Ухвала

від 17.04.2024 по справі 295/2904/23

БОГУНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. ЖИТОМИРА

Справа №295/2904/23

Категорія 335

1-кп/295/103/24

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.04.2024 року м. Житомир

Богунський районний суд м. Житомира

у складі:

головуючого-судді ОСОБА_1

секретаря судового

засідання ОСОБА_2

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження № 12023060000000055 від 23.01.2023 про обвинувачення ОСОБА_3 за ст. 367 ч.2 КК України, -

з участю:

прокурора ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_3

захисника ОСОБА_5

в с т а н о в и в :

Згідно обвинувального акту, 12.06.2018 членами тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Житомирській області проведено засідання (протокол № 133) щодо розгляду тендерної пропозиції на закупівлю послуг ГБН Г.1-218-182:2011. «Послуги з поточного середнього ремонту мосту через р. Тетерів на км 31+211 у м. Радомишлі автомобільної дороги Т-06-08 Малин-Кочерів, Житомирська область (код ДК 021:2015-45000000-7. Будівельні роботи та поточний ремонт)», за результатами якого прийнято рішення про допущення до оцінки тендерних пропозицій (аукціону) ТОВ «Альманах-2000» (37963701) та ТОВ «Волинська містобудівельна компанія» (32501271).

Також, 20.06.2018 членами тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Житомирській області проведено засідання (протокол № 145) та прийнято рішення про визначення переможця за результатами оцінки пропозицій, а саме ТОВ «Альманах-2000» (код ЄДРПОУ 37963701), що знаходиться за адресою: Вінницька обл., Чернівецький район, с. Борівка, вул. Перемоги, 18. Ціна пропозиції за результатами аукціону становить 20 260 000,00 грн.

В подальшому, 09.07.2018 в місті Житомирі між Службою автомобільних доріг у Житомирській області, в особі начальника ОСОБА_6 , що діє на підставі Положення (надалі Замовник), з однієї сторони і Товариством з обмеженою відповідальністю «Альманах-2000», платник податку на прибуток підприємств на загальних підставах, в особі директора ОСОБА_7 , що діє на підставі Статуту, (іменований - Підрядник), з другої сторони, укладено договір підряду № 63 (далі - Договір).

Відповідно до пункту 1 Договору Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується надати послуги ГБН Г.1-218-182:2011. «Послуги з поточного середнього ремонту мосту через р. Тетерів на км 31+211 у м. Радомишлі автомобільної дороги Т-06-08 Малин-Кочерів, Житомирська області (код ДК 021:2015-45000000-7. Будівельні роботи та поточний ремонт)». Склад та обсяги послуг, що доручаються Підряднику визначені кошторисною документацією у порядку, встановленому чинним законодавством України.

Також відповідно до пункту 2 Підрядник зобов`язаний надати передбачені цим Договором послуги, якість яких відповідає вимогам будівельних норм і правил, проектній документації. Підрядник має забезпечити Замовнику можливість вільного доступу в робочий час на місце надання послуг та до необхідної документації, пов`язаної із наданням послуг, а також забезпечує здійснення контролю за ходом надання послуг. Відповідальність за якість виконаних послуг, випробування матеріалів, устаткування несе Підрядник.

Відповідно до пункту 3 Договору Підрядник гарантує відповідність якості наданих послуг діючим нормам та правилам, придатність, міцність, що забезпечує можливість безперервної і нормальної експлуатації результату послуг за Договором протягом гарантійного строку, який становить на штучні споруди 10 років. Замовник здійснює технічний нагляд за відповідністю послуг (робіт) та матеріальних ресурсів установленим вимогам у порядку, встановленому законодавством.

Замовник контролює відповідність послуг (робіт), матеріалів (устаткування), проектній документації, вимогам будівельних та виробничих норм і правил, стандартам, технічним умовам, іншим нормативним документам. Не втручаючись у діяльність Підрядника, він має право:

-перевіряти наявність документів, що засвідчують якість використаних матеріалів;

-брати участь у перевірках правильності виконання та прийняття прихованих послуг;

-контролювати виконання Підрядником вказівок і приписів уповноважених державних органів, наявність і правильність ведення виконавчої документації.

