Рішення

від 16.04.2024 по справі 420/5616/24

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/5616/24

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Завальнюка І.В., розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом Управління освіти і гуманітарної політики Подільської міської ради Подільського району Одеської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю ТЕХНІКА ТА ТЕХНОЛОГІЯ про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із вказаним позовом, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-12-01-010330-a від 06.02.2024 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідно до наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області № 4-3 від 15.01.2024 розпочато моніторинг процедури відкритих торгів за закупівлею «Шкільні меблі (придбання засобів навчання та обладнання)», за кодом ДК 021:2015:39160000-1: Шкільні меблі, очікуваною вартістю 1 507 957,00 грн, яка проводилась Управлінням освіти і гуманітарної політики Подільської міської Подільського району Одеської області (далі Управління), ідентифікатор процедури закупівлі UA-2023-12-01-010330-a. Замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів у розділі «розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю» зазначено «відсутні» при тому, що у пункті 6 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації та пункті 11.9 Додатку 4 «Проєкт договору про закупівлю» до тендерної документації Замовником передбачено, що «Виконавець не пізніше дня підписання Договору вносить забезпечення виконання Договору у формі банківської гарантії в розмірі 5% (п`яти відсотків) його вартості, що становить грн. (

---

)», чим порушено вимоги пункту третього частини першої статті 5 Закону, а саме відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель. З даного приводу позивач зазначає, що в оголошенні не міститься розділу «розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю». Натомість в тендерній документації в розділі ІІІ пунктом 2 «забезпечення тендерної пропозиції» визначено, що вона не вимагається. Пунктом 6 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» передбачено «Забезпечення виконання договору про закупівлю « та зазначено, що «Замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією; розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5% вартості договору; замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсним та у випадках, передбачених ст.37 Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом 5 банківських днів з дня настання зазначених обставин», проте Замовником забезпечення виконання договору не вимагалось. Звертає увагу суду, що Законом України "Про публічні закупівлі" передбачено 2 можливості використання забезпечення: забезпечення тендерної пропозиції (ст. 25); забезпечення виконання договору про закупівлю (ст. 26), та жоден з них не вимагався в тендерній документації. Під час ознайомлення учасника з тендерною документацією вказана обставина була зрозуміла та не викликала запитань в період звернення за роз`ясненнями. Проект договору в Управлінні використовується для різних закупівлей та був завантажений додатком з тендерною документацією. Пункт проекту договору, який не був передбачений тендерною документацією не зазначався в договорі, який було укладено з переможцем закупівлі. Крім того моніторингом встановлено, що згідно з абзацом першим пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей. Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Слід зазначити, що вимогами абзацу першого пункту 17 Особливостей передбачено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 Особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та Особливостей. При цьому, Замовником у пункті 3 розділу VI «Результати торгів та укладення договору про закупівлю» тендерної документації та додатку 2 до тендерної документації зазначено вимогу, що переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати крім, відповідної інформації про право підписання договору про закупівлю, ще копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом, що не відповідає вимогам абзацу першого пункту 17 Особливостей. Таким чином, тендерна документація Замовника містить інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені чинним законодавством, чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та абзацу першого пункту 28 Особливостей. Згідно з вимогами додатку 2 до тендерної документації Замовником передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель довідку, складену учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої підпунктом дванадцятим пункту 47 Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178. Проте, переможцем ТОВ «ТЕХНІКА ТА ТЕХНОЛОГІЯ» вищезазначену довідку, у строк визначений законодавством в електронній системі закупівель, не оприлюднено, чим порушено вимоги додатку 2 до тендерної документації Замовника. Також Переможцем ТОВ «ТЕХНІКА ТА ТЕХНОЛОГІЯ» надано лише інформацію від 12.12.2023 № 1202, у якій зазначено, що повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції та договору за результатами процедури закупівлі надано ОСОБА_1 , при цьому не надано документи, які передбачені тендерною документацією, чим недотримано вимоги додатку 2 до тендерної документації Замовника. Проте, вимоги оскаржуваного у цій справі висновку сформульовано таким чином, що їх виконання не спрямоване на усунення існуючих порушень тобто вони спрямовані на майбутнє. Крім того, спірний висновок містить також зобов`язання протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. З приводу цієї частини висновку зазначаємо, що його формулювання не узгоджується із вимогами законодавства, оскільки покладає вимогу щодо звітування про усунення порушень за умови, що цей висновок взагалі не містить зобов`язання усунення існуючих порушень та способу їх усунення. Таким чином, враховуючи викладене, робимо висновок, про те що Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-12-01-010330-a від 06.02.2024 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Ухвалою судді від 08.03.2024 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі; ухвалено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

25.03.2024 до суду від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити, зазначивши, що за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог пункту третього частини першої статті 5 та абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, абзацу першого пункту 28 Особливостей. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей встановлено порушення вимог абзацу третього підпункту третього пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог законодавства та оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанови № 710, повноти відображення інформації у річному плані закупівель та в оголошенні про закупівлю, відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом порушень не встановлено. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язало здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідь позивача на відзив до суду не надійшла.

