Рішення

від 04.04.2024 по справі 923/1/22

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"04" квітня 2024 р.м. Одеса Справа № 923/1/22

Господарський суд Одеської області у складі судді Пінтеліна Т.Г. при секретарі судового засідання Боднарук І.В. розглядаючи справу № 923/1/22 за позовом: Управління освіти Херсонської міської ради (73000, м. Херсон, вул.Воронцовська,15-А, код ЄДРПОУ 02146713)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ХІМЕКОПРОМ" (73000, м.Херсон, Карантинний острів 1, код ЄДРПОУ 39677134)

про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії

За участю представників:

відповідача -Кучер Василь Михайлович (поза межами суду)

позивача - Петриченко Юлія В`ячеславівна (поза межами суду)

ВСТАНОВИВ :

04.01.2022р. до Господарського суду Херсонської області надійшла позовна заява управління освіти Херсонської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "ХІМЕКОПРОМ" про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 31.01.2022р. (суддя Закурін М.К.) було відкрито провадження у справі. Справу прийнято розглядати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 01.03.2022 р.

Проте, Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 внаслідок військової агресії Російської Федерації в Україні уведено воєнний стан, який діє по теперішній час.

Відповідно до п.1 ст.12 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», у разі неможливості здійснення правосуддя судами, розташованими на тимчасово окупованих територіях, територіальна підсудність судових справ, що розглядаються у таких судах, визначається в порядку, передбаченому ч.7 ст.147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».

Відповідно до ч.7 ст.147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», у разі неможливості здійснення правосуддя судом з об`єктивних причин під час воєнного або надзвичайного стану, у зв`язку зі стихійним лихом, військовими діями, заходами щодо боротьби з тероризмом або іншими надзвичайними обставинами, може бути змінено територіальну підсудність судових справ, що розглядаються в такому суді, за рішенням Вищої ради правосуддя, що ухвалюється за поданням Голови Верховного Суду, шляхом її передачі до суду, який найбільш територіально наближений до суду, який не може здійснювати правосуддя, або іншого визначеного суду. У разі неможливості здійснення Вищою радою правосуддя такого повноваження воно здійснюється за розпорядженням Голови Верховного Суду. Відповідне рішення є також підставою для передачі усіх справ, які перебували на розгляді суду, територіальна підсудність якого змінюється.

Верховний Суд розпорядженням від 18.03.2022р. № 11/0/9-22 в порядку ч.7 ст.147 Закону України «Про судоустрій і статус судді» змінив на Господарський суд Одеської області територіальну підсудність судових справ, які підсудні Господарському суду Херсонської області (враховуючи неможливість здійснювати правосуддя під час воєнного стану Господарським судом Херсонської області).

За Актом прийому-передачі евакуйована справа № 923/1/22 була передана Господарському суду Одеської області. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.06.2023 року справу розподіллено судді Пінтеліній Т.Г.

Суд зазначає, що відповідно до ст. 64 Конституції України права громадян на звернення до суду та отримання правничої допомоги не можуть бути обмежені, а мають реалізовуватися з урахуванням умов існуючого воєнного стану.

Відповідно до ст.26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», правосуддя на території, на якій введено воєнний стан, здійснюється лише судами. На цій території діють суди, створені відповідно до Конституції України. Скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється. У разі неможливості здійснювати правосуддя судами, які діють на території, на якій введено воєнний стан, законами України може бути змінено територіальна підсудність судових справ, що розглядаються в цих судах, або в установленому законом порядку змінено місце знаходження судів.

Отже, навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану конституційні права людини на судовий захист не можуть бути обмежені.

За приписами ч.ч.13, 14 ст.32 ГПК України, справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута тим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи, та інших випадків, передбачених цим Кодексом. У разі зміни складу суду на стадії підготовчого провадження розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. У разі зміни складу суду на стадії розгляду справи по суті суд повторно розпочинає розгляд справи по суті, крім випадку, коли суд ухвалить рішення про повторне проведення підготовчого провадження.

Дослідивши матеріали справи № 923/1/22, суд у складі судді Пінтеліної Т.Г. дійшов висновку про прийняття справи до свого провадження та справа підлягає розгляду за правилами загального позовного провадження. Керуючись ст. ст.12, 32, 120, 232, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд ухвалою від 20.06.2023р. прийняв справу № 923/1/22 до свого провадження, ухвалив розглядати справу за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначив на 14.08.2023р.

Повідомлення про рогляд даної справи завчасно розміщено на сайті судової влади.

В день судового засідання 14.08.2023р. до канцелярії суду надійшло клопотання від представника відповідача про відкладення розгляду справи та ознайомлення з матеріалами справи. Ухвалою від 14.08.2023р. підготовче засідання відкладено на 12.09.2023р.

11.09.2023р. від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки адвокатом 21.08.2023р. надіслано адвокатські запити, на які відповідей не отрнимано. Станом на 12.09.2023р. відзиву на позовну заяву до суду не надходило.

У зв`язку з неможливістю вирішення питань, визначених ч.2 ст.182 ГПК України у даному підготовчому засіданні, ухвалою від 12.09.2023р. підготовче засідання відкладено на 02.10.2023р.

Ухвалою від 02.10.2023р. суд закрив підготовче провадження у справі № 923/1/22 та призначив справу до судового розгляду по суті в засіданні суду на 30.10.2023р.

Проте 30.10.2023р. судове засідання не відбулось, у зв`язку з оголошенням системою цивільної оборони у м. Одеса та Одеській області повітряної тривоги.

Відповідно до ст.3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Приймаючи до уваги, що судове засідання не відбулося, а також розуміючи відповідальність держави перед людиною у сфері захисту її життя і здоров`я, недоторканості і безпеки, суд вважає доцільним призначити судове засідання у справі № 923/1/22 на іншу дату.Керуючись ст.ст.189, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд ухвалою від 30.10.2023р. розгляд справи по суті призначив на 28.11.2023р.

В судове засідання 28.11.2023р. прибув представник відповідача. Представник позивача не прибув, про причини неявки суд не повідомив, заяв,клопотань не подавав.

23.11.2023р. через систему Електронний Суд до суду надійшов відзив відповідача на позовну заяву. Відтак, у позивача виникло процесуальне право подати свою відповідь на відзив, з можливими запереченнями, міркування стосовно клопотання відповідача про поновлення процесуального строку на подання відзиву.

Ухвалою від 28.11.2023р. суд відклав судове засідання на 13.12.2023р.

Проте призначене засідання не відбулось у зв"язку з хакерською атакою на інформаційні (автоматизовані), електронні комунікаційні мережі і ресурси (кібер.атака) на Господарський суд Одеської області, повним припиненням функціювання документообігу суду у період з 30.11.2023р. по 08.12.2023р., та наступним поступовим відновленням документообігу.

При цьому, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України", суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

Згідно ст.13 Конвенції, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.За таких обставин, враховуючи практику Європейського суду з прав людини, суд ухвалює про проведення підготовчого провадження у розумні строки.

Відповідно до ухвали від 15.12.2023р. суд ухвалив, враховуючи положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, розглянути справу у розумні строки, та призначив судове засідання для розгляду справи по суті на 08.02.2024р.

В судове засідання 08.02.2024р. з`явився представник позивача та просив надати час для надання відповіді на відзив. Ухвалою від 08.02.2024р. суд відклав судове засідання по справі № 923/1/22 на 04.03.2024р.

В судовому засіданні 04.03.2024р. оголошено перерву до 19.03.2024р.

В судове засідання 19.03.2024р. представник позивача не прибув, у телефонному режимі повідомив про відсутність інтернет-зв"язку. Заяв, клопотань від позивача не надходило.

Ухвалою від 19.03.2024р. судове засідання по справі відкладено на 04.04.2024р.

Судове засідання 04.04.2024р.проведено в режимі відеоконференції для обох сторін. Справу розглянуто по суті.

Оцінюючи подані позивачем докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню. Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, проаналізувавши наявні у справі докази у сукупності та давши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків.

Позивач просить суд прийняти рішення, яким. відповідно до прохальної частини позову (мовою оригіналу позовної заяви) "визнати протиправною бездіяльність відповідача, зобов"язати вчинити дії для усунення порушень та недоліків, встановлених Експертним звітом та за результатами робіт надати Позивачу Експертний звіт, підтверджуючий усунення неліків".

Відповідно до частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно зі ст.2 та ч.1 ст.8 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суд здійснює правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до юрисдикції якого вона віднесена процесуальним законом.

Водночас порядок звернення до господарського суду, а також здійснення судового провадження у господарській справі регламентовано відповідними нормами процесуального права - ГПК України.

Відповідно до ч.1 ст.4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

За приписами ст.162 ГПК України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування. Позовна заява подається до суду в письмовій формі і підписується позивачем або його представником або іншою особою, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи. Позовна заява повинна містити, зокрема, зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову. У позовній заяві можуть бути вказані й інші відомості, необхідні для правильного вирішення спору.