У разі виявлення порушень проектної документації, будівельних норм і правил, інших нормативних документів Замовник має право видавати Підряднику припис про усунення допущених недоліків, а за необхідності - про призупинення послуг. Матеріали (устаткування), що не відповідають нормативним вимогам, мають негайно усуватися з ділянки надання послуг і замінюватись за рахунок Підрядника. Неякісно виконані послуги та/або послуги, виконані з використанням матеріальних ресурсів, що не відповідають установленим вимогам, Замовником не оплачуються. Підрядник у визначені Законом терміни зобов`язаний привести їх у відповідність до встановлених вимог.

Відповідно до пункту 4 сума цього Договору становить 20 260 000 грн. 00 коп. (двадцять мільйонів двісті шістдесят тисяч грн.00 коп.), що станом на дату укладення Договору дорівнює загальній вартості послуг. Договірна ціна є твердою. Уточнення твердої ціни можливе лише у випадках, зазначених п.6.3.2.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та п.15.6 цього Договору. Бюджетні та платіжні зобов`язання за даним Договором виникають у разі наявності відповідних бюджетних асигнувань та в межах їх фактичних надходжень.

Відповідно до пункту 5 Договору розрахунки проводяться шляхом оплати Замовником протягом 20 банківських днів, при наявності коштів на бюджетних рахунках, після підписання сторонами Акту приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в). До Акту приймання виконаних будівельних робіт додається довідка про вартість виконаних послуг (ф. КБ-3).

Відповідно до пункту 6 здача-приймання виконаних робіт (послуг) здійснюється відповідно до вимог нормативних актів. Здача-приймання виконаних робіт (послуг) оформлюється Актом приймання виконаних робіт (ф. КБ-2в) та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (ф. КБ-3). Акт приймання виконаних будівельних робіт (послуг) готує Підрядник та надає Замовнику не пізніше 25 числа звітного місяця. Всі роботи (послуги), що виконуються підрядником в рамках даного договору, повинні відповідати вимогам дійсних ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та СОУ 42.1-37641918-108:2014, погоджених з Замовником вимог щодо об`єкту підряду.

Відповідно до п. 8.1 Підрядник має право залучити до надання послуг інших виконавців (субпідрядників) в межах 20 відсотків вартості договору за письмовим погодження із Замовником у порядку, встановленому законодавством. Укладення із іншими виконавцями контрактів не створює будь-яких відносин між Замовником та іншими виконавцями.

Відповідно до пункту 10.1 Замовник зобов`язаний:

-приймати належним чином надані послуги згідно з Актом приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) та Довідок про вартість виконаних послуг (ф. КБ-3);

-своєчасно та в повному обсязі оплачувати виконані та прийняті згідно з Актом приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) та Довідок про вартість виконаних послуг (ф. КБ-3);

-негайно повідомити про виявлені недоліки в наданих послугах.

Відповідно до пункту 10.3 Підрядник зобов`язаний:

-забезпечити надання послуг, якість яких відповідає умовам Договору;

-інші обов`язки.

В подальшому, 09.07.2018 в місті Житомирі між Службою автомобільних доріг у Житомирській області, в особі начальника ОСОБА_6 , що діє на підставі Положення (надалі Замовник), з однієї сторони і Товариством з обмеженою відповідальністю «Альманах-2000», платник податку на прибуток підприємств на загальних підставах, в особі директора ОСОБА_7 , що діє на підставі Статуту, (іменований - Підрядник), з іншої сторони, укладено додаткову угоду № 63/1/64 до договору № 63 від 09.07.2018.

Відповідно до умов додаткової угоди № 63/1/64 від 09.07.2018 сторони дійшли згоди визначити фінансування за Договором у 2018 році 18 436 000 грн. 00 коп. (вісімнадцять мільйонів чотириста тридцять шість гривень 00 коп.) у тому числі ПДВ 3 072 666,67 грн. (три мільйони сімдесят дві тисячі шістсот шістдесят шість гривень 67 коп.)

