Рішення

від 03.04.2024 по справі 280/9225/23

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

03 квітня 2024 року 14:49Справа № 280/9225/23 м.Запоріжжя Запорізький окружний адміністративний суд у складі судді Бойченко Ю.П., за участю секретаря судового засідання Власюка В.О., представників

позивача Бєлікова О.С.

відповідача ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Комунального некомерційного підприємства «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради

до Східного офісу Держаудитслужби України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛЬТЕРНАТИВЕНЕРГО»

про визнання протиправною та скасування вимоги,

ВСТАНОВИВ:

02.11.2023 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального некомерційного підприємства «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради (далі позивач або КНП «ЗОКЛ» ЗОР) до Східного офісу Держаудитслужби України (далі відповідач або Держаудитслужби), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛЬТЕРНАТИВЕНЕРГО» (далі третя особа), в якій позивач просить суд визнати протиправною та скасувати вимогу щодо усунення порушень законодавства від 05.10.2023 за вих. № 040804-15/3297-2023, складену Східним офісом Держаудитслужби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.

В обґрунтування позовної заяви КНП «ЗОКЛ» ЗОР посилається на те, що при проведенні перевірки закупівель Держаудитслужбою встановлено порушення позивачем вимог ст. 5 та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині підвищення ціни за одиницю товару (електроенергія) більше ніж на 10% шляхом укладання додаткових угод до договору, укладеному із ТОВ «АЛЬТЕРНАТИВЕНЕРГО». Однак, позивач із такими висновками не погоджується та зазначає, що п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» дозволяє змінювати істотні умови договору про закупівлю, а саме збільшити ціну за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку. При цьому, норми даного закону не містять прямої вимоги, що 10% мають відраховуватися від початкової ціни, тому кожне наступне збільшення приймалося позивачем пропорційно коливанню ціни від останнього збільшення, але не більше 10%. За таких обставин вважає оскаржувану вимогу протиправною та просить задовольнити позов.

Ухвалою суду від 07.11.2023 позовну заяву залишено без руху та встановлено строк для усунення недоліків позовної заяви протягом 10 днів від дня одержання копії ухвали суду про залишення позовної заяви без руху. Позивачем недоліки позову усунуто.

Ухвалою суду від 20.11.2023 відкрито провадження у справі № 280/9225/23; ухвалено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

Відповідач позов не визнав, у поданому відзиві (вх. від 04.12.2023 № 53905) послався на те, що в ході проведення перевірки установлено порушення позивачем ст. 5 та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме внесення змін до істотних умов договору, укладеному із третьою особою, всупереч вимогам законодавства у сфері публічних закупівель. При цьому, внаслідок даних порушень КНП «ЗОКЛ» ЗОР завдано збитків на суму 576021,01 грн., які підлягають стягненню з третьої особи на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК Укрїани. Враховуючи наведене вважає оскаржувану вимогу правомірною та просить відмовити у задоволенні позову.

Від відповідача надійшло клопотання (вх. від 04.12.2023 № 53902) про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 05.12.2023 у задоволенні клопотання Східного офісу Держаудитслужби України про розгляд справи № 280/9225/23 за правилами загального позовного провадження відмовлено.

Від третьої особи надійшли пояснення щодо позову (вх. від 07.12.2023 № 54403), відповідно до яких товариство підтримує позовні вимоги КНП «ЗОКЛ» ЗОР. Зазначає, що зміна ціни договору після його укладання здійснена з дотриманням вимог законодавства. Так, протягом строку дії договору сторонами підписувались відповідні додаткові угоди про збільшення ціни (тарифу), причиною чого стало значне та непередбачуване збільшення ціни (вартості закупівлі) електричної енергії на сегментах ринку. Дана подія не могла бути передбачена постачальником при поданні тендерної пропозиції. Вказує, що можливість відповідного збільшення ціни в укладених договорах передбачена ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». На підтвердження факту зростання ціни на електричну енергію протягом строку дії договору позивачу надавались експертні висновки Запорізької торгово-промислової палати. Отже, у вказаному періоді позивач не міг отримати електричну енергію за іншою ціною, аніж та, за якою її поставляло ТОВ «АЛЬТЕРНАТИВЕНЕРГО». Просить задовольнити позов.

07.12.2023 від представника відповідача надійшло клопотання (вх. № 54591) про розгляд справи в судовому засіданні з викликом учасників справи.

Ухвалою суду від 08.12.2023 призначено розгляд адміністративної справи № 280/9225/23 за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 20.12.2023.

14.12.2023 від третьої особи надійшло клопотання (вх. № 55596) про залучення до матеріалів справи письмових доказів.

Протокольною ухвалою суду від 20.12.2023 відкладено підготовче засідання до 16.01.2024.