Під вимогою розуміється матеріально-правова вимога позивача, як заінтересованої особи та зміст порушеного права і характер правопорушення, тобто предмет позову, який являє собою одночасно спосіб захисту порушеного права. При цьому об`єднанню підлягають вимоги, які пов`язані між собою підставами виникнення або доказами, що підтверджують ці вимоги.

Підстава позову - це фактичні обставини, на яких ґрунтуються вимоги позивача. Отже, вимоги повинні випливати з тих самих фактичних обставин, на яких вони ґрунтуються.

Доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Статтею 14 ГПК України визначено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Суд зазначає, що аналіз положень частини першої статті 14 ГПК України дає підстави дійти висновку, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу,в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

З урахуванням зазначеної правової норми, суд зазначає, що реалізуючи право на судовий захист і звертаючись до суду, особа самостійно та на свій розсуд наводить у позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес і спосіб його захисту.

Водночас, за умовами частини п`ятої статті 13 ГПК України обов`язком суду є, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, сприяння учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Отже, підстава позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. Такі обставини складають юридичні факти, які тягнуть за собою певні правові наслідки. Підставу позову становлять фактична й правова підстава. Фактична підстава позову - це юридичні факти, на яких ґрунтуються позовні вимоги позивача до відповідача. Правова підстава позову - це посилання в позовній заяві на закони та інші нормативно-правові акти, на яких ґрунтується позовна вимога позивача. Правильне встановлення підстави позову визначає межі доказування, є гарантією прав відповідача на захист проти позову.

Предмет спору - це об`єкт спірних правовідносин, щодо якого виник спір між позивачем і відповідачем. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.

У частині першій та пунктах 4, 5 частини третьої статті 162 ГПК України визначено, що позовна заява повинна містити зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; а також виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

Згідно з частиною другою 164 ГПК України позивач зобов`язаний додати до позовної заяви всі наявні в нього докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги (якщо подаються письмові чи електронні докази позивач може додати до позовної заяви копії відповідних доказів).

Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 177 ГПК України завданнями підготовчого провадження є: 1) остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; 2) з`ясування заперечень проти позовних вимог; 3) визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; 4) вирішення відводів; 5) визначення порядку розгляду справи; 6) вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті. Підготовче провадження починається відкриттям провадження у справі і закінчується закриттям підготовчого засідання.

Суд у даній справі також звертається до висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 10.05.2018р. у справі № 918/1/18, від 10.05.2019 у справі № 905/2043/18, від 13.09.2019 у справі № 905/909/19, відповідно до яких "на стадії відкриття провадження у справі, суд має надавати оцінку доказам, які додані позивачем до матеріалів позовної заяви виключно з мотивів наявності/відсутності підстав для відкриття провадження у справі, тобто належності оформлення позовної заяви відповідно до вимог ГПК України, а не перевіряти докази, надані позивачем в обґрунтування позовних вимог по суті спору".

Суд враховує, що за приписами ст.2 Господарського процесуального кодексу України, завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Основними засадами (принципами) господарського судочинства, крім іншого, є: верховенство права; рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; змагальність сторін; розумність строків розгляду справи судом.

В свою чергу, відповідно до ст.13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

За таких обставин, враховуючи практику Європейського суду з прав людини, з метою створення учасникам справи необхідних умов для встановлення фактичних обставин і правильного застосування законодавства, забезпечення рівності всіх учасників справи перед законом і судом та надання можливості всім учасникам провадження скористатись повним обсягом процесуальних прав, суд ухвалив про розгляд справи у розумні строки.

Крім того, суд прийняв до розгляду та долучив до матеріалів справи усі надані обома сторонами процесуальні документи та докази, незважаючи на строки їх подання, з метою повного всебічного, об"єктивного та законного вирішення спору.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що між управлінням освіти Херсонської міської ради (далі - Позивач) та товариством з обмеженою відповідальністю «Хімекопром» (далі - Відповідач) укладений договір № 1332 від 12.06.2019 (далі - Договір), відповідно до якого Відповідач зобов`язався виконати у 2019 році капітальний ремонт покрівлі Херсонського НВК Дошкільний навчальний заклад - спеціалізована школа з поглибленим вивченням англійської мови І ступенів - гімназія № 56 Херсонської міської ради (далі - НВК № 56) - п.1.1,1.2 договору, а.с.21-23.

Як визначено у п.1.2 договору, склад та обсяги робіт, що поручаються до виконання підряднику, визначені кошторисною документацією.

Відповідно до п.1.3 договору, обсяги закупівлі робіт можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Підрядник повинен виконати передачені цим договором роботи, якість яких відповідає умовам технічної документації та державним будівельним нормам. - п.2.1 договору.

Відповідно до ч.3 пункту 3.1 договору у поточному 2019р.підряднику доручається обсяг робіт,вартість яких складає 3 млн.грн., та 3 648 250 грн. згідно подальших кошторисних призначень, затверджених відповідним рішенням Херсонської міської ради. В разі відсутності кошторисних призначень на поточний 2019р. строк дії цього договору підлягає продовженню.

При відсутності коштів на фінансування робіт по об"єкту терміни виконання робіт переносяться та підлягають уточненню. Одночасно із уточненням плану фінансування сторони вносять зміни в інші умови договору - п.п.3.6, 3.7 договору.

Порядок оформлення виконаних робіт та здійснення оплати за виконані роботи узгоджені сторонами у розділі 4 Договору.

Строк виконання робіт- протягом 2019р. визначається календарним планом,який є невід"ємною частиною Договору -п.5.1 Договору.

Замовник (Позивач) зобов"язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати за виконані обсяги робіт, підтверджені підписаними сторонами актами виконаних робіт за формою КБ-2в, приймати виконані роботи згідно з актами виконаних робіт, відповідно до п.4.2 цього договору -п.6.1.1 та 6.1.2 договору.

Сторонидійшли згоди про те, що підрядник не несе відповідальність за якість робіт по цьому договору у випадку відсутності кошторисних призначень у повному обсязі згідно п.3.1 цього договору - п.7.4 договору.

Гарантійний строк експлуатації об"єкта визначається відповідно до ст.884 Цивільного кодексу України. Підрядник несе відповідальність за недоліки, виявлені межах гарантійного терміну, якщо не доведе, що вони відбулися внаслідок природного зносу об"єкта або його частин, неправильної його експлуатації, неналежного ремонту об"єкта, який здійснено експлуатуючою організацією або залучення третіми особами - п.11.7 договору.

Згідно зі ст.509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до ст.11 ЦК України, однією з підстав виникнення зобов`язань, є, зокрема, договори та інші правочини.

Як передбачено ст.174 Господарського кодексу України, однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але які йому не суперечать.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч.1 ст.627 ЦК України).

Укладений сторонами договір за своєю правовою природою є договором підряду.

Як встановлено ч.1 ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Згідно зі ст.318 ГК України, за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх.

Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів.

Згідно зі ст.530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Як передбачено ст.526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до п.18 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. №668, установлення сторонами у договорі підряду строків виконання робіт (будівництва об`єкта) може пов`язуватися з виконанням замовником певних зобов`язань (надання підряднику будівельного майданчика (фронту робіт), передача проектної документації, відкриття фінансування, сплата авансу тощо). Датою закінчення робіт (будівництва об`єкта) вважається дата їх прийняття замовником.

Згідно з ч.4 ст.879 ЦК України, оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

За умовами ст.850 ЦК України, замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.

06.09.2021 Позивач звернувся до Відповідача з вимогою щодо усунення збитків, які були завдані внаслідок неякісного неякісного виконання робіт та відновити стан матеріальних цінностей в найкоротший термін (копія вимоги № 399/01-40 від 06.09.2021 - а.с.25).

Позивач аргументував, що до нього звернулася директорка НВК № 56 Світлана Микитюк (копія листа додається,а.с.29), стосовно того, що 04.09.2021 виявлено порушення конструкції парапету по всьому периметру будівлі закладу освіти. Імовірною причиною руйнування парапетів є просідання піни та полісічовини. По всій покрівлі спостерігаються численні пошкодження покриття з полісічовини.

Зазначені недоліки становлять загрозу життю та здоров`ю як учасників освітнього процесу так і пересічних громадян нашого міста та можуть привести до руйнації цегляної кладки будівлі з послідуючим потраплянням атмосферних опадів в середину будівлі закладу освіти (акт огляду споруди НВК № 56 від 04.09.2021 та лист директора НВК № 56 додаються - а.с.30, 31).

Також до позову додано копія протоколу засідання щодо аварійної ситуації даху НВК № 56 від 07.09.2021 в присутності директора Відповідача - Адамчика О.О..

Як вбачається з тексту даного протоколу комісія зібралась для обговорення критичної ситуації парапетів закладу ( НВК № 56 ), було вирішено звернутися до експертної оцінки та визначити причини руйнування парапетів. При цьому, у п.3 протоколу від 07.09.2021р. зазначено, що підрядник ТОВ "Хімекопром" своєї вини у критичній ситуації з парапетами не визнає.