В подальшому, 13.09.2018 в місті Житомирі між Службою автомобільних доріг у Житомирській області, в особі начальника ОСОБА_6 , що діє на підставі Положення (надалі Замовник), з однієї сторони і Товариством з обмеженою відповідальністю «Альманах-2000», платник податку на прибуток підприємств на загальних підставах, в особі директора ОСОБА_7 , що діє на підставі Статуту, (іменований - Підрядник), з іншої сторони, укладено додаткову угоду № 63/2/104 до договору № 63 від 09.07.2018.

Відповідно до умов додаткової угоди № 63/2/104 від 13.09.2018 сторони дійшли згоди збільшити фінансування за Договором. Всього сума фінансування у 2018 році становить 20 192 147,20 грн. (двадцять мільйонів сто дев`яносто дві тисячі сто сорок сім гривень 20 коп.) у тому числі ПДВ 3 365 357,87 грн. (три мільйони триста шістдесят п`ять тисяч триста п`ятдесят сім гривень 87 коп.)

Також, 22.12.2018 в місті Житомирі між Службою автомобільних доріг у Житомирській області, в особі начальника ОСОБА_6 , що діє на підставі Положення (надалі Замовник), з однієї сторони і Товариством з обмеженою відповідальністю «Альманах-2000», платник податку на прибуток підприємств на загальних підставах, в особі директора ОСОБА_7 , що діє на підставі Статуту, (іменований - Підрядник), з іншої сторони, укладено додаткову угоду № 63/3/164 до договору № 63 від 09.07.2018.

Відповідно до умов додаткової угоди № 63/3/164 від 22.12.2018 у зв`язку з відсутністю фінансування Сторони дійшли згоди про внесення змін, зокрема закінчення строків надання послуг 23.12.2019.

До того ж, 22.12.2018 в місті Житомирі між Службою автомобільних доріг у Житомирській області, в особі начальника ОСОБА_6 , що діє на підставі Положення (надалі Замовник), з однієї сторони і Товариством з обмеженою відповідальністю «Альманах-2000», платник податку на прибуток підприємств на загальних підставах, в особі директора ОСОБА_7 , що діє на підставі Статуту, (іменований - Підрядник), з іншої сторони, укладено додаткову угоду № 63/4/168 до договору № 63 від 09.07.2018.

Відповідно до умов додаткової угоди № 63/4/168 від 22.12.2018 Сторони дійшли згоди про зменшення суми фінансування за Договором у 2018 році до 20 002 147,20 грн. (двадцять мільйонів дві тисячі сто сорок сім гривень 20 коп.) у тому числі ПДВ 3 333 691, 20 грн. (три мільйони триста тридцять три тисячі шістсот дев`яносто одна гривня 20 коп.)

Так, наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 05.07.2013 № 293 затверджено ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», що набрав чинності 01.01.2014. ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» затверджено типові форми первинних облікових документів у будівництві № КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати».

Пункт 3.18 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» вказує, що кошторис, який визначає вартість виконаних будівельних робіт за період, встановлений у договорі складається за примірною формою КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та примірною формою КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати».

Пункт 6.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» передбачає, що взаєморозрахунки за обсяги виконаних робіт проводяться за період, встановлений в договорі.

Пунктом 6.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» передбачені особливості складання та узгодження договірних цін.

Договірна ціна є кошторисом вартості підрядних робіт, який узгоджений замовником, і використовується при проведенні взаєморозрахунків.

Договірна ціна може встановлюватись за твердим (тверда договірна ціна) та приблизним (динамічна договірна ціна) кошторисом.

Твердий кошторис (тверда договірна ціна) встановлюється незмінним на весь обсяг будівництва з наданням виконавцем робіт гарантій, в тому числі фінансових, щодо реалізації проектних рішень в установлені строки за фіксовану ціну.

Після погодження договірної ціни складається договір підряду на виконання робіт. У договорі зазначається документ, покладений в основу визначення вартісних показників; позначається вид договірної ціни: тверда або динамічна; порядок, випадки та терміни можливого уточнення договірної ціни; умови фінансування та розрахунків за обсяги виконаних робіт; відповідальність сторін за порушення зобов`язань за договором, порядок внесення змін до договору тощо.

Пунктом 6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» передбачено, що при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об`єктах будівництва, зведення яких здійснюється за рахунок державних коштів застосовуються примірні форми первинних облікових документів «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (примірна форма №КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати » (примірна форма № КБ-3).