Пояснення від третьої особи - ТОВ ТЕХНІКА ТА ТЕХНОЛОГІЯ щодо позову та відзиву до суду не надійшли.

Розгляд справи здійснюється без проведення судового засідання та по суті розпочатий через тридцять днів з дня відкриття провадження у справі відповідно до ч. 2 ст. 262 КАС України.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його задоволення, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що 01 грудня 2023 р. Управлінням освіти і гуманітарної політики Подільської міської ради Подільського району Одеської області оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-12-01-010330-a із предметом закупівлі: Комплект навчального обладнання для облаштування укриття на території Ліцею№1 Подільської міської ради Подільського району Одеської області та створення освітнього хабу на базі укриття; ДК 021:2015: 39160000-1 Шкільні меблі; Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 66302, Україна, Одеська область, місто Подільськ, вулиця 8-го Березня, будинок 27; Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 31 грудня 2023 р.; Очікувана вартість предмета закупівлі: 1 507 957,00 UAH.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 10 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року № 18, наказом Північного офісу Держаудитслужби 15.01.2024 № 4-З прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, яке опубліковано 15.01.2024.

Підставою для здійснення моніторингу вказано: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами проведеного моніторингу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-12-01-010330-a від 06.02.2024.

Згідно констатуючої частини висновку, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог законодавства та оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів», зі змінами (далі постанова № 710), повноти відображення інформації у річному плані закупівель та в оголошенні про закупівлю, відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, розгляду тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, зі змінами, у редакції чинній на момент проведення закупівлі (далі Особливості), своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління освіти і гуманітарної політики Подільської міської ради Подільського району Одеської області (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протоколом прийняття рішення уповноваженої особи від 01.12.2023 № 616 (далі тендерна документація), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕХНІКА ТА ТЕХНОЛОГІЯ» (далі ТОВ «ТЕХНІКА ТА ТЕХНОЛОГІЯ»), повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 12.12.2023, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 12.12.2023 № 640 про визначення переможцем ТОВ «ТЕХНІКА ТА ТЕХНОЛОГІЯ», договір від 20.12.2023 № 640, укладений Замовником з ТОВ «ТЕХНІКА ТА ТЕХНОЛОГІЯ» (далі Договір), звіт про результати проведення процедури закупівлі, оприлюднений в електронній системі закупівель 20.12.2023, додаткову угоду від 20.12.2023 № 1 до Договору, звіт про виконання договору про закупівлю, пояснення та документи Замовника на запити Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, оприлюднені в електронній системі закупівель 19.01.2024 та 29.01.2024.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено наступне.

Абзацом першим пункту 3 Особливостей передбачено, що Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих Особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Проте, Замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів у розділі «розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю» зазначено «відсутні» при тому, що у пункті 6 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації та пункті 11.9 Додатку 4 «Проєкт договору про закупівлю» до тендерної документації Замовником передбачено, що «Виконавець не пізніше дня підписання Договору вносить забезпечення виконання Договору у формі банківської гарантії в розмірі 5% (п`яти відсотків) його вартості, що становить ___ грн. (___)», чим порушено вимоги пункту третього частини першої статті 5 Закону, а саме відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.

Згідно з абзацом першим пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей.

Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Слід зазначити, що вимогами абзацу першого пункту 17 Особливостей передбачено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 Особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та Особливостей.

При цьому, Замовником у пункті 3 розділу VI «Результати торгів та укладення договору про закупівлю» тендерної документації та додатку 2 до тендерної документації зазначено вимогу, що переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати крім, відповідної інформації про право підписання договору про закупівлю, ще копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом, що не відповідає вимогам абзацу першого пункту 17 Особливостей.

Таким чином, тендерна документація Замовника містить інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені чинним законодавством, чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та абзацу першого пункту 28 Особливостей.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей встановлено наступне.

Згідно з вимогами додатку 2 до тендерної документації Замовником передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель довідку, складену учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої підпунктом дванадцятим пункту 47 Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178.

Проте, переможцем ТОВ «ТЕХНІКА ТА ТЕХНОЛОГІЯ» вищезазначену довідку, у строк визначений законодавством в електронній системі закупівель, не оприлюднено, чим порушено вимоги додатку 2 до тендерної документації Замовника.

