Рішення

від 18.04.2024 по справі 340/8968/23

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2024 року м. Кропивницький Справа № 340/8968/23

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дегтярьової С.В., розглянувши у спрощеному позовному провадженні без виклику сторін адміністративну справу

за позовом Дочірнього підприємства "Кіровоградський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомабільні дороги України" (25015, м. Кропивницький, вул. Полтавська, 38, ЄДРПОУ 32039992)

до відповідача Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, ЄДРПОУ 40165856)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Ноксен" (25015, м. Кропивницький, вул. Маланюка, 2, ЄДРПОУ 33520321).

про визнання протиправним та скасування висновку,

УСТАНОВИВ:

Позивач звернувся з позовом, у якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-09-08-002392-а "Щебенева суміш фракції 0-40 мм".

В обґрунтування позовних вимог вказав, що Дочірнє підприємство "Кіровоградський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомабільні дороги України" не є юридичною особою публічного права, оскільки створене хоч і центральним органом виконавчої влади, проте на базі відокремленої частини АТ «ДАК «Автомобільні дороги України». Компанія є власником майна, переданого їй засновником до статутного капіталу. Враховуючи те, що саме останній являється власником майна підприємства, виключається можливість віднесення ДП «Кіровоградський облавтодор» до категорії державних підприємств, і відповідно - до категорії юридичних осіб публічного права, а тому посилання відповідача на порушення пунктів 5 та 10 Особливостей є безпідставним.

Ухвалою від 30.10.2023 року відкрито провадження у справі. Справу вирішено розглядати в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

08.11.2023 року надійшов відзив на позовну заяву, в якому вказано, що під час проведення моніторингу закупівлі установлено порушення позивачем пунктів 5 та 10 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі -Особливості) - замовник здійснив закупівлю та уклав договір від 19.09.2023 № 474 на постачання щебеневої продукції на суму 4 463 000,00 грн. без проведення процедури закупівлі відкритих торгів з Особливостями.

Позивач зазначає, що відповідно до п.п. 3.1., 3.2. Статуту позивач є юридичною особою приватного права за законодавством України і вважається утвореним та таким, що набув права юридичної особи, з дати його державної реєстрації та здійснює свою діяльність на комерційній основі, з метою одержання прибутку (п.2.1. Статуту).

Так, дочірні підприємства «Кіровоградський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» створені відповідно до Наказу Державної служби автомобільних доріг України від 09.04.2002.

Однак твердження позивача не спростовує виявлені порушення, оскільки Законом №922 установлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно із пунктом 5 Особливостей забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги, визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги, визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).

Пунктом 3 частини першої статті 2 Закону № 922 визначено, що до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до Закону № 922, належать: юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Позивач не заперечує, що ДП «Кіровоградський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» створений центральним органом виконавчої влади на базі частини майна АТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України».

Держаудитслужба акцентує увагу суду на тому, що відповідно до пункту 2.1. Статуту позивача затвердженого в.о. Голови Державного агентства автомобільних доріг 02.08.2019, підприємство засноване з метою, зокрема, задоволення потреб територіальної громади і держави у безпечних та якісних автомобільних дорогах загального користування, його роботах, послугах і товарах, а також сприяння розвитку дорожньої галузі України, а тому позивач є замовником у розумінні Закону № 922.

Ухвалою від 08.04.2024 року до участі у справі залучено як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Ноксен".

Дослідивши докази і письмові пояснення сторін, викладені у заявах по суті справи, суд з`ясував такі обставини та дійшов таких висновків.

Судом встановлено, що 08.09.2023 року, Дочірнє підприємство "Кіровоградський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомабільні дороги України" розмістило оголошення про проведення відкритих торгів ДК 021:2015:14210000-6: Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі, ДК 021:2015:14210000-6: Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі. Вказане оголошення було розміщено на офіційному майданчику публічних закупівель України (акредитований за I, II, III та IV рівнями) Української універсальної біржі мережі інтернет за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-09-08-002392-a.

Для участі у процедурі закупівлі тендерну пропозицію подало ТОВ "НОКСЕН".

У відповідності до тендерної документації, позивачем було здійснено розгляд отриманої тендерної пропозиції, про що складено протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій ДК 021:2015:14210000-6: Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі від 18.09.2023. У відповідності до вказаного протоколу розкриття тендерних пропозицій, пропозиція надана ТОВ "НОКСЕН" визнана такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, визнано відсутність підстав для відмови, установлені ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

18.09.2023 року розміщено повідомлення позивача про намір укласти договір про закупівлю UA-2023-09-08-002392-a з ТОВ "НОКСЕН".

