без застосування відкритих торгів.

- надати пояснення, чому Замовник не оприлюднив в електронній системі закупівель обґрунтування підстави для здійснення закупівлі без використання електронної системи у вигляді, передбаченому Особливостями.

У відповідь позивачем 22.01.2024 оприлюднено в електронній системі закупівель пояснення та договір від 02.01.2024 № 4/24с, обґрунтування підстави для здійснення закупівлі без використання електронної системи закупівель та наказ від 02.01.2024 №1 про його затвердження, службову записку про наявність підстав для здійснення закупівлі без використання електронної системи закупівель, лист Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.11.2011 №3167-02/2011.

Таким чином, оскільки договір був укладений 02.01.2024, то позивач повинен був оприлюднити в електронній системі закупівель визначені пунктом 3-8 розділу X Закону №922-VIII та пунктом 13 Особливостей документи до 16.01.2024, проте здійснив це лише 22.01.2024, а отже з пропуском установленого Законом №922-VIII десятиденного строку на 4 робочих дня.

Суд враховує, що учасники справи ці обставини не заперечують і не спростовують.

Отже, відповідач зробив правомірний висновок про порушення позивачем вимог абзацу 32 пункту 13 Особливостей та з огляду на факт оприлюднення документів в ході моніторингу цілком виправдано визначив зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, які полягали у здійсненні заходів щодо недопущення встановлених порушень у подальшому.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні. Також цей висновок не порушує прав та інтересів позивача.

Згідно частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (частина 1 статті 90 КАС України).

Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина 2 статті 77 КАС України).

Відповідач належними та допустимими доказами довів правомірність оскаржуваного висновку, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Судом не вирішувалось питання щодо залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю «Інфокс», позаяк рішення у цій справі не може вплинути на права, свободи та обов`язки зазначеного учасника закупівлі.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову судові витрати відповідно до статті 139 КАС України розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 257-262 КАС України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні позову комунальної установи «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Пересипського району міста Одеси» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу відмовити в повному обсязі.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя А.С. Пекний