Як вбачається з матеріалів справи, вже 10.09.2021р. директор НВК № 56 звернулась листом № 385/01-19 (а.с.52) до ТОВ "Миколаївський обласний інжиніринговий центр " з проханням зробити технічне експертне дослідження Херсонського навчально-виховного комплексу "Дошкільний навчальний заклад -спеціалізована школа з поглибленим вивченням англійської мови 1 ступеня- гімназія № 56 Херсонської міської ради ", а саме дах, на якому було виконано капітальний ремонт покрувлі в 2019 році.

Позивачем додано до позову Експертний звіт та експертний висновок (без номмера і дати) - а.с.33-51 на звороті.

Як зазначає позивач, Експертним звітом на сторінці 26 зроблено висновок: при візуальному обстеженні неруйнівним методом покрівлі Херсонського НВК «Дошкільний навчальний заклад - спеціалізована школа з поглибленим вивчанням англійської мови 1ст. - гімназія» №56 Херсонської міської ради, на якій було проведено капітальний ремонт з облаштуванням теплоізоляційного шару з пінополіуретану, що напилюється, та гідроізоляційного шару з полісечовини було виявлено:

-руйнування гідроізоляційного шару (з полісечовини);

-руйнування 62% парапету будівлі;

-в результаті дії горизонтальних нагрузок зафіксовані деформаційні зміщення фрагментів консольної цегляної кладки;

-зменшення в лінійних розмірах по всій поверхні покрівлі шару з полісечовини в результаті впливу невідомих факторів;

-руйнування або зміщення відносно вертикалі в сторону покрівлі виходів цегляних вентиляційних шахт;

-нанесення латок на пошкодженні місця, при виконанні ремонту покрівлі, зроблено з порушенням технології виконання робіт, що привело дорозшарування латок та порушення гідроізоляційних якостей покрівлі;

-порушення примикання гідроізоляційного покриття до зенітних ліхтарів покрівлі;

-локальне накопичування дощової води під шаром гідроізоляційного покриття. '

На сторінці 27 у Розділі 5. АНАЛІЗ ПЕРЕВІРКИ ДОТРИМАННЯ ПІДРЯДНИКОМ УМОВ ПРОЕКТНИХ РІШЕНЬ, ВИМОГ ДЕРЖАВНИХ СТАНДАРТІВ ТА БУДІВЕЛЬНИХ НОРМ І ПРАВИЛ ПРИ ПРОВЕДЕННІ КАПІТАЛЬНОГО РЕМОНТУ ПОКРІВЛІ Експертного звіту зазначено, що при обстеженні покрівлі не виявилось можливим безруйнівним методом визначити всі порушення підрядника при виконанні будівельних робіт.

Проте, у Підрозділі 5.1. Аналіз відповідності ресурсів, фактично зазначених в актах приймання виконаних робіт, до проектних, встановлено, що при вивчені проектно-кошторисної документації та актів приймання виконаних робіт було виявлена невідповідність до проектного рішення використання грунтовки для обробки основ з бетону. За проектним рішенням прийнята ґрунтовка CT-17 Ceresit (Локальний кошторис №2-1-1, п.2, 52. Додаток 6).

Згідно актів приймання виконаних робіт прийнята ґрунтовка PolyProtect 0121 (Акти №1,3,4,5. Додаток 9). Згідно характеристики грунтовка PolyProtect 0121 (Додаток 14) призначена для обробки кузовів транспортних засобів, виробів хімічного машинобудування з алюмінію, оцинкованого заліза, чорного металу та інших металевих виробів. Висновок: Ґрунтовка PolyProtect 0121, згідно характеристики (Додаток 14) не відповідає вимогам проектно - кошторисної документації.

У Підрозділі 5.2. Порівняльна характеристика властивостей полі сечовини встановлено у висновку, що при візуальному обстеженні 20 (двадцяти) зразків гідроізоляційного шару з полісечовини було встановлено, що матеріал на теперішній час втратив більшість своїх фізичних властивостей. Всі ці властивості сприяли до ряду незворотинх процесів, які привели дах будівлі до аварійному стану.

Відповідно до Розділу 6 УЗАГАЛЬНЕНИЙ ВИСНОВОК на сторінці 33 встановлено, що при візуальному обстеженні неруйнівним методом покрівлі Херсонського НВК «Дошкільний навчальний заклад - спеціалізована школа з поглибленим вивчанням англійської мови 1ст. - гімназія» № 56 Херсонської міської ради, на якій було проведено капітальний ремонт з облаштуванням теплоізоляційного шару з пінополіуретану, що напилюється, та гідроізоляційного шару з полісечовини було виявлено:

-ґрунтовка PolyProtect 0121, яку була застосована при виконанні робіт, згідно характеристики, не відповідає вимогам проектно - кошторисної документації,тим більше розрахунок економічної доцільності застосування не проектної ґрунтовки показав, що вартість матеріалу на 3 8864,97 грн. більша в порівнянні з вартістю застосування проектної ґрунтовки CT-17 Ceresit;

-верхній гідроізоляційний шар з полісечовини втратив більшість своїх фізичних властивостей та головне, перестав виконувати на більшій частині даху своїх функції;

-зменшення лінійних розмірах шару полісечовини по всій поверхні покрівлі, в результаті впливу невідомих факторів, привело до руйнування 61%парапету, частки вентиляційних каналів та фрагментів консольної цегляної кладки;

-згідно контрольного спостереження за гіпсовими маяками, встановленими на парапеті покрівля 09.09.2021 року, було встановлено, що деформаційні процеси продовжуються.

Крім того, загальний аналіз стану покрівлі показав, що всі виявлені недоліки гідроізоляційного покриття та наслідки свідчать про те, що підрядником було порушення технології виконання робіт при проведенні капітального ремонту покрівлі,

У зв`язку з порушенням властивостей шару з полісечовини зафіксовано проникнення та накопичення дощової води під гідроізоляційним шаром.

Аналізу результатів Таблиці 5.2.1. показав, що товщина зразків гідроізоляційного шару суттєво відрізняється від проектної, проектна товщина складає 1,6мм, а фактична - від 1,0 до 3,0 мм.

При обстеженні зразків гідроізоляційного шару з полісечовини згідно Експертного висновку, зафіксовано неоднорідність щільності покриття, а на деяких ділянках взагалі наскрізні отвори.

Результати технічного обстеження покрівлі та спостереження є підставою признати конструктив даху аварійним, та таким що може спричинити за собою травмування людей в зоні падіння будівельних матеріалів.

На сторінці 35 Експертного звіту зазначено, що за результатами проведеного технічного обстеження покрівлі експертом Матвіїв Ольгою Владиленівпою (кваліфікаційний сертифікат серії АЕ за номером № 000945, виданий Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово- комунального господарства України) було встановлено, що станом на « 17» вересня 2021 року виявлені недоліки:

- верхній гідроізоляційний шар з полісечовини втратив більшість своїх фізичних властивостей та головне, перестав виконувати на більшій частині даху своїх функції;

зменшення лінійних розмірах шару з полісечовини на всій поверхні покрівлі, через порушення технології виконання робіт при проведенні капітального ремонту покрівлі, в результаті впливу невідомих факторів привело до руйнування 61% парапету, частки вентиляційних каналів та фрагментів консольної цегляної кладки;

- згідно контрольного спостереження за гіпсовими маяками було встановлено, що деформаційні процеси продовжуються.

Таким чином, згідно експертного звіту повністю встановлено неналежним чином виконані обов`язки Відповідачем по Договору.

Відповідно до пункту 11.7. Договору гарантійний строк експлуатації об`єкта визначається відповідно до ст.884 Цивільного кодекс України. Відповідач несе відповідальність за недоліки, виявлені в межах гарантійного терміну.

Відповідача у Вимозі попереджено, що у випадку невиконання вказаних вимог, управління освіти Херсонської міської ради буде змушене звернутися до суду та інших компетентних органів за захистом своїх прав та законних інтересів.

Відповідно до ч.1 ст.193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч.7 ст.193 Господарського кодексу України не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Відповідно до ч.1 ст.906 Цивільного кодексу України збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем, у разі наявності його вини, у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором.

Статтею 610 Цивільного кодексу України визначено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч.1 ст.22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відшкодування збитків є видом відповідальності учасників цивільних правовідносин за шкоду, яка є негативним наслідком правопорушення. Право на відшкодування завданих збитків виникає при наявності складу цивільного правопорушення: порушення цивільного права (інтересу); завдання збитків, причинного зв`язку між порушенням права та збитками, наявності винної поведінки. Протиправною є поведінка особи з порушенням норм законодавства. Якщо зобов`язання виникає з договору, то протиправною визнається поведінка, що порушує умови договору та закону.

Відповідно до ч.1 ст.611 Цивільного кодексу України одним з правових наслідків (встановлених законом або договором) порушення зобов`язання є відшкодування збитків.