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 «Про затвердження загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» (далі - Загальні умови) замовник - сторона договору підряду, яка за власним рішенням або дорученням інвестора розміщує замовлення на виконання робіт (будівництво об`єкта), приймає закінчені роботи (об`єкт будівництва) та оплачує їх; підрядник - сторона договору підряду, яка виконує та передає замовнику закінчені роботи (об`єкт будівництва), передбачені договором підряду.

Відповідно до п. 28 Загальних умов замовник має право:

-відмовитися від прийняття закінчених робіт (об`єкта будівництва) у разі виявлення недоліків, які виключають можливість їх (його) використання відповідно до мети, зазначеної у проектній документації та договорі підряду, і не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою;

-здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську

діяльність підрядника (субпідрядника), технічний нагляд і контроль

за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт;

-делегувати в установленому законодавством порядку

повноваження щодо здійснення технічного нагляду і контролю третій

особі, зокрема спеціалізованій організації (консультаційній, проектній, інжиніринговій тощо) або спеціалісту, які мають відповідні дозвільні документи, з визначенням у договорі підряду їх повноважень. Делегування замовником своїх повноважень не звільняє його від відповідальності перед підрядником за невиконання або неналежне виконання договірних зобов`язань, а також не позбавляє права здійснювати контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт;

-вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень, або виправити їх своїми силами, якщо інше не передбачено договором підряду. У такому разі збитки, завдані замовнику, відшкодовуються підрядником, у тому числі за рахунок відповідного зниження договірної ціни;

-ініціювати внесення змін у договір підряду, вимагати розірвання договору підряду та відшкодування збитків за наявності істотних порушень підрядником умов договору підряду;

-вимагати відшкодування завданих йому збитків, зумовлених

порушенням договору підряду, якщо договором підряду або законом не

передбачено інше.

Згідно з п.п. 79, 81 Загальних умов замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт відповідно до частини першої статті 849 ЦК України та у порядку, передбаченому договором підряду. У разі виявлення невідповідності виконаних робіт установленим вимогам замовник приймає рішення про усунення підрядником допущених недоліків або про зупинення виконання робіт (будівництва об`єкта).

Відповідно до п.п. 91, 93, 94 Загальних умов передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи. У разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) недоліків, допущених з вини підрядника, він у визначений замовником строк зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва). Якщо підрядник не бажає чи не може усунути такі недоліки, замовник може у порядку, передбаченому договором підряду, попередньо повідомивши підрядника, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати, пов`язані з усуненням недоліків замовником, компенсуються підрядником. Якщо виявлені недоліки не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою, замовник має право відмовитися від прийняття таких робіт (об`єкта будівництва) або вимагати відповідного зниження договірної ціни чи компенсації збитків.

Відповідно до п. 96 Постанови Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 «Про затвердження загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків.

Пунктами 99, 100 Загальних умов передбачено, що розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов`язаний оплатити виконані роботи. Порядок подання підрядником документів про обсяги і вартість виконаних робіт, проведення перевірки їх достовірності, підписання та оплати замовником визначається у договорі підряду. У разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін та інших

помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право

за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.

Так, 18.02.2008 наказом начальника Служби автомобільних доріг у Житомирській області ОСОБА_8 № 9-к ОСОБА_3 прийнято на роботу на посаду інженера 1 категорії, постійної, до тендерно-договірного відділу з 18.02.2018.

Посадовою інструкцією інженера відділу якості, технічного контролю та нових технологій, затвердженою 13.11.2017 начальником Служби автомобільних доріг у Житомирській області ОСОБА_6 , визначено завдання та обов`язки провідного інженера відділу якості, технічного контролю та нових технологій, а саме:

1.Здійснює сумісно з експлуатаційними організаціями та іншими службами періодичний нагляд за проведенням робіт і послуг на автомобільних дорогах, мостах та штучних спорудах в межах закріплених районів відповідно до діючих правил ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг.