Також, у додатку 2 до тендерної документації Замовником встановлено, що «Відповідно до частини 2 статті 41 Закону переможець процедури закупівлі повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю (підпункт 6, розділу 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції», розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації)», яким передбачено: « 6. Документам, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції, повноваження підписувати договори підтверджуються відповідними документами (сканований оригінал або завірена копія Статуту у повному обсязі) або іншого установчого документу або витяг з нього; виписка (витяг) з протоколу зборів засновників / загальних зборів та наказ про призначення або довіреність із зазначенням повноважень повіреного, разом з документами, що у відповідності до цього пункту підтверджують повноваження посадової (службової) особи учасника, що підписала від імені учасника вказану довіреність)».

Переможцем ТОВ «ТЕХНІКА ТА ТЕХНОЛОГІЯ» надано лише інформацію від 12.12.2023 № 1202, у якій зазначено, що повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції та договору за результатами процедури закупівлі надано ОСОБА_1 , при цьому не надано документи, які передбачені тендерною документацією, чим не дотримано вимоги додатку 2 до тендерної документації Замовника.

Отже, враховуючи вищезазначене, Замовнику необхідно було відхилити тендерну пропозицію ТОВ «ТЕХНІКА ТА ТЕХНОЛОГІЯ» у відповідності до вимог абзацу третього підпункту третього пункту 44 Особливостей.

Натомість, Замовником опубліковано повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 12.12.2023 та протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 12.12.2023 № 640 про визначення ТОВ «ТЕХНІКА ТА ТЕХНОЛОГІЯ» переможцем процедури закупівлі. Замовником укладено з ТОВ «ТЕХНІКА ТА ТЕХНОЛОГІЯ» договір від 20.12.2023 № 640.

Замовником 16.01.2024, в електронній системі закупівель, оприлюднено звіт про виконання договору про закупівлю, відповідно до якого договір виконаний в повному обсязі.

Згідно висновку про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства, за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог пункту третього частини першої статті 5 та абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, абзацу першого пункту 28 Особливостей.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей встановлено порушення вимог абзацу третього підпункту третього пункту 44 Особливостей.

За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог законодавства та оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанови № 710, повноти відображення інформації у річному плані закупівель та в оголошенні про закупівлю, відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом порушень не встановлено.

Відповідно до зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень), з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, зважаючи на те, що в даному випадку оскаржуваний висновок відповідача прийнято безпідставно, необґрунтовано та непропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямований оскаржуваний висновок, звернувся за судовим захистом із даним адміністративним позовом.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв`язок у їх сукупності, суд вважає зазначений висновок необґрунтованим, а позовні вимоги підлягаючими задоволенню у зв`язку з наступним.

Позивач наголошує, що формулювання спірного висновку не узгоджується із вимогами законодавства, оскільки покладає вимогу щодо звітування про усунення порушень за умови, що цей висновок взагалі не містить зобов`язання усунення існуючих порушень та способу їх усунення.

У цьому контексті суд зазначає, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Такий підхід узгоджується також із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 15.06.2023 у справі № 160/15844/22, від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22.

З огляду на вищевикладене, суд відхиляє відповідні посилання представника позивача, як підставу для скасування спірного висновку.

Поряд із тим, оцінці в межах розглядуваного спору підлягають виявлені контролюючим органом порушення під час моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-12-01-010330-a, які відображені в оспорюваному висновку.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон №2939).

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII.

Положеннями п. 9 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону №922-VIII передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статті 8 Закону №922-VIII.

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з частиною 4 статті 8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.

Відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з абз. 1 п. 28 Особливостей, здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України

від 12 жовтня 2022 р. № 1178, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

З огляду на матеріали справи, в оголошенні не міститься розділу «розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю».

Натомість в тендерній документації в розділі ІІІ пунктом 2 «забезпечення тендерної пропозиції» визначено, що вона не вимагається.

Пунктом 6 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» передбачено «Забезпечення виконання договору про закупівлю та зазначено, що «Замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією; розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5% вартості договору; замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсним та у випадках, передбачених ст.37 Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом 5 банківських днів з дня настання зазначених обставин», проте Замовником забезпечення виконання договору не вимагалось.

Законом України "Про публічні закупівлі" передбачено дві можливості використання забезпечення: - забезпечення тендерної пропозиції (ст. 25); - забезпечення виконання договору про закупівлю (ст. 26), та жодне з них не вимагалося в тендерній документації.

Під час ознайомлення учасника з тендерною документацією вказана обставина була зрозуміла та не викликала запитань в період звернення за роз`ясненнями. Проект договору в Управлінні використовується для різних закупівель та був завантажений додатком з тендерною документацією. Пункт проекту договору, який не був передбачений тендерною документацією не зазначався в договорі, який було укладено з переможцем закупівлі.