Відповідно до ч.1 ст.614 Цивільного кодексу України збитки відшкодовуються за наявності вини особи, яка порушила зобов`язання. Відповідно до ч. 1 ст. 623 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання (боржник), мас відшкодувати завдані порушенням збитки кредиторові. Згідно з частиною 2 цієї ж статті обов`язок доказування розміру збитків, завданих порушенням зобов`язання, покладається на кредитора.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.22 Цивільного кодексу України реальними збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Статтею 193 Господарського кодексу України визначено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до статті 222 Господарського кодексу України Позивач направив Відповідачу вимогу № 3 99/01-40 від 06.09.2021, в якій вказав на порушення Відповідачем умов Договору.

Позивач зазначає, що на його вимогу Відповідач не надав аргументовану відповідь.

Позивач не погоджується з позицією Відповідача щодо неналежного виконання Договору, в частині якості виконаних робіт та не усунення недоліків протягом тривалого періоду. Тому Позивач вимушений звернутися до Господарського суду Херсонської області про визнання протиправною бездіяльності Відповідача та зобов`язання вчинити дії для усунення порушень встановлених Експертним звітом.

Позовні вимоги позивач обгрунтовує ст.ст.22, 610-611, 614, 901, 903 Цивільного кодексу, статті 193 Господарського кодексу України.

Відповідач вважає, що викладені у позові обставини не знайшли свого підтвердження доказами. Відповідач повідомляє, що позов не визнає, вважає позовні вимоги, викладені у позові, є безпідставними, необґрунтованими, та такими, що не підтверджені належними доказами, в зв`язку з чим не підлягають задоволенню.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Хімекопром" вважає договір не виконаним повністю. На підтвердження цього Відповідач, ТОВ "Хімекопром", наводить наступні аргументи:

Договір № 1332 від 12.06.2019р. укладений на суму 6 648 250,00 грн.

Відповідно до п. 1.1. якого Відповідач зобов`язався виконати у 2019 році роботи, зазначені у п. 1.2. договору, а Позивач зобов`язався прийняти та оплатити такі роботи.

У п. 1.2. договору зазначено, що Відповідач зобов`язався виконати роботи по об`єкту: Капітальний ремонт покрівлі Херсонського НВК "Дошкільний навчальний заклад - спеціалізована школа з поглибленим вивченням англійської мови І ступенів - гімназія" № 56 Херсонської міської ради (далі - НВК №56) згідно з розрахунками у договірної ціни. Склад та обсяг робіт, що поручаються до виконання Відповідачу, визначені кошторисною документацією.

У розділі ІІ договору "Якість робіт" у п. 2.1. Договору зазначено, що "Підрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи, якість яких відповідає умовам технічної документації та державним будівельним нормам."

У розділі 3 договору встановлені ціна договору та порядок фінансування об`єкта: "п. 3.1. ціна цього Договору є невід`ємною частиною Договору, є динамічною і становить 6 648 250,00грн. (шість мільйонів шістсот сорок вісім тисяч двісті п`ятдесят гривень 00 копійок) з урахуванням ПДВ 1108 041,67 грн.

Склад витрат за договірною ціною і методика її складання визначається діючими на даний момент «Правилами визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, затвердженими наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 р. № 293.

У поточному 2019 році Підряднику доручається обсяг робіт, вартість яких складає 3 000 000,00(три мільйони гривень 00 копійок) грн., з урахуванням ПДВ згідно з наявними кошторисними призначеннями, затвердженими відповідним рішенням Херсонської міської ради станом на дату підписання договору, та 3 648 250,00 грн. (три мільйони шістсот сорок вісім тисяч двісті п`ятдесят гривень) згідно з подальшими кошторисними призначеннями, затвердженими відповідним рішенням Херсонської міської ради. В разі відсутності кошторисних призначень на поточний 2019 рік строк дії цього Договору підлягає продовженню."

У розділі IV договору йдеться про порядок здійснення оплати, а саме: "4.1. Розрахунки проводяться шляхом поетапної оплати Замовником виконаних робіт на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт за формами КБ-2в, КБ-3.

4.2. До актів виконаних робіт за формами КБ-2в, КБ-3 Підрядником додаються оформлені належним чином документи, що підтверджують виконання договору підряду: журнали виконання робіт, акти на приховані роботи, паспорти, сертифікати відповідності, акти на випробування устаткування. За наявності в договірній ціні коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з індексом споживчих цін, їх витрачання при проведенні взаєморозрахунків можливо лише за умовами надання підтверджуючих документів.

Замовник, за участю Підрядника, перевіряє обґрунтованість поданих йому документів і зобов`язаний їх підписати та передати Підряднику, або надати обґрунтовану відмову у підписанні впродовж 3-х робочих днів."

Окрім договору між Позивачем та Відповідачем були укладені наступні додаткові угоди, які не надані позивачем до суду у складі додатків до позовної заяви:

1 Додаткова угода №1 від 12.06.2019 року, у якій було затверджено календарний план робіт у межах виділених асигнувань у 2019 році на суму 3 000 000,00 грн.

2. Додаткова угода №2 від 19.06.2019 року, про зміну редакції календарного плану робіт у зв`язку з відтермінуванням підготовчих робіт.

3. Додаткова угода № 3 від 25.09.2019 року про зміну банківських реквізитів Підрядника.

4. Додаткова угода №4 від 12.11.2019, у якій було затверджено календарний графік робіт у межах виділених асигнувань у 2019 році на суму 4 000 000,00 грн.

5. Додаткова угода №5 від 23.12.2019, у якій було затверджено календарний графік робіт у межах виділених асигнувань у 2019 році на суму 5 500 000,00 грн.

Зі змісту зазначених додаткових угод очевидно, що при виконанні робіт за договором, відповідач постійно знаходився у невідомості, який об`єм виконаних робіт по договору у 2019 році йому буде затверджено замовником, а тим більше сплачено. Тим не менш, ТОВ «Хімекопром» виконало повний об`єм робіт за договором, тому що покрівля школи не могла залишитися частково без ремонту, що підтверджується ствердженням позивача, що "роботи по договору завершено".

За період з моменту укладання Договору між Замовником та Виконавцем були складені та підписані акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ2В за період з вересня 2019 року по грудень 2019 року на загальну суму 5 500 000,00 грн.:

1. Акт приймання виконаних будівельних робіт №1 від 25.09.19 року (форма КБ2В) на суму 1 317 882,98 грн. з відомістю ресурсів та розрахунком загальновиробничих витрат;

2. Акт приймання виконаних будівельних робіт №2 від 03.10.19 року (форма КБ2В на суму 8610387,13 грн. з відомістю ресурсів та розрахунком загальновиробничих витрат;

3. Акт приймання виконаних будівельних робіт №3 від 23.10.19 року (форма КБ2В) на суму 820 729,89 грн. з відомістю ресурсів та розрахунком загальновиробничих витрат;

4. Акт приймання виконаних будівельних робіт №4 від 14.11.19 року (форма КБ2В) на суму 1 000 000,00 грн. з відомістю ресурсів та розрахунком загальновиробничих витрат;

5. Акт приймання виконаних будівельних робіт №5 від 27.12.19 року (форма КБ2В) на суму 1 500 000,00 грн. з відомістю ресурсів та розрахунком загальновиробничих витрат.

Оплата за надані послуги була проведена позивачем на розрахунковий рахунок відповідача на загальну суму 5 500 000,00 грн.

Також, відповідач, у встановлені договором строки, надав на підпис позивачу Акт приймання виконаних будівельних робіт №6 за формою КБ2В на суму 767 705,40 грн. з довідкою про вартість будівельних робіт та витрати за формою КБ3, відомістю ресурсів та розрахунком загальновиробничих витрат за грудень 2019 року.

Документи не були повернуті Виконавцю, з підписом та печаткою. Обґрунтована відмова від підпису та претензії по виконаній роботі зі сторони позивача, як це встановлено умовами п. 4.2., укладеного між сторонами договору, відповідачем отримана не була.

19.06.2020 року відповідачем було доставлено наручно за юридичною адресою позивача, а саме: вул. Воронцовська, 15-а вищезазначений акт у чотирьох оригінальних примірниках, акт приймання передачі виконавчо-технічної документації, виконавчо- технічна документація, а саме: журнал виконаних робіт, акти на приховані роботи, паспорти, сертифікати відповідності та інші документи, супровідний лист за вихідним номером № 16/06/1 від 16 червня 2020 року.

Документи були передані начальнику загального відділу Управління освіти Херсонської міської ради 19 червня 2020 року, про що свідчить її особистий підпис на супровідному листі.

У супровідному листі було прохання у триденний строк повернути примірники підписаного акта приймання виконаних будівельних робіт № 6 за формою КБ2В та доданих до нього документів, або надати обґрунтовану відмову від підпису, як цього потребує п. 4.2.договору.

Станом на 22.11.2023 року ТОВ "Хімекопром" підписаних документів або обґрунтованої відмови від підпису так і не отримало.

Таким чином, з урахуванням положень укладеного між сторонами договору (п. 4.2. договору) виконані будівельні роботи, надані за договором, вважаються прийнятими замовником і підлягають оплаті.