15.01.2024 від позивача надійшла заява (вх. № 2170), в якій доповнено підстави позову та додатково обґрунтовано позовні вимоги нормами матеріального права. Зазначено, зокрема, шо за змістом Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» законна вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкту. Проте, оскаржувана вимога не відповідає зазначеним вище критеріям, які ставляться до її форми та змісту.

Протокольною ухвалою суду від 16.01.2024 відкладено підготовче засідання до 25.01.2024.

Протокольною ухвалою суду від 25.01.2024 прийнято заяву позивача про доповнення підстав позову; закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті на 14.02.2024.

В судовому засіданні 14.02.2024 оголошено перерву до 14.03.2024.

В судовому засіданні 14.03.2024 оголошено перерву до 20.03.2024.

Ухвалою суду від 20.03.2024 відкладено судове засідання до 03.04.2024.

Розгляд справи здійснювався за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу «Акорд».

У судовому засіданні 03.04.2024 на підставі ст. 250 КАС України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суд, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази, їх достатність і взаємний зв`язок у сукупності з`ясував наступне.

15.09.2023 начальником Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області відповідно до пп. 1 п. 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 613, п. 10 Положення про Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 № 3, видано наказ № 80-3 «Про проведення перевірки закупівлі», згідно пункту 1 якого наказано призначити проведення перевірки закупівлі за ідентифікатором UA-2021-01-27-010002-b (предмет ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія) в КНП «ЗОКЛ» ЗОР.

Перевірку проведено у термін з 18.09.2023 по 22.09.2023, за період з 01.01.2021 по 31.12.2021.

За результатами проведення перевірки складено акт від 29.09.2023 № 040804-24/2, в якому зафіксовано, крім іншого, наступне.

Так, за результатами проведеної закупівлі Замовником (КНП «ЗОКЛ» ЗОР) з переможцем торгів - ТОВ «АЛЬТЕРНАТИВЕНЕРГО» укладено Договір про постачання електричної енергії споживачу від 26.03.2021 № 25-03ТБ/21, яким встановлено порядок та умови постачання електричної енергії, а саме в обсязі 3270000,00 кВТ*год на загальну суму 7985340,00 грн. з ПДВ (ціна за 1 кВТ*год склала 2,442 грн./кВт).

Згідно актів купівлі-продажу електроенергії, які підписувались сторонами кожного місяця, за період з 01.04.2021 по 22.12.2021 (кінцевий термін виконання договору) підприємством спожито 2 054 935 кВт*год електроенергії, поставленої ТОВ «АЛЬТЕРНАТИВЕНЕРГО», на загальну суму 5 935 671,81 гривень. Розрахунки за спожиту електроенергію проведені підприємством протягом травня-грудня 2021 року в повному обсязі.

До вказаного договору № 25-03ТБ/21 протягом року вносились зміни шляхом укладання додаткових угод в частині зменшення обсягу електричної енергії та збільшення її ціни внаслідок коливання цін на ринку енергоносіїв без збільшення загальної вартості договору, а саме:

додатковою угодою від 26.05.2021 № 1 внесені зміни до договору № 25-03ТБ/21 в частині зменшення обсягів закупівлі на 807 001 кВт* год та ціни договору на 1 970 696,45 грн. без зміни ціни за 1 кВт*год;

додатковою угодою від 09.08.2021 № 2 внесені зміни до договору № 25-03ТБ/21 в частині збільшення ціни товару на 0,241752 грн. за кВт*год з 2,442 до 2,683752 грн/кВт*год (9,9%) з 01.07.2021;

додатковою угодою від 15.09.2021 № 3 внесені зміни до договору № 25-03ТБ/21 в частині перенесення зобов`язань (розподіл зобов`язань між джерелами фінансування) без зміни ціни за 1кВт*год;

додатковою угодою від 12.10.2021 № 4 внесені зміни до договору № 25-03ТБ/21 в частині збільшення ціни товару на 0,267038 грн. з 2,683752 до 2,95079 грн/кВт*год (9,95%) з 01.09.2021;

додатковою угодою від 13.10.2021 № 5 внесені зміни до договору № 25-03ТБ/21 в частині перенесення зобов`язань (розподіл зобов`язань між джерелами фінансування) без зміни ціни за 1кВт*год;

додатковою угодою від 15.11.2021 № 6 внесені зміни до договору № 25-03ТБ/21 в частині збільшення ціни товару на 0,29359 грн. з 2,95079 до 3,24438 грн/кВт*год (9,5%) з 01.10.2021;

додатковою угодою від 15.11.2021 № 7 внесені зміни до договору № 25-03ТБ/21 в частині збільшення ціни товару на 0,32441 грн. з 3,24438 до 3,56879 грн/кВт*год (9,999%) з 01.11.2021;

додатковою угодою від 21.12.2021 № 8 внесені зміни до договору № 25-03ТБ/21 в частині перенесення зобов`язань (розподіл зобов`язань між джерелами фінансування) без зміни ціни за 1кВт*год;

додатковою угодою від 31.12.2021 № 9 внесені зміни до договору № 25-03ЗТБ/21 в частині зменшення ціни договору, обсягу закупівлі та скорочення терміну виконання договору до 22.12.2021 без зміни ціни за 1кВт*год.