2.На підставі обстежень автомобільних доріг та штучних споруд готує проекти дефектних актів на рік на роботи з поточного ремонту і утримання автомобільних доріг, з визначенням орієнтовної вартості цих робіт за укрупненими показниками та визначення об`єктів поточного ремонту. Здійснює передачу проектів дефектних актів відділу ремонту та експлуатаційного утримання доріг і штучних споруд для формування узагальненої пропозиції та організації розгляду службами, та подальшого затвердження.

3.Бере участь у заходах щодо впровадження нової техніки і нових технологій, пошуку нових джерел постачання місцевих дорожніх матеріалів.

4.Організовує контроль та відповідає за обсяги та якість виконаних робіт на об`єктах згідно з чинним законодавством, технічною документацією, діючими положеннями, інструкціями та нормативними документами, за своєчасним введенням в установлені строки об`єктів, за виконанням планів ремонтів автодоріг, за дотриманням вимог авторського нагляду, архітектурно-будівельного контролю та інших.

5.Організовує контроль та відповідає за виконання робіт на об`єктах згідно з технічною документацією, діючими положеннями, інструкціями та нормативними документами, за своєчасним введенням в установлені терміни об`єктів та виконання планів ремонтів автодоріг та штучних споруд.

6.Контролює хід виконання робіт з будівництва, реконструкції, ремонтів та утримання автомобільних доріг; відповідність обсягів та строків робіт, матеріалів, виробів, конструкцій, що застосовуються, нормативним документам, проектно-кошторисній документації, робочим кресленням.

7.Проводить приймання виконаних робіт на об`єктах згідно з графіком, оформлення актів приймання та здачу їх для оплати виконаних робіт.

8.Бере участь у розгляді проектно-кошторисної документації.

9.Забороняє у встановленому порядку подальше ведення робіт у випадках виявлення браку, відступу від проектно-кошторисної документації, порушенні безпечного ведення робіт або правил охорони праці.

10.Бере участь у роботі з розробки методик, інструкцій, вказівок: з технічного контролю за дотриманням технології виконання робіт та оформлення документів, що засвідчують їх відповідність вимогам чинних нормативних документів тощо.

11.Оформлює дозвіл у відповідних установах на виконання і закінчення робіт.

12.Приймає участь у підготовці поточних та перспективних планів робіт з будівництва, реконструкції ремонтів доріг, в затвердженні титульних списків, внутрішньо будівельних титульних списків та готує звітність.

13.Оформляє акти на скриті роботи.

14.Здійснює приймання робіт за наявності підтверджуючих документів.

15.Вивчає ринок дорожньо-будівельних та паливно-мастильних матеріалів

16.Забезпечує подання звітності, веде переписку з підрядними та вищестоящими організаціями, відповідає на звернення громадян, надає необхідну інформацію за дорученням начальника відділу.

Також відповідно до посадової інструкції провідний інженер відділу якості, технічного контролю та нових технологій несе відповідальність за:

1.Неналежне виконання або невиконання своїх посадових обов`язків, а також за невикористання або неповне використання своїх функціональних прав, що передбачені цією посадовою інструкцією, - в межах, визначених чинним законодавством України про працю.

2.Неякісне виконання робіт з затвердженою документацією, діючими технічними правилами та нормами на підконтрольних об`єктах.

3.Неналежне приймання виконаних робіт.

4.Несвоєчасне реагування та прийняття відповідних рішень по запитах та завданнях керівників та організацій.

5.Правопорушення, скоєнні в процесі здійснення своєї діяльності, - в межах визначених чинним адміністративним, кримінальним та цивільним законодавством України.

6.Завдання матеріальної шкоди - межах, визначених чинним цивільним законодавством та законодавством про працю України.

7.Порушення правил внутрішнього розпорядку, охорони праці та техніки безпеки, протипожежної безпеки.

До того ж, наказом начальника Служби автомобільних доріг у Житомирській області ОСОБА_6 від 06.08.2018 № 138 про закріплення районів, об`єктів будівництва, реконструкції, ремонтів та утримання за інженерами відділу якості, технічного контролю та нових технологій, з метою своєчасного ведення контролю та технічного нагляду за будівництвом, ремонтами та утриманням автодоріг, за відповідністю обсягів та якості будівельних робіт проектам та кошторисам, будівельним нормам та правилам приймання цих робіт, ОСОБА_3 закріплено за об`єктом «Поточний ремонт Міст через р. Тетерів в м. Радомишлі на км 31+211 автомобільної дороги Т-06-08 Малин-Кочерів».