Саме до цього Акту і входили роботи з покриттям парапетів даху полісечовиною, яка наносилася на облаштований до цього шар пінополіуритану.

Станом на 23.11.2023 р. Управління освіти Херсонської міської ради взяті на себе зобов`язання по договору № 1332 від 12.06.2019 року не виконало, оплата за виконані ТОВ "Хімекопром" будівельні роботи за грудень 2019 р. не здійснювалася.

На 23.11.2023 р. заборгованість позивача перед відповідачем складає 767 705,40 грн. (сімсот шістдесят сім тисяч сімсот п`ять грн. 40 коп.) за актом виконаних робіт за грудень 2019 р.

Таким чином ствердження позивача, що договір №1332 від 12.06.2019 року виконаний повністю є таким, що повністю суперечить наявним та наданим відповідачем документам та вводить суд в оману.

Відповідно до п. 11.5. укладеного між Сторонами договору приймання виконаних робот здійснюється Замовником після надходження коштів на відповідний розрахунковий рахунок Замовника. Але надходження коштів на рахунки позивача ніяк не залежить від ТОВ "Хімекопром". Таким чином не приймати роботи згідно з цим пунктом договору позивач не мав права, оскільки позивач у будь-якому випадку повинен був надати відповідачу письмову відповідь з поясненням причин відмови від підпису акта виконаних робот.

Як вбачається з описової та результативної частини «Висновку експерта» №23/21 від 30.08.2021 р., та фотофіксації на ст. 7, відсутність руйнації поверхні покрівлі.

У позовній заяві позивач стверджує, що 06.09.2021 року звернувся до відповідача з вимогою (це йдеться про вимогу від 06.09.2021 року за вих. № 399/щ1- 40) щодо усунення недоліків внаслідок неякісного виконання робіт та відновити стан матеріальних цінностей в найкоротший термін".

При цьому, відповідно до ч. 1-4 ст.853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Отже, вимога надіслана позивачем 06.09.2021 року за № 399/01-40 тобто після спливу строку на надання позивачем як замовником письмової відповіді на акт підрядника, який почав свій перебіг 19.06.2020р., оскільки позивач прийняв роботи та будь-які зауваження не надав.

Вимога була доставлена відповідачу наручно та отримана відповідачем 06.09.2021 року.

У вимозі зазначено, що 06.09.2021 року за № 399/01-40 до позивача звернулася директорка НВК № 56 Світлана Микитюк, стосовно того, що 04.09.2021 року виявлено порушення конструкції парапету по всьому периметру будівлі закладу освіти. Ймовірною причиною руйнування парапетів, як стверджує у вимозі позивач, є просідання піни та полісечовини. По всій покрівлі спостерігаються чисельні пошкодження покриття з полісечовини.

Але, ні у листі, за вих. № 376/01-19 від 04.06.2019 року від директорки НВК № 56, ні в акті огляду споруди шкільного підрозділу НВК № 56 Херсонської міської ради від 04.09.20121 року, ні в акті огляду споруди шкільного підрозділу НВК № 56 Херсонської міської ради від 06.09.20121 року, які додано у якості доказів до позовної заяви позивача, не зафіксовано, що всі ці недоліки є наслідком неналежного виконання робіт відповідачем із мотивуванням та обґрунтуванням неналежного виконання та причинно-наслідкового зв`язку між недоліками та діями відповідача.

Особами, що складали акт, лише констатовано факт наявності недоліків в об`єкті, а не в результатах виконаних відповідачем робіт.

Таким чином, під час обстеження об`єкта 04.09.2021р. жодна із присутніх осіб не висловлювала висновків про те, що недоліки, що виникли, є наслідком неякісного виконання відповідачем робіт та їх усунення є сферою відповідальності відповідача.

Вимога позивача . викладена у прозальній частині позову, є абстрактною, неконкретною та не містить жодної конкретно визначеної дії або дій, які належить вчинити відповідачу. Так, у вимозі зазначено про те, що Управління освіти вимагає усунути збитки, які були завдані внаслідок неякісного виконання робіт та відновити стан матеріальних цінностей в найкоротший строк.

При цьому Управління освіти ХМР не конкретизує, що розуміється під словом «збитки», так само не зрозуміло яка сума таких «збитків».

У протоколі засідання щодо аварійної ситуації даху НВК № 56 від 07 вересня 2021 року, де були присутні представники Позивача, Відповідача та директорка НВК № 56, констатовано звернення до ТОВ "Хімекопром" щодо здійснення ремонту парапетів за рахунок підрядної організації. Представник ТОВ "Хімекопром", який був присутній на цьому засіданні, своєї вини не визнав та пред`явив Висновок судового експерта № 23/21, складеного 30.08.2021 р., судовим експертом Малий Олексій Вікторович з фіксацією відсутності слідів руйнації результатів ремонтних робіт. Даний висновок позивачем проігноровано та до протоколу не долучено.

У листі-відповіді ТОВ «ХІМЕКОПРОМ» за вихідним номером №23/09-21 від 23.09.2021 року, який був доставлений наручно позивачу 24.09.2021р., про що свідчить особистий підпис відповідального співробітника позивача на листі,

Відповідач аргументовано заперечив усі пункти вимоги вказано, та зазначив, що у зв`язку з не повною оплатою виконаних робот, у підрядника не виникло гарантійних зобов`язань щодо об`єкта будівництва.

Позивач не вказав в позовній заяві про зазначену відповідь.

Позиція відповідача грунтується на п. 7.4. Договору: "7.4. Підрядник не несе відповідальність за якість робіт по цьому Договору у випадку відсутності кошторисних призначень у повному обсязі згідно п. 3.1. цього Договору.".

Стосовно порушення конструкцій парапету по всьому периметру будівлі та висновків, викладених у вимозі, що "ймовірною причиною руйнування парапетів є просідання піни та полісечовини", то у листі - відповіді відповідачем вказано, що ці висновки не підтверджені жодним доказом, а тому є голослівними та необґрунтованими та більше схожими на втручання людини.

Відповідач надав суду відмості з відкритого доступу - копію наукової роботи УДК 624.012.035 ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , Т. В. Бобало. Національний університет Львівська політехніка, кафедра будівельних конструкцій та мостів. «ЕКСПЕРИМЕНТАЛЬНІ ДОСЛІДЖЕННЯ МІЦНОСТІ ТА ДЕФОРМАТИВНОСТІ АРМОКАМ`ЯНИХ ЗГИНАНИХ ЕЛЕМЕНТІВ» © ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,2015.

В даній роботі на ст.177, в результатах дослідження отримані наступні дані: «…Межа міцності кладки, виконаної висококваліфікованими мулярами, становила 5 МПа, мулярами низької кваліфікації 2,8 МПа,…». Дослідження проведені на основі: 1. ДСТУ Б В.2.7-23-95. Розчини будівельні. Загальні технічні умови. 2. Кам`яні та армокам`яні конструкції: ДБН В.2.6-162:2010. К.: Мінрегінобуд України, 2011. 97 с. 3. Ремонт і підсилення несучих та огороджуючих будівельних конструкцій і основ промислових будинків і споруд. ДБН В.1.-1-2002. Держкомітет України з будівництва і архітектури. К, 2003,-с. 1 22. 4. ДСТУ Б EN 1052-1:2011 МЕТОДИ ВИПРОБУВАННЯ КАМ`ЯНОЇ КЛАДКИ. Частина 1. Визначення міцності при стиску.

В листі-відповіді ТОВ «Хатсман (Україна)» від 10.09.2021 року за № 53М-21 за підписом директора Марчук М.М., вказана розривна міцність поліуретану, яким покрита покрівля НВК № 56, становить 0,3-0,5 МПа, що більше ніж в 10 разів нижче межі міцності цегляної кладки.

Стосовно Експертного висновку та експертного звіту, наданого ТОВ "Миколаївський обласний інжиніринговий центр", суд зазначає наступне.

Даний звіт не містить жодної дати або періоду проведення такого обстеження. Не містить жодної дати і сам експертний висновок, тобто відсутня дата такого висновку.

Проведення експертного дослідження проводилося без повідомлення та залучення представника підрядника (Відповідача), та без долучення проекту виконання робіт, додаткових актів закриття прихованих робіт. Відтак, під час проведення такого огляду та обстеження, ТОВ «ХІМЕКОПРОМ» як підрядник за виконаними роботами, не було повідомлено, та в зв`язку з чим не могло бути присутнім, а отже не мало можливості надати свої доводи та міркування, а також надати спеціалістам, які займалися обстеженням, документи, що не були надані Позивачем.

За таких обставин експертний звіт є неналежним доказом, оскільки при складанні експертного звіту експертами з технічного обстеження не враховані всі документи, що існують та є підписаними між позивачем та відповідачем, а отже, такий експертний звіт ґрунтується на недостовірних та неповних даних.