При цьому, Законом № 922-VIIІ вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції, і його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон № 922-VIIІ) (постанова Верховного Суду від 29 червня 2023 року у справі №120/3872/22.).

В тендерній документації позивача є посилання на пункт 18 Особливостей із наведенням виключень, що він містить і при проведенні моніторингу процедури закупівлі відповідач не перевіряв питання щодо відповідності змісту укладеного договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції переможця торгів.

Крім того, контролюючим органом зазначено, що Замовником у пункті 3 розділу VI «Результати торгів та укладення договору про закупівлю» тендерної документації та додатку 2 до тендерної документації зазначено вимогу, що переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати крім, відповідної інформації про право підписання договору про закупівлю, ще копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом, що не відповідає вимогам абзацу першого пункту 17 Особливостей.

Таким чином, тендерна документація Замовника містить інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені чинним законодавством, чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та абзацу першого пункту 28 Особливостей.

Однак суд враховує, що пунктом 3 розділу VI «Результати торгів та укладення договору про закупівлю» тендерної документації та додатку 2 до тендерної документації зазначено вимогу, що переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати крім, відповідної інформації про право підписання договору про закупівлю, ще копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом.

Тобто вказані пункти не вимагають надання документів, які не передбачені законом, оскільки копія ліцензії вимагається в разі наявності, та якщо це передбачено законом і не містить в тендерній документації вимог щодо відхилення пропозиції в разі ненадання вказаних документів.

Окрім того, контролюючим органом зазначено, що переможцем ТОВ «ТЕХНІКА ТА ТЕХНОЛОГІЯ» довідку у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої підпунктом дванадцятим пункту 47 Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, у строк визначений законодавством в електронній системі закупівель, не оприлюднено, чим порушено вимоги додатку 2 до тендерної документації Замовника.

Водночас, учасником закупівлі в складі тендерної документації було завантажено довідку, складену учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої підпунктом дванадцятим пункту 47 Особливостей.

Крім того, контролюючим органом зазначено, що переможцем ТОВ «ТЕХНІКА ТА ТЕХНОЛОГІЯ» надано лише інформацію від 12.12.2023 № 1202, у якій зазначено, що повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції та договору за результатами процедури закупівлі надано ОСОБА_1 , при цьому не надано документи, які передбачені тендерною документацією, чим не дотримано вимоги додатку 2 до тендерної документації Замовника.

Поряд із тим, на підтвердження повноважень щодо підпису ОСОБА_1 документів тендерної пропозиції Учасником надано: - наказ про прийняття на роботу; - протокол про участь; - виписка з ЄДР; - статут; - рішення засновника.

Підсумовуючи викладене, суд констатує, що проведення перевірки органом державного фінансового контролю здійснюється з метою корегування роботи підконтрольного суб`єкта та приведення його діяльності відповідно до вимог законодавства.

Наслідком такої перевірки є складання висновку, що містить інформацію про виявлені порушення.

Проте виявлені перевіркою порушення не знайшли підтвердження під час вирішення цього спору, а тому суд дійшов висновку, що оскаржений висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-12-01-010330-a від 06.02.2024 року було прийнято за відсутності правових підстав, а тому останній є незаконним та підлягає скасуванню.

Перевіряючи обґрунтованість та законність дій та рішень суб`єкта владних повноважень, суд враховує наведене нормативне регулювання та вимоги частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Суд також враховує встановлений ст.3 Конституції України, ст. 6 КАС України принцип верховенства права, який в адміністративному судочинстві зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Вирішуючи спір, суд також враховує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Суд акцентує увагу на приписах ч. 2 ст. 77 КАС України, відповідно до якої в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його задоволення.

Судові витрати розподілити відповідно до ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 139, 242-246, 262 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Управління освіти і гуманітарної політики Подільської міської ради Подільського району Одеської області (66302, Одеська обл., місто Подільськ(з), вул.8-го Березня, будинок 27; ЄДРПОУ 20957094) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (14000, м. Чернігів, вул. Єлецька, 11; ЄДРПОУ 40919597), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю ТЕХНІКА ТА ТЕХНОЛОГІЯ (10025, м. Житомир, вул. Заводська, 4; ЄДРПОУ 45112793) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-12-01-010330-a від 06.02.2024 року.

Стягнути з бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на користь Управління освіти і гуманітарної політики Подільської міської ради Подільського району Одеської області судовий збір в розмірі 3028 грн (три тисячі двадцять вісім грн.).

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Суддя І.В. Завальнюк