19.09.2023 року між Дочірнім підприємством "Кіровоградський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" та ТОВ "НОКСЕН" було укладено договір поставки №474.

На підставі наказу від 25.09.2023 № 284 Держаудитслужби "Про початок моніторингу процедур закупівель", відповідно до пункту 23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 та частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Держаудитслужбу, затвердженого постановою КМУ від 03 лютого 2016 року № 43 здійснено моніторинг закупівлі на предмет дотримання Дочірнім підприємством "Кіровоградський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" вимог Закону №922-VIII, при проведенні процедури закупівлі: ДК 021:2015:14210000-6: Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі.

18 жовтня 2023 року Державна аудиторська служба України оприлюднила висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-08-002392-а.

Предметом аналізу були питання: наявність підстав щодо придбання щебеневої продукції шляхом здійснення спрощеної закупівлі. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель дочірнього підприємства «Кіровоградський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення спрощеної закупівлі, документацію спрощеної закупівлі, затверджену рішенням уповноваженої особи від 07.09.2023 № 53, пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «НОКСЕН» повідомлення про намір укласти договір від 18.09.2023, договір поставки (купівлі-продажу) товару від 19.09.2023 № 474, на суму 4 463 000,00 грн, пояснення Замовника на запит органу державного фінансового контролю від 28.09.2023.

Відповідно до вимог частини п`ятої статті 8 Закону протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 28.09.2023 звернулась через електронну систему закупівель до замовника про надання пояснення (інформації, документів), зокрема щодо обґрунтування застосування спрощеної процедури закупівлі. Замовник у відповіді на запит ДАСУ від 28.09.2023 надав інформацію що «Дочірнє підприємство «Кіровоградський облавтодор» Акціонерного товариства «Державної акціонерної компанії «Автомобільні дороги України» є замовник суб`єкт підприємницький діяльності, що не є замовником в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» на будь-яку суму.

Джерелом фінансування закупівлі є власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства). З метою підвищення ефективної діяльності, економії при використанні коштів ДП «Кіровоградський облавтодор» керується наказом АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» №70 від 09.08.2022 року "Про Порядок здійснення закупівельної діяльності дочірніми підприємствами АТ «ДАК «Автомобільні дороги України»".

Під час здійснення моніторингу установлено, що Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 221 «Про утворення відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (далі Компанія) установлено, що засновником Компанії є держава в особі Державної служби автомобільних доріг. Повноваження вищого органу управління покладаються на засновника Компанії. У державній власності закріплюються 100 відсотків акцій Компанії із забороною їх відчуження, використання для формування статутних фондів будь-яких суб`єктів господарювання, передачі в управління будь-яким особам та вчинення будь-яких дій, наслідком яких може бути відчуження цих акцій з державної власності, зокрема передача в заставу, до прийняття окремого рішення щодо приватизації Компанії.

Пунктом 3 постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 221 встановлена вимога Державній службі автомобільних доріг України щодо передачі до статутного фонду Компанії майно державних підприємств, які належать до сфери управління Державної служби автомобільних доріг України, з наступним перетворенням їх у дочірні підприємства в місячний термін.

У висновку вказано, що відповідно до частини 1 статті 141 Господарського кодексу України (далі ГКУ), до державного майна у сфері господарювання належать цілісні майнові комплекси державних підприємств або їх структурних підрозділів, нерухоме майно, інше окреме індивідуально визначене майно державних підприємств, акції (частки, паї) держави у майні суб`єктів господарювання різних форм власності, а також майно, закріплене за державними установами і організаціями з метою здійснення необхідної господарської діяльності, та майно, передане в безоплатне користування самоврядним установам і організаціям або в оренду для використання його у господарській діяльності. Держава через уповноважені органи державної влади здійснює права власника також щодо об`єктів права власності Українського народу, зазначених у частині першій ст. 148 ГКУ.

Згідно частини 5 статті 141 ГКУ види майна, що може перебувати виключно у державній власності, відчуження якого недержавним суб`єктам господарювання не допускається, а також додаткові обмеження щодо розпорядження окремими видами майна, яке належить до основних фондів державних підприємств, установ і організацій, визначаються законом.

Відповідач у висновку вказав, що майно, яке передане дочірнім підприємствам Компанії, у тому числі і дочірньому підприємству «Кіровоградський облавтодор», є державним майном у розумінні частини першої статті 141 ГКУ.