Представником Відповідача було надіслано адвокатський запит за № 01-09/23 від 07.09.2023р., до ТОВ «МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОБЛАСНИЙ ІНЖИНІРИНГОВИЙ ЦЕНТР», код ЄДРПОУ 35989251 з проханням надати належно завірену копію повного «ЕКСПЕРТНОГО ЗВІТУ» про технічне обстеження даху Херсонського НВК «Дошкільний навчальний заклад спеціалізована школа з поглибленим вивченням англійської мови І ступенів - гімназія» № 56 Херсонської міської ради.»

За №197/23 від 16.10.2023р., ТОВ «МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОБЛАСНИЙ ІНЖИНІРИНГОВИЙ ЦЕНТР» направило відповідь, що копії документів виконавця, в тому числі і на електронних носіях, були знищені при обстрілі будівлі офісу, та додано витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань. .

Було надіслано адвокатський запит за № 01-08/23 від 21.08.2023р. р., начальнику Управління освіти Херсонської міської ради, з проханням

- надати належно завірену копію договору між Управлінням освіти Херсонської міської ради та підприємством чи фахівцем на проведення «Детального інструментального обстеження покрівлі НВК №56», на підставі якого Управління освіти Херсонської міської ради надало технічне завдання проектній організації, яка виконувала проектні роботи, .

- надати належно завірені копії сертифікатів фахівців та/або ліцензії організації, яка проводила «Детальне інструментальне обстеження покрівлі НВК №56», на підставі якого Управління освіти Херсонської міської ради надало технічне завдання проектній організації, яка виконувала проектні роботи;

- надати належно завірену копію технічного завдання на виконання проекту капітального ремонту покрівлі НВК №56.

- надати належно завірені копії договору з проектною організацією на проектування капітального ремонту покрівлі НВК №56

- надати належно завірені копії усіх сертифікатів фахівців та ліцензій підприємства, яке виконувало роботи по проектуванню капітального ремонту покрівлі НВК № 56

- надати належно завірені копії проекту капітального ремонту покрівлі НВК №56

- надати належно завірені копії усіх дозвільних документів, на підставі яких ТОВ "ХІМЕКОПРОМ" розпочало проведення робіт по капітальному ремонту покрівлі НВК №56.

- надати належно завірені копії договору з фахівцем-інженером по технічному нагляду чи підприємством, у штаті якого є такий фахівець, який здійснював технічний нагляд під час проведення робіт по проведенню капітального ремонту покрівлі НВК №56.

- надати належно завірену копію сертифікату фахівця, який здійснював технічний нагляд під час проведення робіт по проведенню капітального ремонту покрівлі НВК №56.

- надати належно завірену копію наказу про призначення фахівця по здійсненню технічного нагляду під час проведення робіт по капітальному ремонту покрівлі НВК

- надати належно завірену копію журналу здійснення технічного нагляду відповідним фахівцем під час проведення робіт по капітальному ремонту покрівлі НВК №56.

- надати належно завірену копію наказу про призначення фахівця, який здійснював авторський нагляд під час проведення робіт по капітальному ремонту покрівлі НВК №56.

- надати належно завірені копії актів виконаних робіт під час проведення робіт по капітальному ремонту покрівлі НВК №56.

- надати належно завірені копії актів скритих робіт під час здійснення будівельних робіт по капітальному ремонту покрівлі НВК №56.

25.09.2023 р., запит було повернуто по причині закінчення терміну зберігання у відділенні Укрпошти. Відповідачем так і не було отримано відповіді на минулі адвокатські запити адвоката Казанцевої Світлани Анатоліївни до ТОВ «МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОБЛАСНИЙ ІНЖИНІРИНГОВИЙ ЦЕНТР» № 10/02/22-1 від 10.02.2022 р., та адвокатський запит до ПП «АРКАДАБУД» №17/02/22-1 від 17.02.2022р.

Як вбачається з експертного звіту, роботи проводяться з метою (п.1.1. експертного висновку, наданого Позивачем):

- перевірки дотримання підрядником умов проектних рішень та вимог державних стандартів будівельних норм і правил при проведенні капітального ремонту покрівлі.

- перевірки відповідності об`ємів та ресурсів фактично виконаних будівельних робіт та зазначених в актах приймання будівельних робіт.

- визначення можливості безпечної експлуатації будівлі згідно постанови Кабінету Міністрів України № 461 "Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів" від 13 квітня 2011 року зі змінами.

Разом з тим, с обов`язок забезпечити періодичне обстеження встановлений у ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" № 3038-VI вiд 17.02.2011, зі змінами та доповненнями, де в ч. 2 вказаної статті зазначено про те, що обстеження об`єкта будівництва здійснюється з метою оцінки його відповідності основним вимогам до будівель і споруд, визначеним технічним регламентом, та вжиття обґрунтованих заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час його експлуатації.

Порядок проведення обстеження встановлює Кабінет Міністрів України.

Відповідно до ч. 5 вказаного Закону контроль за дотриманням порядку проведення обстеження об`єктів та реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. {Частина п`ята статті 392 із змінами, внесеними згідно із Законом № 1817-VIII від 17.01.2017}.

Вимоги до обстеження будинків, будівель, споруд, лінійних об`єктів інженерно транспортної інфраструктури (далі - об`єктів) для визначення та оцінки їх технічного стану з урахуванням положень "Порядку проведення обстеження прийнятих в експлуатацію об`єктів будівництва", затвердженого Кабінетом Міністрів України на виконання статті 39-2 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено Національним стандартом України "Настанова щодо обстеження будівель і споруд для визначення та оцінки їх технічного стану ДСТУ -Н Б В.1.2-18:2016 (далі по тексту - Стандарт).

Цей Стандарт (п.1.2) регламентує обстеження об`єктів на відповідність вимогам щодо забезпечення механічного опору та стійкості відповідно до Технічного регламенту будівельних виробів, будівель і споруд [3], ДБН В.1.2-6 та ДБН В.1.2-14.

У випадках, визначених технічним завданням на обстеження, можуть братись до уваги також інші вимоги до експлуатаційної придатності об`єкта, встановлені в Технічному регламенті будівельних виробів, будівель і споруд: щодо пожежної безпеки, забезпечення безпечного та економічного використання (безпеки життя і здоров`я людини, захисту навколишнього середовища, безпеки експлуатації, захисту від шуму та вібрації, економії енергії).

Статтею 6 Стандарту "ОРГАНІЗАЦІЙНО-ТЕХНОЛОГІЧНІ ОСНОВИ ЗДІЙСНЕННЯ ОБСТЕЖЕННЯ ОБ`ЄКТІВ "передбачено обов`язкові умови при такому обстеженні та до складу такого обстеження, а саме:

- п. 6.1. визначено, що обов`язкова наявність технічного завдання, в якому визначається: мета і завдання обстеження об`єкта, склад та форма подання інформації щодо результатів обстеження, необхідність оновлення паспорта об`єкта (або оформлення, якщо він відсутній), перелік та обсяги підготовчих, основних і допоміжних робіт, нормативні документи, вимоги яких мають бути враховані, форма участі замовника (власника, експлуатуючої установи ДСТУ-Н Б В.1.2-ХХХ:201Х 10 організації) в роботах з обстеження тощо.

- п. 6.2 - у технічному завданні визначається, за необхідності, участь замовника в підготовці та/або проведенні обстеження, яка може полягати в присутності його представника при обстеженні, у створенні умов для проведення робіт (виконання супутніх та допоміжних робіт, прибирання й очищення приміщень і конструкцій, забезпечення допоміжним устаткуванням, освітленням, забезпечення безпеки праці відповідно до ДБН А.3.2-2 тощо). За необхідності, обумовлюють також умови доступу виконавців обстеження до об`єкта, його конструкцій та прилеглої території.

- п. 6.3 у технічному завданні зазначається наявна технічна документація на об`єкт, яка має бути надана виконавцям обстеження. У разі відсутності (або недостатності) технічної документації на об`єкт або інших необхідних матеріалів, мають бути вжиті заходи з їх отримання або відновлення в потрібних обсягах.

Необхідні для аналізу технічного стану відомості, які неможливо отримати, у тому числі з наявних документів, мають бути визначені в ході обстеження шляхом випробувань, розрахунків, вишукувань тощо.

Виходячи з Додатка 1 до експертного звіту, лист директора школи, не може вважатися технічним завданням для проведення обстеження об`єкта, бо там відсутні мета та завдання для обстеження, склад та форма подання інформації щодо результатів обстеження, перелік та обсяги робіт, не визначена необхідність участі замовника та виконавців робіт та не зазначено перелік технічної документації на об`єкт, яка має бути надана виконавцям обстеження.

Таким чином, можна зробити висновок, що обстеження проводилося без технічного завдання замовника на розсуд виконавця. Виконавець самостійно визначав питання, які необхідно розглянути при обстеженні будівлі школи даху, що категорично заборонено.