Таким чином, ОСОБА_3 був наділений повноважною особою спеціальним повноваженням на здійснення організації контролю за ходом та прийняттям виконаних робіт на об`єкті, що полягають у здійсненні організаційно-розпорядчих функцій, в тому числі контролі за відповідністю обсягу та виду фактично виконаних робіт із проектно-кошторисною документацією, а також правом вимагати від виконавця виконувати роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, зупиняти роботи у випадку виявлення невідповідностей та зобов`язувати виконавця усунути виявлені недоліки, а також адміністративно-господарських функцій, що знаходить прояв в опосередкованому вирішенні фактичної і юридичної долі майна, що використовує підрядник, а тому відповідно до ст. 18 КК України та положень п. 1 примітки до ст. 364 КК України є службовою особою.

Встановлено, що в період часу з липня 2018 року по грудень 2018 року ТОВ «Альманах» виконувались роботи відповідно до укладеного із Службою автомобільних доріг у Житомирській області договору № 63 від 09.07.2018 та додаткових угод до нього, а саме «Послуги з поточного середнього ремонту мосту через р. Тетерів на км 31+211 у м. Радомишлі автомобільної дороги Т-06-08 Малин-Кочерів, Житомирська область», в ході яких ТОВ «Альманах-2000» видано, серед інших, наступні звітні документи, необхідні для проведення замовником розрахунку за надані послуги, а саме:

-довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2018 року (36_4(1)_ПД_КБ3а), акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (36_4(1)_3-1_ПД_КБ-2в) на загальну суму 1 115 484,00 грн.;

-довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2018 року (51_5(1)_ПД_КБ3а), акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (51_5(1)_3-1_ПД_КБ-2в) на загальну суму 3 635 787,60 грн., акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (51_5(2)_3-1_ПД_КБ-2в) на загальну суму 1 593 884,40 грн., акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (51_5(3)_3-1_ПД_КБ-2в) на загальну суму 1 255 681,20 грн., акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (41_4(2)_3-1_ПД_КБ-2в) на загальну суму 257 840,40 грн.

У точно невстановлений в ході досудового розслідування час та місці, однак у період часу з листопада по грудень 2018 року, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин ОСОБА_3 вищевказані документи передані для перевірки та підписання.

При цьому, ОСОБА_3 , перебуваючи на посаді провідного інженера відділу якості, технічного нагляду та нових технологій Служби автомобільних доріг у Житомирській області, у достовірно невстановленому слідством місці, здійснюючи в силу своїх посадових обов`язків контроль та нагляд за виконанням робіт на об`єкті «Поточний ремонт Міст через р. Тетерів в м. Радомишлі на км 31+211 автомобільної дороги Т-06-08 Малин-Кочерів», будучи службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, але легковажно розраховуючи на їх відвернення, порушуючи вимоги посадової інструкції провідного інженера відділу якості, технічного контролю та нових технологій, затвердженої 13.11.2017 начальником Служби автомобільних доріг у Житомирській області ОСОБА_6 , наказу начальника Служби автомобільних доріг у Житомирській області ОСОБА_6 від 06.08.2018 № 138, Постанови Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 «Про затвердження загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», а також умови договору № 63 від 09.07.2018 (зі змінами, внесеними додатковими угодами) не забезпечив перевірку дотримання якості, обсягу та вартості фактично наданих послуг, якості застосованих матеріалів на відповідність діючим вимогам ДБН, СОУ, ТУ, стандартів та іншим нормативним документам, а також виявлення відхилень, допущених під час проведення робіт, підписав акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (36_4(1)_3-1_ПД_КБ-2в), акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (51_5(1)_3-1_ПД_КБ-2в), акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (51_5(2)_3-1_ПД_КБ-2в), акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (51_5(3)_3-1_ПД_КБ-2в), акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (41_4(2)_3-1_ПД_КБ-2в), на підставі яких були складені форми КБ-3, а саме: довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2018 року (36_4(1)_ПД_КБ3а) та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2018 року (51_5(1)_ПД_КБ3а), які у подальшому підписані невстановленою особою та скріплені печаткою Служби автомобільних доріг у Житомирській області.