Окрім цього, відповідно до Статуту дочірнього підприємства «Кіровоградський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», затвердженого в.о. Голови Державного агентства автомобільних доріг С.Р.Новак від 02.08.2019, підприємство засноване з метою, зокрема, задоволення потреб територіальної громади і держави у безпечних та якісних автомобільних дорогах загального користування, його роботах, послугах і товарах, а також сприяння розвитку дорожньої галузі України.

У висновку вказано, що пунктом 11 частини 1 статті 1 Закону визначено, що замовники суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону. Відповідно до абзацу четвертого пункту 3 частини 1 статті 2 Закону до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак, зокрема у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідач дійшов висновку, що Дочірнє підприємство «Кіровоградський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», є підприємством, у статутному капіталі якого частка державної власності перевищує 50 % та як наслідок воно є Замовником у розумінні вимог Закону.

Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінетів Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (в редакції на дату проведення закупівель) (далі Особливості), та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Держаудитслужба вказала, що відповідно до пункту 10 Особливостей замовники здійснюють закупівлі товарів і послуг, вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями. Згідно із пунктом 5 Особливостей забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги, визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги, визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).

Тому відповідач дійшов висновку, що позивач, на порушення вимог пунктів 5 та 10 Особливостей здійснив закупівлю та уклав договір від 19.09.2023 № 474 на постачання щебеневої продукції на суму 4 463 000,00 грн без проведення процедури закупівлі відкриті торги з особливостями.

З огляду на встановлені порушення Держаудитслужба зобов`язала Дочірнє підприємство «Кіровоградський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та в подальшому здійснювати такі закупівлі з дотриманням вимог Закону та Особливостей і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а.с.104-106).

Позивач вважає вказаний висновок протиправним і таким, що був винесений без належного дослідження усіх фактичних обставин справи, а тому звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до ст. 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII).

Згідно з п.14 ст.1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), п.23 яких визначено, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до ст.8 Закону.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч.4 ст.22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у ч.ч.8 та 9 ст.3 цього Закону.

Відповідно до ч.4 вказаної статті строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною 6 ст.8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до ч.7 ст.8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з п.22 ст.1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За приписами ч.10 ст.8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

У справі, яка розглядається, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі унікальний номер №UA-2023-09-08-002392-а складено висновок, у якому встановлено порушення позивачем вимог ст.5 та 10 Особливостей №1178.

Згідно п.1-3 Особливостей №1178, ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

У цих особливостях терміни вживаються у значенні, наведеному в Законі України Про публічні закупівлі, постановах Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 р. №166 Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків та від 14 вересня 2020 р. № 822 Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу.

Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Положення частин п`ятої, шостої, восьмої (з урахуванням положень пунктів 68-76 цих особливостей) і дев`ятої статті 3 Закону застосовуються на умовах, визначених Законом.

Під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей (крім випадків, передбачених абзацами четвертим - шостим цього пункту) замовники застосовують положення пункту 6-1 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону №922-VIII.

Відповідно до п.5 Особливостей №1178 забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).

Згідно п.10 Особливостей №1178 замовники, у тому числі централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту, предмет закупівлі яких визначається відповідно до пункту 3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708 (далі - послуги з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, та/або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу, з урахуванням положень, визначених цими особливостями.

За результатами здійснення закупівлі шляхом застосування відкритих торгів або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до цього пункту в електронній системі закупівель замовником оприлюднюється договір про закупівлю та додатки до нього відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей. У разі коли оприлюднення в електронній системі закупівель інформації про місцезнаходження замовника та/або місцезнаходження (для юридичної особи)/місце проживання (для фізичної особи) постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), та/або місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг (оприлюднення якої передбачено Законом та/або цими особливостями) несе загрозу безпеці замовника та/або постачальника, така інформація в договорі про закупівлю, який оприлюднюється в електронній системі закупівель, може зазначатися як назва населеного пункту місцезнаходження замовника та/або місцезнаходження (для юридичної особи)/місце проживання (для фізичної особи) постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), та/або назва населеного пункту, в який здійснюється доставка товару (в якому виконуються роботи чи надаються послуги).

Звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель оприлюднюється відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей (крім закупівель із застосуванням електронного каталогу).

Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, укладеного відповідно до цього пункту, та зміни до договору про закупівлю у випадках, передбачених пунктом 19 цих особливостей, оприлюднюються відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.