Згідно з інформацією, викладеною у п. 6.4.3 Стандарту, до основного (детального) обстеження, в залежності від поставлених завдань, може бути включено:

а) аналіз архітектурно-планувальних і конструктивних рішень, їх відповідності діючим нормам та умовам використання об`єкта;

б) проведення візуального обстеження з фіксацією наявних пошкоджень та дефектів в конструкціях об`єкта;

в) обстеження основ, фундаментів, несучих та огороджувальних конструкцій, засобів опорядження тощо з виявленням дефектів та пошкоджень, їх фіксацією, обміром, ескізуванням і визначенням причин;

г) огляди прилеглої території, забудови, елементів благоустрою, обстеження, за наявності, конструкцій, інженерних споруд та пристроїв, що захищають об`єкт від небезпечних природних та техногенних впливів;

д) дослідження інженерно-геологічних та гідрогеологічних умов майданчика;

е) обміри конструкцій, об`єкта в цілому та елементів прилеглої території;

ж) інструментальні дослідження та випробування будівельних конструкцій (польові та лабораторні вимірювання міцності, геометричних параметрів, фізико-механічних характеристик, випробування конструкцій пробними навантаженнями тощо);

з) обстеження засобів захисту конструкцій від корозії, природних та технологічних впливів;

и) огляди інженерних систем, які мають вплив на будівельні конструкції, вивчення та аналіз такого впливу (зокрема, вводів та випусків мереж інженерних систем) на технічний стан конструкцій та об`єкта в цілому;

к) вибіркове розкриття закритих елементів та вузлів для оцінки їх технічного стану та вимірювання необхідних технічних та експлуатаційних характеристик;

л) уточнення конструктивних схем навантажень, перевірні розрахунки конструктивної системи об`єкта, його конструкцій та основ, а також об`єктів, які знаходяться в зоні його впливу;

м) визначення поточної динаміки розвитку тріщин і деформацій в конструкціях і вузлах через встановлення маяків та проведення інших заходів;

н) обстеження стану повітряного середовища в об`єкті та навколо нього (температура, вологість, повітрообмін, хімічний склад повітря);

о) узагальнення та аналіз отриманих даних;

п) прогнозування динаміки зміни параметрів, що впливають на технічний стан об`єкта.

Відповідно до п. 6.7. Стандарту за результатами основного, а за необхідності додаткового і спеціального, обстежень складають науково-технічний звіт (додаток А) або висновок із загальною характеристикою об`єкта, з визначенням категорії технічного стану окремих конструкцій та об`єкта в цілому, з рекомендаціями щодо конструктивних рішень з підсилення і захисту окремих конструкцій (за необхідності) щодо наступних обстежень, заходів з догляду тощо (див. 4.11).

Отже, чинним законодавством прямо передбачена назва та зміст такого документа звіт про технічне обстеження.

Відповідно до п. 7.1 Стандарту діагностування технічного стану окремих будівельних конструкцій та об`єкта в цілому здійснюють через виконання необхідної сукупності обстежуваних, розрахункових та аналітичних процедур, перелік і повноту яких визначають у технічному завданні на обстеження.

Згідно з п. 7.6 Стандарту у разі виявлення процесу розвитку пошкоджень та деформацій (або прогнозуванні його імовірності) для оцінки його динаміки слід виконати не менше 3-х циклів спостережень (за допомогою встановлених на тріщини маяків, інженерно-геодезичних або інших замірів). Кількість і періодичність циклів визначають у технічному завданні або програмі обстеження (або безпосередньо в ході обстеження).

У копії експертного звіту, наданому ТОВ "Миколаївський обласний інжиніринговий центр", за результатами проведення робіт, виявлені наступні порушення при проведенні будівельних робіт:

- руйнування гідроізоляційного шару (з полісечовини);

- руйнування 62% парапету будівлі;

- в результаті дій горизонтальних навантажень зафіксовані

деформаційні зміщення фрагментів консольної цегляної кладки;

- зменшення в лінійних розмірах по всій поверхні покрівлі шару з полісечовини в результаті впливу невідомих факторів:

- руйнування або зміщення відносно вертикалі в сторону покрівлі виходів цегляних вентиляційних шахт;

- нанесення латок на пошкодженні місця, при виконанні ремонту покрівлі, зроблено з порушенням технології виконання робіт, що призвело до розшарування латок та порушення гідроізоляційних якостей покрівлі;

- порушення примикання гідроізоляційного покриття до зенітних ліхтарів покрівлі;

- локальне накопичування дощової води під шаром гідроізоляційного покриття.

Однак у звіті відсутні посилання на інструментальні дослідження та випробування будівельних конструкцій (польові та лабораторні вимірювання міцності, випробовування міцності на розрив, геометричних параметрів, фізико-механічних характеристик, випробування конструкцій пробними навантаженнями тощо).

Висновки, зроблені у Експертному висновку, не підтверджені жодним розрахунком. Не проведені іспити з відбором зразків, як того потребує Стандарт.

У Додатку «В» до Стандарту "ВИЗНАЧЕННЯ ТА ОЦІНКА СТАНУ ОСНОВ ТА ТЕХНІЧНОГО СТАНУ КОНСТРУКЦІЙ ОБ`ЄКТІВ" у розділі "В.3 КАМ`ЯНІ ТА АРМОКАМ`ЯНІ КОНСТРУКЦІЇ" описані основні дефекти та пошкодження кам`яних та армокам`яних конструкцій та перераховані основні характеристики, які підлягають визначенню при обстеженні. Наприклад, зазначено, що при обстеженні кладки встановлюють конструкцію та матеріал стін, а також наявність і характер деформацій (тріщин, відхилень від вертикалі, розшарувань тощо), задля чого провадять вибіркове контрольне зондування кладки для встановлення типу кладки, розміру і якості цегли тощо. Міцність матеріалів кладки каменю і розчину встановлюють лабораторними випробуваннями. Кількість зразків для лабораторних випробувань при визначенні міцності стін будівель приймають: для цегли: не менше 10, для розчину: не менше 20. В наданому у якості доказу, експертному звіті, опис та результати таких випробувань відсутні, але зроблений висновок, про руйнування парапетів з вини підрядника.

Отже, за результатами обстеження об`єкта має бути складено науково-технічний звіт або висновок (що визначається в технічному завданні на обстеження в залежності від його обсягу та складності. Орієнтовний склад науково-технічного звіту наведено у додатку А до Стандарту.

Вимоги до складу звіту (висновку) з обстеження об`єкта встановлюють у технічному завданні на обстеження та оцінку технічного стану (п. 4.11. Стандарту).

Документ наданий експертною організацією під назвою " Експертний звіт на технічне обстеження даху Херсонського НВК "Дошкільний навчальний заклад - спеціалізована школа з поглибленим вивченням англійської мови І ступенів - гімназія" №56 Херсонської міської ради" не є ані науково-технічним звітом, ані висновком, як того потребує Стандарт.

З Експертного звіту не вбачається, якими вимірювальними приладами та пристроями проводилися заміри, тими, що зазначені у таблиці 1.4.1 експертного висновку, або іншими.

Також, у експертному звіті не відображено відсутність представників відповідача при інструментальному та візуальному обстеженні покрівлі об`єкту будівництва, що є порушенням проведення експертних обстежень. Позивач стверджує, що "Експертним звітом на сторінці 26 зроблено висновок: при візуальному обстеженні неруйнівним методом покрівлі Херсонського НВК "Дошкільний навчальний заклад - спеціалізована школа з поглибленим вивченням англійської мови І ступенів - гімназія" № 56 Херсонської міської ради.

У висновках, на сторінці 26 повністю відсутні твердження, що всі виявлені руйнування та порушення виникли з вини відповідача. Висновки надаються як констатація факту. Не зазначається жодне порушення ТОВ "Хімекопром", як підрядником, ані технології будівництва, ані проектних рішень чи державних будівельних норм при проведенні ремонту, окрім неякісно нанесених латок. Навпаки, експертами зроблено висновок, що зменшення в лінійних розмірах по всій поверхні покрівлі шару з полісечовини виникло в результаті впливу невідомих факторів.

Позивач у позовній заяві вказує, що "у Підрозділі 5.1. Аналіз відповідності ресурсів

фактично зазначених у актах приймання виконаних робіт, до проектних встановлено, що при вивченні проектно-кошторисної документації та актів приймання виконаних робіт було виявлено невідповідність до проектного рішення використання грунтівки для обробки основ з бетону", що також відображено у частині 6 експертного звіту "Узагальнений висновок".

"- ґрунтовка PolyProtekt (0121), яку було застосовано при виконанні робіт, згідно з характеристикою, не відповідає вимогам проектно-кошторисної документації, тим більше розрахунок економічної доцільності застосування не проектної ґрунтовки показав, що вартість матеріалу на 38864,97 грн. більша порівняно з вартістю застосування проектної ґрунтовки СТ-17 Ceresit."

Стосовно інших висновків експертного звіту, наведених у розділі 6 Узагальнений

висновок на сторінці 33, на які посилається позивач у позовній заяві, а саме: "- верхній гідроізоляційний шар з полісечовини втратив більшість своїх фізичних властивостей та головне перестав виконувати на більшій частині даху свої функції; - зменшення лінійних розмірах шару полісечовини по всій поверхні покрівлі, в результаті впливу невідомих факторів, привело до Результати технічного обстеження покрівлі та спостереження є підставою признати конструктів даху аварійним, та таким, що може спричинити за собою травмування людей в зоні падіння будівельних матеріалів», Позивач приходить до висновку,

що "згідно експертного звіту повністю встановлено неналежним чином виконані обов`язки Відповідачем по Договору".