Встановлено, що вказані офіційні документи містили неправдиві відомості щодо обсягів наданих послуг та використаних матеріалів на загальну суму 811 720 грн. з урахуванням ПДВ 20%, зокрема:

-акт №7 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року (36_4(1)_3-1_ПД_КБ-2в), містить неправдиві відомості щодо обсягів використаних матеріалів, а саме рядок «9. Трап Н80»;

-акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (51_5(1)_3-1_ПД_КБ-2в) містить неправдиві відомості щодо обсягів проведених робіт та використаних матеріалів, а саме рядки: «7. Монтаж перильної огорожі», «8. Елементи фасонні (добірні) із оцинкованої сталі перильного огородження»;

-акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (51_5(2)_3-1_ПД_КБ-2в) містить неправдиві відомості щодо обсягів використаних матеріалів, а саме рядок «30. Трап Н80».

Крім того, ряд робіт, що вказані у зазначених офіційних документах, зокрема:

-в акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (41_4(2)_3-1_ПД_КБ-2в) містить перелік неякісно виконаних робіт, а саме рядки: «1. Нарізання утроби в асфальтобетонному покритті», «2. Влаштування заповненого деформаційного шва спряження прогонових конструкцій мостів на автомобільних дорогах без обрамлення», «3. Сталь листова нерж.», «4. Дюбелі», «5. Поліуретановий фіксатор», «6. Сіліконовий спрей BITONOX stil strip», «7. Металізована стрічка Nafutekt BITONOX strip», «8. Розігрівання мастикі», «9. Мастика Nafutekt plus», «10. Влаштування поліпропіленової геосітки над швами», «11. Геосітка Hatelit»;

-в акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (51_5(3)_3-1_ПД_КБ-2в) містить перелік неякісно виконаних робіт, а саме рядки: «2. Грунтування бетонних і обштукатурених поверхонь грунтовкою», «3. Грунтовка МC-Color Primer», «4. Нанесення на поверхні опор захисно-декоративного покриття», «5. Антикорозійний матеріал/фарбувальний шар/ МC-Color Flaer Pure», виконані неякісно на загальну суму 1 083 179 грн. 00 коп. з урахуванням ПДВ 20% та підлягають переробленню.

Загалом вартість завищення обсягів та неякісно виконаних робіт при поточному ремонті мосту через р. Тетерів в м. Радомишлі на км 31+211 автомобільної дороги Т-06-08 Малин-Кочерів, становить 1 894 899,00 грн. з урахуванням ПДВ.

На підставі вищевказаних офіційних документів, що містили неправдиві відомості щодо обсягів виконаних робіт, а також відомості щодо неякісно виконаних робіт на суму, яка в цілому складає 1 894 899,00 грн. з ПДВ з розрахункового рахунку САД у Житомирській області НОМЕР_3, відкритого в Державній казначейській службі України в м. Києві, на розрахунковий рахунок ТОВ «Альманах-2000» № НОМЕР_1 , відкритий у Вінницькій філії ПАТ КБ «ПриватБанк» та № НОМЕР_2 , відкритий в Вінницькій філії АТ «Ощадбанк» згідно платіжних доручень № 93 від 17.07.2018, № 117 від 17.08.2018, № 122 від 21.08.2018, № 133 від 18.09.2018, № 139 від 26.09.2018, № 169 від 23.10.2018, № 183 від 13.11.2018, № 195 від 26.11.2018, № 226 від 05.12.2018, № 232 від 12.12.2018, № 237 від 19.12.2018, № 243 від 26.12.2018, № 244 від 26.12.2018 перераховано бюджетні кошти на загальну суму 20 002 147,20 грн. за надані згідно офіційних документів форм КБ-2в та КБ-3 «Послуги з поточного середнього ремонту мосту через р. Тетерів на км 31+211 у м. Радомишлі автомобільної дороги Т-06-08 Малин-Кочерів, Житомирська область» згідно з договором підряду № 63 від 09.07.2018.