Отже, відповідно до умов чотирьох додаткових угод до договору № 25-03ТБ/21 (від 09.08.2021 № 2, від 12.10.2021 № 4, від 15.11.2021 № 6 та від 15.12.2021 № 7) ціна за 1 кВт*год зросла з 2,442 грн. до 3,56879 грн., тобто на 46,14%.

З урахуванням наведеного, відповідач дійшов висновку, що дії позивача в частині укладання додаткових угод від 12.10.2021 № 4, від 15.11.2021 № 6 та від 15.12.2021 № 7 до договору № 25-03ТБ/21 порушують основні принципи здійснення публічних закупівель, передбачених статтею 5 Закону та вимоги пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині максимального підвищення ціни за одиницю товару до 10% незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни.

Відповідачем також зазначено, що виходячи з первісної ціни, визначеної у договорі № 25-03ТБ/21, за 1 кВт*год 2,442 грн. (з ПДВ), з урахуванням додаткової угоди від 09.08.2021 № 2, ціна 1 кВт*год підвищена до 2,683752 грн/кВт*год (9,9%). З урахуванням підвищення ще на 0,1% (в рамках збільшення ціни за одиницю товару до 10% згідно ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»), враховуючи додаткову угоду від 12.10.2021 № 4, ціна за 1 кВт*год не повинна перевищувати 2,6862 гривень. Таким чином, позивач за спожиту електричну енергію обсягом 2 054 935 кВт*год за квітень-грудень 2021 року повинен сплатити 5 359 650,80 грн (651 475 кВт*год * 2,442 грн. + 500 572 кВт*год * 2,683752 грн. + 902 888 кВт*год * 2,6862 грн).

Тобто, різниця між сумою коштів, яку підприємство фактично сплатило ТОВ «АЛЬТЕРНАТИВЕНЕРГО» за спожиту електроенергію по ціні відповідно до додаткових угод №№ 2, 4, 6, 7, та сумою, яка визначається з урахуванням ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», становить 576 021,01 грн. (5 935 671,81 грн. - 5 359 650,80 грн.), яка сплачена підприємством протягом вересня-грудня 2021 року за рахунок коштів загального фонду місцевого бюджету по КПКВК 0712010 «Багатопрофільна стаціонарна медична допомога населенню».

Внаслідок допущення зазначеного порушення підприємству завдано збитків на суму 576 021,01 гривень.

Враховуючи викладене, отримані ТОВ «АЛЬТЕРНАТИВЕНЕРГО» кошти у сумі 576 021,01 грн. за товар, який не був поставлений, підлягають стягненню на підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України.

Висновки Держаудитслужби, викладені в акті перевірки від 29.09.2023 № 040804-24/2, слугували підставою для формування вимоги від 05.10.2023 за вих. № 040804-15/3297-2023 «Щодо усунення порушень законодавства».

Згідно вказаної вимоги, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 8, п. 7 ст. 10, ч. 2 ст. 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пунктів 46, 49, 50, 52 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою КМУ від 20.04.2006 № 550, пп. 9 п. 4, пп. 16 п. 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2026 № 43, пп. 14 п. 6 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 № 3, Управління Держаудитслужби вимагає:

забезпечити відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статті 22, частин 1 та 3 статті 215, статей 610-625 Цивільного кодексу України відшкодування ТОВ «АЛЬТЕРНАТИВЕНЕРГО» на користь підприємства коштів у сумі 576 021,01 грн. з подальшим перерахуванням в дохід місцевого бюджету;

забезпечити в подальшій роботі підприємства неухильне дотримання вимог законодавства з питань публічних закупівель, зокрема, ст. 5 та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вважаючи зазначену вимогу протиправною, КНП «ЗОКЛ» ЗОР звернулося до суду із даною позовною заявою.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд керується наступними мотивами.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Частиною першою статті 2 Закону № 2939-XII установлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. (частина 2 статті 2 Закону № 2939-XII).

Згідно з пунктами 1, 7, 10 частини 1 статті 10 Закону №2939-XII органу державного фінансового контролю надається право:

перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо);

пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства;

звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Частиною 2 статті 15 Закону № 2939-ХІІ встановлено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку про те, що органу державного фінансового контролю надано повноваження здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та в разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

У справі, що розглядається, Держаудитслужба дійшла висновку про порушення позивачем вимог ст. 5 та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922; тут та надалі у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)

Частиною першою статті 5 Закону № 922 передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

За правилами частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. (п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922; в редакції згідно із Законом від 03.06.2021 № 1530-IX). До внесення змін згідно із Законом від 03.06.2021 № 1530-IX дана норма діяла у такій редакції: істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України (далі - ГК України) ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 виклала висновок про застосування норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII. У цьому Законі в редакції до 19.04.2020 норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі».