Позивач не заперечував того факту, що ним здійснено закупівлю та укладено договір від 19.09.2023 № 474 на постачання щебеневої продукції на суму 4 463 000,00 грн. з метою виконання робіт з будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг без проведення процедури закупівлі відкриті торги з особливостями.

Натомість він посилався на те, що ДП "Кіровоградський облавтодор" не є замовником у розумінні Закону України Про публічні закупівлі, оскільки він:

- не є органом державної влади та органом місцевого самоврядування, уповноваженим розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, в межах такого фінансування;

- у його статутному капіталі відсутня державна або комунальна частка акцій (часток, паїв), яка перевищує 50 відсотків,

- діяльність (господарську діяльність), зокрема щодо придбання товару за спірним договором, воно здійснює на промисловій основі.

Докази того, що оспорюваний правочин призвів до безпідставного витрачання державних коштів відсутні. Оскільки ДП "Кіровоградський облавтодор" не є державним підприємством, то йому не може бути завдано збитків саме як державному підприємству. Відсутні й докази заподіяння збитків державі.

Згідно п.11 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Відповідно до ст.2 Закону №922-VIII до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать:

1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад;

2) Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття (далі - органи соціального страхування);

3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

- юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків;

4) юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак:

- органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб`єкта господарювання;

- наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, що надані за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом з критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна у публічному доступі, можливість участі у таких конкурсах (тендерах, процедурах закупівель) не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв.

Судом встановлено, що Дочірнє підприємство «Кіровоградський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» створене відповідно до наказу Державної служби автомобільних доріг України від 09 квітня 2002 року № 156 на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2002 року № 221 «Про утворення відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» і наказу Державної служби автомобільних доріг України від 05 березня 2002 року № 93. Позивач є правонаступником зобов`язань та договорів ліквідованого Кіровоградського обласного об`єднання державних дорожніх підприємств та реорганізованих дорожніх державних підприємств, які входили до його складу (пункти 1.1. та 1.2. Статуту).

Згідно п.1.4. Статуту Дочірнього підприємства «Кіровоградський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», засновником підприємства є акціонерне товариство «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», ідентифікаційний код 31899285, 100 % акцій якого належать державі (а.с.36).

Акціонерне товариство «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» створене на виконання Указу Президента України від 8 листопада 2001 року «Про заходи щодо підвищення ефективності управління дорожнім господарством України» та Постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2002 року № 221 «Про утворення відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України».

Засновником та власником 100% акцій державної акціонерної компанії «Автомобільні дороги України» є держава в особі Державної служби автомобільних доріг України (центрального органу державної влади). Одним із головних її завдань на сьогодні є виконання обсягів робіт з будівництва, ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг, мостів, інших споруд та елементів облаштування доріг.

Компанія здійснює ремонтно-будівельні роботи на дорогах загального користування державного і місцевого значення довжиною 170 тис. км.

До складу акціонерної компанії входять тридцять три дочірніх підприємства, що діють у всіх областях України і які мають понад 350 філій (райавтодори, ДЕУ, ДЕД) та обслуговують дороги державного значення за лінійно-територіальним принципом і розміщені в містах, селищах міського типу та селах, що прилягають до доріг, які обслуговуються цими філіями. Основне завдання всіх філій забезпечення безпечного та безперебійного руху автомобільного транспорту на автомобільних дорогах України незалежно від пори року та погодних умов.

У відповідності до п.2.1. Статуту позивача, підприємство засноване з метою одержання прибутку, задоволення потреб фізичних і юридичних осіб, територіальних громад і держави у безпечних та якісних автомобільних дорогах загального користування, його роботах, послугах і товарах, а також сприяння розвитку дорожньої галузі України.

Відповідно до п.2.2. Статуту предметом діяльності Дочірнього підприємства «Кіровоградський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», зокрема, є виконання робіт з будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг, мостів, автострад, трубопроводів, шляхових естакад, тунелів, метрополітену, інших споруд та обстановки елементів доріг; забезпечення сталої роботи на автомобільних дорогах в умовах стихійного лиха, аварій, катастроф і подолання їхніх наслідків.

Перелік визначення основних термінів Закону №922-VIII, як нової, так і попередньої редакції не містить поняття «забезпечення потреби держави або територіальної громади». Вказане поняття також не охоплене нормативно-правовим визначенням, оскільки такі потреби за своїм змістом є поняттям динамічним, і його слід розглядати в більш широкому значенні.