За таких обставин, ОСОБА_3 , здійснюючи в силу своїх посадових обов`язків контроль та нагляд за виконанням робіт на об`єкті «Поточний ремонт Міст через р. Тетерів в м. Радомишлі на км 31+211 автомобільної дороги Т-06-08 Малин-Кочерів», вчинив службову недбалість, що виразилась у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, внаслідок чого на розрахунковий рахунок ТОВ «Альманах-2000» надмірно перераховано бюджетні кошти на загальну суму 1 894 899,00 грн., в результаті чого державним інтересам в особі Служби автомобільних доріг у Житомирській області спричинено матеріальну шкоду на вказану суму, що більше ніж в 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та відповідно до п. 4 примітки до ст. 364 КК України спричинило тяжкі наслідки.

Органом досудового розслідування необережні дій ОСОБА_3 квалфіковано за ст. 367 ч.2 КК України, які виразились у вчиненні службової недбалості, тобто у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 подав клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, закриття кримінального провадження, повернення застави. Зазначив, що йому зрозуміле роз`яснення, що звільнення від кримінальної відповідальності є з нереабілітуючих підстав.

Захисник клопотання підтримав.

Прокурор висловила думку про задоволення клопотання. Висловила думку щодо застави, процесуальних витрат та речових доказів.

Заслухавши учасників судового провадження, суд приходить до насупного висновку.

Згідно п. 3 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Отже системне тлумачення кримінального та процесуального закону свідчить про те, що до особи можуть бути застосовані положення ст. 49 КК України у випадках, передбачених цією статтею та за наявності клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності. При цьому, звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України є безумовним і здійснюється судом незалежно від факту того, чи визнає обвинувачений свою вину чи ні.

Кримінальне правопорушення, інкриміноване ОСОБА_3 , передбачене ст. 367 ч.2 КК України, згідно ч.4 ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого злочину.

Судом встановлено, що з часу вчинення інкримінованого кримінального правопорушення пройшло понад п`ять років, обвинувачений до кримінальної відповідальності не притягувався, не ухилявся від слідства та суду, з огляду на наведене, суд приходить до висновку про задоволення клопотання сторони захисту.

Відповідно до вимог ст. 129 КПК України суд наділений правом розглядати цивільний позов у кримінальному провадженні лише при ухваленні вироку або постановленні ухвали про примусові заходи медичного та виховного характеру. Тому, у випадку звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження, цивільний позов у кримінальному провадженні не підлягає вирішенню по суті, а вимоги потерпілого можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства.

З огляду на наведене, цивільний позов Житомирської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області, суд залишає без розгляду.

Згідно правової позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 12.09.2022 (справа 203/241/17) якщо особа звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, в тому числі й витрати на проведення експертизи, не стягуються з особи, кримінальне провадження щодо якої закрито на цій підставі, а відносяться на рахунок держави, окрім витрат, пов`язаних, зокрема, із залученням експерта стороною захисту.

З огляду на наведене, процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз, які залучалися стороною обвинувачення, суд відносить на рахунок держави.

Підлягає скасуванню запобіжний захід у вигляді застави.

Відповідно до ч.11 ст. 172 КПК України застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу.

З огляду на наведене, застава внесена ОСОБА_3 в сумі 13420 грн. на підставі ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 08.12.2022 (справа № 296/8671/22), підлягає поверненню ОСОБА_3 .

Питання про речові докази, суд вирішує в порядку ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. 49 КК України, 284, 286, 372 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

ОСОБА_3 звільнити від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності на підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження № 12023060000000055 від 23.01.2023 за ст. 367 ч.2 КК України - закрити.

Цивільний позов Житомирської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області - залишити без розгляду.

Скасувати запобіжний захід у вигляді застави.

Заставу в сумі 13420 (тринадцять тисяч чотириста двадцять) грн. внесену ОСОБА_3 08.12.2022 на рахунок ТУ ДСА в Житомирській області у справі № 296/8671/22 - повернути ОСОБА_3 .

Процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз віднести на рахунок держави.

Речові докази: документи - зберігати в матеріалах судового провадження.

Ухвала може бути оскаржена до Житомирського апеляційного суду через Богунський районний суд м. Житомира протягом семи днів з дня її постановлення.

Суддя ОСОБА_1