Отже, вказана норма Закону № 922-VIII в редакції до 19.04.2020 не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» № 114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон № 922-VIII було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

Як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону № 114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії «ціновому демпінгу» коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом № 114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати «ціновий демпінг» з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. (ч. 5 ст. 242 КАС України).

Таким чином, враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, наведені у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22, суд зазначає, що твердження позивача про те, що ціна договору може змінюватися не більше 10% від останнього збільшення, а не від початкової ціни, є помилковими.

Суд також вважає за необхідне зазначити, що оспорювана вимога контролюючого органу є індивідуально-правовим актом і в силу закону є обов`язковою до виконання підконтрольною установою, якій вона адресована.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.11.2018 у справі № 820/3534/16 дійшла висновку, що спір про правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, є публічно-правовим та підпадає під визначення справи адміністративної юрисдикції.

Аналогічна правова позиція також підтримана і Верховним Судом, зокрема у постанові від 08.05.2018 у справі № 826/3350/17, у якій за наслідками проведеного аналізу сутності завдань і функцій органів фінансового контролю, в тому числі у їх співвідношенні із завданнями адміністративного судочинства (рішення суб`єкта владних повноважень як предмет судового контролю), сформульовано позицію, що рішення (дії, бездіяльність) органу фінансового контролю, прийняті в результаті реалізації їх окремо взятих завдань або функцій (пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги як одна з них), є окремими предметами судового контролю.

Отже, правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки, зокрема, обов`язки для свого адресата, а тому наділена рисами правового акту індивідуальної дії з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документа, в якому вона міститься, і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Дослідивши зміст оскаржуваної вимоги, суд зазначає, що вона відповідає вимогам, які висуваються до рішень суб`єкта владних повноважень, а саме є обґрунтованою, вмотивованою, зрозумілою для виконання. Так, у вимозі контролюючий орган не лише констатував факти виявлених ревізією порушень і визначив розмір заподіяних цим збитків, а й вимагав їх усунення, визначивши для цього конкретні способи, із посиланням на норми чинного законодавства.

Слід зазначити також, що, наділяючи органи державного фінансового контролю правом пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не встановлює за необхідне зазначення будь-яких застережень щодо способу виконання підконтрольною особою вимоги, також таких застережень не встановлюють інші чинні правові акти, які регулюють спірні правовідносини.

Більш того, у постановах Верховного Суду від 14.02.2020 у справі № 440/1242/19, від 05.03.2020 у справі № 810/465/16, сформовано висновок, що така обставина як відсутність у вимозі конкретного способу її виконання не свідчить про її протиправність та не може бути підставою для скасування. Ба більше, якщо існує декілька способів усунення виявлених у ході ревізії порушень, правом вибору певного конкретного способу відповідно до приписів статті 65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства. Одночасно, вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

Зазначена правова позиція знайшла своє відображення і в низці інших рішень Верховного Суду, зокрема, від 28.04.2020 у справі №826/8741/16, від 02.07.2020 у справі №826/1508/17, від 31.03.2021 у справі № 826/11931/18.

Наведене спростовує доводи позивача про те, що вимога не відповідає критеріям, які ставляться до її форми та змісту.

Так, оскаржуваною вимогою позивача зобов`язано вчинити дії, спрямовані на усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку. Збитки ж, у випадку відсутності факту їх добровільного відшкодування, стягуватимуться примусово в судовому порядку з особи, яка їх заподіяла, і правильність обчислення збитків має перевірятись судом, який буде розглядати позов про їх стягнення. Тобто, у разі незгоди із запропонованою сумою до відшкодування, позивач зможе надати свої заперечення щодо її стягнення саме у межах судового провадження, ініційованого контролюючим органом, а не в межах цієї справи.

Дані висновки відповідають висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові віл 02.11.2023 у справі № 160/13920/20.

Отже, враховуючи наявність порушень, встановлених Держаудитслужбою під час проведення перевірки і зафіксованих в акті від 29.09.2023 № 040804-24/2, вимога відповідача від 05.10.2023 за вих. № 040804-15/3297-2023 є правомірною і скасуванню не підлягає.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною першою статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

З огляду на викладене у сукупності, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви Комунального некомерційного підприємства «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради до Східного офісу Держаудитслужби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛЬТЕРНАТИВЕНЕРГО» про визнання протиправною та скасування вимоги відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення складено та підписано 12.04.2024.

Суддя Ю.П. Бойченко