Потреби держави та територіальної громади характеризуються тим, що для їх забезпечення держава або органи місцевого самоврядування приймають нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, у яких фактично констатується обов`язок або функція державної інституції/місцевого самоврядування забезпечити певну функцію держави чи загальні потреби територіальної громади, серед яких є організація освіти, охорони здоров`я громадян, охорони громадського правопорядку тощо.

Водночас згідно з частиною другою статті 81 Цивільного кодексу України юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом, зокрема Президента України, органу державної влади або органу місцевого самоврядування.

Отже, оскільки юридична особа публічного права створюється за безпосередньої участі держави з метою ефективного та раціонального використання державного і громадського майна, але держава чи територіальна громада не можуть управляти належними їй цінностями, то це майно закріплюється за окремими підприємствами, установами та організаціями. При цьому держава, територіальні громади як власники майна дозволяють цим підприємствам, установам та організаціям управляти належним їм майном, розпоряджатися грошовими коштами, вступати від свого імені в різні правовідносини для реалізації певних інтересів та потреб держави або територіальної громади.

Під час аналізу питання, чи забезпечує та чи інша юридична особа потреби держави/територіальної громади, суд звертає увагу на нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, положення установчих документів тощо, які містять функцію або обов`язок такої юридичної особи забезпечувати зазначені потреби.

Як описано вище, статутом позивача передбачено задоволення потреб територіальних громад і держави у безпечних та якісних автомобільних дорогах загального користування, його роботах, послугах і товарах, а також сприяння розвитку дорожньої галузі України, а тому він може здійснювати таке забезпечення однак, в силу наступних додаткових умов.

Так, важливим елементом для розуміння поняття замовник у контексті Закону №922-VIII є спосіб, у який держава або органи місцевого самоврядування забезпечують свої потреби:

1.на комерційній чи промисловій основі;

2.на умовах, установлених рішеннями державних органів, які зобов`язують юридичних осіб забезпечувати державні чи громадські потреби в певний спосіб та на певних умовах.

З огляду на вищезазначене, потрібно розмежовувати способи, якими забезпечуються потреби держави та територіальної громади.

Так, ознака закупівлі на промисловій основі може тлумачитися як придбання ресурсів для власного виробництва спрямованого на отримання власного прибутку, що дозволяє підприємству підвищити ефективність власного виробництва чи управління бізнесом, вдосконалити технологічні процеси, або економити ресурси тощо. Ознака діяльності на комерційній основі пропозиція товарів чи послуг суто з метою отримання прибутку на ринку, де рішення щодо вибору товарів та їх ціни приймають споживачі самостійно, і найважливіше, що всі економічні ризики щодо результатів такої діяльності несе сама юридична особа (держава чи місцеве самоврядування не покривають витрати суб`єкта господарювання і не регулюють ціни на його продукцію).

Отже, діяльність юридичних осіб не є комерційною чи промисловою у разі якщо держава, підконтрольні їй організації при забезпеченні певної суспільної потреби керуються іншими мотивами ніж прибутковість, водночас така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат на неї (оскільки держава визначила мету організації саме для здійснення такої діяльності та нормативно встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо). Натомість, діяльність здійснюється на комерційній основі у випадках, коли потреби держави та територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку. Різниця в забезпеченні потреб у вище перелічених випадках полягає в тому, що в першому випадку контрольовані державою інституції (організації) виконують публічні функції та зобов`язання перед державою чи громадою, що установлені нормативно-правовими актами, розпорядчими рішеннями, статутами юридичних осіб, а не здійснюють таку діяльність добровільно на комерційній основі, де прибутковість є основною мотивацією.

У разі якщо потреби держави або територіальної громади забезпечуються не на комерційній чи промисловій основі необхідно визначитись щодо наявності ознак, встановлених п. 1 ст. 2 Закону.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону, юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, проте вони є розпорядниками чи одержувачами бюджетних коштів є замовниками у розумінні Закону.

Поняття розпорядник та одержувач бюджетних коштів необхідно розглядати в контексті бюджетного законодавства, оскільки їх визначення наведені у пунктах 47 та 38 частини першої статті 2 Бюджетного Кодексу України:

розпорядник бюджетних коштів бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань, довгострокових зобов`язань за енергосервісом та здійснення витрат бюджету;

одержувач бюджетних коштів суб`єкт господарювання, громадська чи інша організація, яка не має статусу бюджетної установи, уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, та отримує на їх виконання кошти бюджету.