Проте Позивач також не повністю виконав умови договору в частині оплати за виконані роботи.

Ані у експертному звіті, ані у позовній заяві позивача не вказано, яким чином, якими діями саме була порушена технологія виконання робіт підрядником, та які саме порушення робіт підрядником призвели до таких наслідків. Не відображено це також і у загальному журналі робіт, який вівся представником замовника під час проведення будівельних робіт. Якби підрядник порушив технологію виконання робіт, то представниками замовника, технічного та авторського нагляду, зробили б відповідні записи про порушення, а також не підписувати акти виконаних робіт.

Своїми підписами Позивач та його представники засвідчили якість робіт та відповідність об`ємів проектно - кошторисній документації.

Щодо пункту про те, що зменшення лінійних розмірів шару полісечовини по всій поверхні покрівлі, в результаті впливу невідомих факторів, привело до руйнування 61 % парапету, частки вентиляційних каналів та фрагментів консольної цегляної кладки, то експерт сама зазначає, що це сталося в результаті впливу невідомих факторів . а не з вини відповідача.

Акт відповідності робіт та матеріалів від 06.08.2019 року підписаний, окрім представника відповідача, представником позивача, представником технічного нагляду позивача, представником авторського нагляду позивача.

Таким чином, позивач не довів, що відповідач ТОВ "Хімекопром", як виконавець робіт, порушив вимоги проектно - технічної документації при застосуванні матеріалів та виконнанні робіт. стіни будівлі, Відповідачем не проводилося.

Щодо правових підстав, які зазначені позивачем у позовній заяві як підстави на його думку для задоволення позовних вимог. Зі змісту позовної заяви вбачається, що позивач в обґрунтування позовних вимог посилається на ст. ст. 193, 222 ГК України, а також ст. ст. 22, 610, 611, 614, 623, 906 ЦК України. Отже, підставою задоволення позовних вимог позивача є збитки.

З позовної заяви та знаданого позивачем Експертного звіту не вбачається, які дії необхідно вчинити відповідачу згідно «Експертного висновку», оскільки у такому висновку не надається жодних рекомендацій.

Відповідно до Постанови ВП Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 904/4156/18 господарське правопорушення може полягати як у порушенні нормативно встановлених правил здійснення господарської діяльності, так і у порушенні договірних зобов`язань. Господарсько-правова відповідальність за порушення договірних зобов`язань також поділяється на встановлену законом і договірну. Необхідною умовою застосування такої відповідальності є визначення у законі чи у договорі управненої та зобов`язаної сторони, виду правопорушення, за вчинення якого застосовується відповідальність, штрафні санкції і конкретний їх розмір. Отже, тлумачення умов укладеного договору щодо підстав застосування відповідальності за порушення боржником зобов`язання має здійснюватися у системному взаємозв`язку з положеннями чинного законодавства, які регулюють загальні засади та умови настання такої відповідальності у господарських правовідносинах.

Відповідно до правового висновку, викладеного у Постанові КГС від 20.12.2019 року у справі № 916/410/19 для притягнення сторони до відповідальності у вигляді відшкодування збитків за неналежне виконання зобов`язань за договором необхідно довести наявність у діях такої сторони складу цивільного правопорушення. Елементи складу цивільного правопорушення: 1) протиправна поведінка; 2)шкода та визначення її розміру; 3)причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою; 4) вина.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає. Важливим та необхідним під час розгляду справи та винесення справедливого та законного рішення суду є правильне та всебічне дослідження судами наявності всіх елементів цивільно-правової відповідальності та наявність належних доказів, які підтверджують такі елементи.

В підсумку, до матеріалів позовної заяви, як доказ наявності вини відповідача позивач надає «ЕКСПЕРТНИЙ ЗВІТ», який не встановлює вини відповідача, оскільки з його змісту вбачається, що такий звіт ґрунтується на припущеннях, не містить висновків що стало причиною виявлених недоліків на даху школи, а отже, не може слугувати доказом вини відповідача, а отже, і відсутні всі елементи цивільного правопорушення, що в свою чергу є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.

Також із змісту позовної заяви вбачається, що позивач як на підставу задоволення позовних вимог, посилається на п.11.7. Договору, ст.884 ЦК України, оскільки на думку позивача ТОВ «ХІМЕКОПРОМ» несе відповідальність за недоліки, виявлені в межах гарантійного терміну.

В той же самий час відповідач вже зазначав вище про існування у Договорі п. 7.4. про відсутність відповідальності підрядника у випадку відсутності кошторисних призначень.

Відповідно до ч. 1 ст. 884 ЦК України підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом. У даній справі існує інше а саме п. 7.4. Договору. Таким чином з урахуванням обставин, що мають місце у цій справі, у позивача не настало право вимагати від відповідача, а у відповідача не настав обов`язок усунення недоліків у гарантійний строк, оскільки такий строк за укладеним між сторонами договором не розпочав свій перебіг, це по- перше, а по-друге, відсутні докази того, що такі недоліки сталися внаслідок дій підрядника під час виконання підрядних робіт.

Відповідно до ст. 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Умовами укладеного між сторонами договору не передбачено, що замовник має право самостійно усувати недоліки.

Крім того, відповідач звертає увагу суду на те, що відповідно до акту прийняття передачі № 6 (позивач отримав цей акт 19.06.2020 року) позивач протягом більш ніж 1,5 року не заявляв про будь-які недоліки.

Суд вважає необхідним зазначити наступне. Згідно зі ст.613 ЦК України, кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку. Кредитор також вважається таким, що прострочив, у випадках, встановлених частиною четвертою статті 545 цього Кодексу. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Як встановлено статтями 614 та 617 ЦК України, особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання. Особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Статтею 853 ЦК України передбачено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Згідно з ч.1 ст.882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими (ч.4 цієї статті).

За визначенням п.18 Загальних умов, датою закінчення робіт (будівництва об`єкта) вважається дата їх прийняття замовником.

Таким чином, до підписання сторонами акту прийняття робіт такі роботи не є закінченими.

Дане судове рішення складається з урахуванням приписів Постанови Пленуму Вищого Господарського Суду України від 23.03.2012р. № 6 " Про судове рішення (із змінами та доповненнями, внесеними згідно з Постановами Вищого господарського суду № 10 від 17.10.2012, № 6 від 10.07.2014}.

На підставі статті 124 Конституції України, частини першої статті 4-5, частини першої статті 84 ГПК судові рішення ухвалюються іменем України і є обов`язковими до виконання на всій її території.

Рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з`ясуванні такого:

- чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються;

- чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин;

- яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

З огляду на вимоги ч.1 ст.4 ГПК Господарський суд у прийнятті судового рішення керується (та відповідно зазначає у ньому) не лише тими законодавчими та/або нормативно-правовими актами, що на них посилалися сторони та інші учасники процесу, а й тими, на які вони не посилалися, але якими регулюються спірні правовідносини у конкретній справі (якщо це не змінює матеріально-правових підстав позову).

Господарським судам слід виходити з того, що рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. При цьому необхідно мати на увазі, що згідно зі статтею 43 ГПК наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом.

Зміна предмета або підстав позову за заявою позивача допустима лише до початку розгляду господарським судом справи по суті та якщо при цьому не порушено процесуальних прав відповідача, передбачених статтями 22 і 23 ГПК, і відповідачеві було надано можливість подання доказів щодо нового предмета або підстав позову та наведення його доводів у судовому засіданні. Волевиявлення позивача повинно викладатись у письмовій формі.

У резолютивній частині рішення має бути остаточна відповідь щодо усіх вимог, які були предметом судового розгляду. Відповідні дані зазначаються згідно з поданою до господарського суду позовною заявою.

Відповідно до ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Тобто підставами для захисту цивільного права є його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно зі ст.16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Статтею 13 ГПК України передбачено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Отже, відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Як встановлено ч.1 ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Частиною 2 статті 86 ГПК України передбачено, що жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Виходячи з усього наведеного, суд дійшов висновку, що позивач не довів, що його права як замовника по укладеному договору підряду № 1332 від 1206.2019р. були порушені відповідачем, який має відшкодувати завдані збитки.

В задоволенні позовних вимог слід відмовити.

Як передбачено п.2 ч.5 ст.238 ГПК України, в резолютивній частині рішення зазначається про розподіл судових витрат.

Оскільки згідно з п.2 ч.1 ст.129 ГПК України, судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, судовий збір підлягає покладенню на позивача.

Вступна та резолютивна частини рішення були проголошені учасникам справи після виходу суду з нарадчої кімнати.

Керуючись ст.ст.4, 13, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 86, 129, 233, 236, 237, 238, 241, 326 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У позові відмовити повністю.

Повний текст рішення складено 18 квітня 2024 р.

Суддя Т.Г. Пінтеліна