З огляду на зазначене, у разі якщо юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі є розпорядниками або одержувачами бюджетних коштів, то такі юридичні особи є замовниками у розумінні Закону, незалежно від розміру такого фінансування і мають дотримуватися вимог Закону, керуючись вартісними межами, визначеними Законом, протягом бюджетного періоду, що становить один календарний рік, який починається з 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року, з дня отримання бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою.

Всі органи державної влади та місцевого самоврядування, а також організації та установи, які утримуються за рахунок бюджетних коштів (розпорядники коштів) або мають статус одержувача бюджетних коштів, однозначно набувають статусу замовника в розумінні Закону та мають здійснювати закупівлі за процедурами, встановленими Законом.

Ознаку, передбачену пунктом 3 частини 1 статті 2 Закону, згідно з яким органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи, слід розглядати в контексті положень Цивільного кодексу України, яким визначено цивільну дієздатність юридичної особи. Так, відповідно до частини першою статті 92 Цивільного кодексу юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону. Порядок створення органів юридичної особи встановлюється установчими документами та Законом.

Отже, органи або особи, які відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону володіють більшістю голосів у вищому органі управління, виступають від її імені при прийнятті рішень щодо всієї діяльності юридичної особи, голос яких є визначальним, діють в інтересах юридичної особи.

Юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі та органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи на підставі установчих документів та/або закону, то зазначені суб`єкти вважаються замовниками у розумінні Закону та мають дотримуватися вимог Закону під час здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, керуючись вартісними межами, визначеними Законом.

Третя і остання ознака, передбачена абзацом четвертим пункту 3 частини першої статті 2 Закону, відповідно до якого до замовників відносяться юридичні особи, у статутному капіталі яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. Дану ознаку, потрібно розглядати в контексті положень Господарського кодексу України, якій містить поняття суб`єкта господарювання. Так, статтею 55 цього Кодексу визначено, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. До них належать, зокрема господарські організації державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку.

Господарські організації (державні, комунальні підприємства тощо) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі та у статутному капіталі такої юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, то такі юридичні особи є замовниками у розумінні Закону та мають здійснювати закупівлі товарів, робіт і послуг, керуючись вартісними межами, визначеними Законом.

З огляду на те, що позивач забезпечує потреби держави або територіальної громади, і його діяльність не здійснюється на промисловій основі, враховуючи той факт, що у його статутному капіталі державна частка акцій засновника становить 100%, він є замовником у розумінні Закону та мав би здійснювати закупівлі товарів, робіт і послуг, з Особливостями.

Щодо вимоги про усунення порушень

Як встановлено судом, між ДП «Кіровоградський облавтодор» та ТОВ «НОКСЕН» укладено договір поставки (купівлі-продажу) товару від 19.09.2023 № 474 на загальну суму 4 463 000,00 гривень. Строк його дії відповідно до п.10.1. - до 31 грудня 2023 року (а.с.24). Документальних доказів того, що строк його дії продовжено, суду не надано.

Відповідно до пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922 Держаудитслужба обов`язково у висновку про результати моніторингу закупівлі зазначає зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Причому Порядком № 552 затверджено форму такого висновку, який складається зі вступної частини, в якій зазначається інформація про закупівлі, предмет закупівлі, інформація про оприлюднення та застосовану процедуру закупівлі, підстави здійснення моніторингу та дата початку моніторингу та констатуючої частини, де зазначається дата закінчення моніторингу та інформація про результати моніторингу, висновок про наявність чи відсутність порушення та зобов`язання щодо його усунення у разі виявлення.

Держаудитслужба у пункті 3 констатуючої частини Висновку від 18.10.2023 зазначила про зобов`язання в подальшому здійснювати такі закупівлі з дотриманням вимог Закону та Особливостей і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Зобов`язання здійснювати в подальшому закупівлі з дотриманням вимог Закону та Особливостей, відповідає меті та завданням діяльності Держаудитслужби та не може вважатися порушенням закону, а тому мотивування позивача в цій частині є безпідставним.

На підставі вищевикладеного, суд дійшов до висновку, про наявність підстав для відмови в задоволенні позовних вимог.

Керуючись статтями 9, 90, 139, 242-246, 250, 255, 262, 263, КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволені адміністративного позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Копію рішення суду надіслати учасникам справи.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду С.В. ДЕГТЯРЬОВА